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宣　　示　　判　　決　　筆　　錄　 100年度北建簡字第34號 原　　　告　臺灣翰澤企業有限公司 法定代理人　劉國輝 訴訟代理人　陳銘任 　　　　　　林明正律師 　　　　　　林靜歆律師 被　　　告　軍宏工程有限公司 法定代理人　邱麗娟 訴訟代理人　林仁德 上列當事人間100年度北建簡字第34號給付工程款事件，於中華 民國100年11月24日言詞辯論終結，同年12月8日下午5時在本院 臺北簡易庭第2法庭公開宣示判決，出席職員如下︰ 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　游悅晨 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許湜晴 　　　　　　　　　　　　　　　　　通　譯　袁素玉 朗讀案由兩造均未到 法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及理由要領， 記載於後： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由要領 一、原告主張： ㈠、原告於民國99年4月8日與被告簽訂工程承攬合約書（下稱系 爭合約），約定由原告承攬被告於臺北市○○路○段69、71 號首都大廈更新案（即被告向該大廈管理委員會〈下稱業主 〉所承攬之外牆更新工程專案〈下稱系爭專案〉）之石材工 程（下稱系爭石材工程），總工程款共計新臺幣（下同）3, 900,000元（未稅，下同），於施工完成時支付總工程款90% 、尾款10%於完工點交後3個月支付，付款方式為50%現金、5 0%為60天支票款；並於系爭合約第七條約定，如工程有變更 時對於變更之數量雙方參照系爭合約所附之報價單（下稱系 爭報價單）計價增減之，惟如有新增工程項目時得由雙方協 議補充單價之方式辦理。嗣被告於工程進行中另追加（下稱 系爭追加工程）印度黑金水槽共28,000元、10樓梯廳石材工 程共134,667元、9樓門檻石材工程共4,200元及廣場騎樓滾 邊石材工程共16,240元，系爭石材及追加工程原告均已依約 於99年12月間施工完成並同時點交予被告，然被告未依約給 付完工時之部分90%系爭石材工程款及追加工程款如下： ⒈系爭石材工程完工款90%部分，尚積欠382,297元：依系爭合 約第四條約定，被告應於原告施工完成時給付90%之工程款 計為3,510,000元（39,000,000×0.9），扣除由原告負擔之 千分之六環境清潔費21,060元（3,510,000×6/1000），被 告尚應給付3,488,940元。經原告分別於99年12月27日、100 年1月27日各向被告請款2,182,477元及1,306,463元，然被 告尚各積欠13,174元、369,123元未付，共積欠382,297元（ 13,174+369,123）。 ⒉系爭追加工程款部分，尚積欠26,629元未付：追加木柵信義 18印度黑金水槽工程，被告尚欠款2,000元、追加首都大廈1 0樓梯廳石材工程，被告尚欠款4,189元；追加首都大廈9樓 門檻石材工程，被告欠款4,200元；追加首都大廈廣場騎樓 滾邊石材工程，被告欠款16,240元，以上共計26,629元（2, 000+4,189+4,200+16,240）。 ⒊綜上，被告共積欠原告工程款為408,926元（382,297＋26,6 29），含稅價應為429,372元（即加計5%稅金，元以下4捨5 入），迭經催索被告均不付款。為此，爰依系爭合約及追加 工程約定等法律關係起訴請求，並聲明：⑴被告應給付429, 372元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息；⑵原告願供擔保請准宣告假執行。 ㈡、對被告抗辯略以： ⒈依系爭合約第二條第二項約定，原告已依約將合約所附圖說 範圍內工程全部施作完畢，所謂總價承攬，係在合約約定範 圍內及凡圖說中未經載明而為施工上所必須或慣例上所應有 者，承攬人必須施作，定作人則負有依總價給付承攬報酬之 義務，則原告既已依系爭合約施作完畢，倘被告無正當原因 ，自應依系爭合約約定按總價給付承攬報酬。又原告完工後 在工地現場確通知被告驗收，然被告卻以要等待其他工種完 工等各種理由遲不驗收，則依民法第101條第1項規定，驗收 係被告給付承攬報酬之條件，被告卻遲遲未履行驗收之義務 ，則因被告拖延不驗收使付款條件不成就，應視為條件已成 就。 ⒉又被告主張原告未施作範圍：關於石材背襯鋼架部分，因系 爭工程係大樓外牆石材之敷設，石材本身之重量很重，必須 使用背襯鋼架才能敷設在大樓外牆，倘未使用背襯鋼架，即 無法將石材固定在大樓外牆，故本件確有使用石材背襯鋼架 。被告所提未施作背襯鋼架照片，係開始施工前之丈量程序 ，此時尚未將背襯鋼架架好。倘被告對於背襯鋼架有無施作 確有爭執，原告聲請勘驗現場，由原告施工人員將一、二片 石材卸下，有無背襯鋼架即可清楚。且原告係依系爭石材工 程送審圖說施作完成鋼架部分，並且經被告同意確認，即包 含系爭報價單第2項之工程，被告並未提及要減價。另關於 後機車棚騎樓柱部分為此工程贈品，因被告未付清尾款，故 未施作，且業主亦不想施作此部分工程。 ⒊再依系爭合約及雙方提出之資料，均無從得知開工日期、完 工期限、遲延日數、是否可歸責於原告導致遲延及遲延罰金 計算之方法，原告僅片面陳述業主因石材工程之瑕疵遲未改 善，自100年1月1日至同年3月31日止持續辦理修繕，造成業 主認定工程逾期90日，所以被告遭業主按工程總價4,600,00 0元以每日千分之一比例扣罰違約金，況有否遲延應就兩造 間承攬契約論斷，縱有遲延情形，逾期違約金之計算應按照 兩造間承攬契約，被告片面將被扣罰之違約金轉嫁原告，於 法無據。而被告另主張工程瑕疵遭業主扣減承攬報酬516,00 0元，則被告自應就瑕疵範圍、程度及金額負舉證責任。又 被告收受業主即首都大廈管理委員會2010年7月30日首振字 第990730號函後，並未通知原告要變更設計及改為實作計價 ，卻將被扣款責任全部轉嫁給原告負責，且上開函文是否為 被告臨訟製作實有疑問，原告否認該函之形式及實質真正性 ，被告就該案石材背襯鋼架有變更設計且該變更設計有通知 原告乙事應負舉證責任。 ⒋而原告已施作背襯鋼架部分，於100年4月份送審圖說時，已 更改為部分依系爭合約規格，部分為鋁合金鋼架，更改過之 規格，其價格並未較系爭合約為低。而系爭報價單第1項部 份並不包含鋼架，第2項才有鋼架。且依系爭報價單，並無 法推導出石材背襯鋼架材質變更時應如何增減計價，而依雙 方原約定石材背襯鋼架為熱浸鍍鋅鐵骨架，於施工時因環境 因素無法全部採用熱浸鍍鋅鐵骨架，故經設計師同意改為鋁 擠型材質之背襯鋼架，而鋁擠型材質之背襯鋼架原料成本即 高達571,135元，此尚不包括原告施工工資20多萬元及原告 應合理取得之利潤，故雙方議定之價格882,000元應無扣減 餘地。 ㈢、提出：系爭合約、系爭石材工程完工款90%之請款單、系爭 追加工程請款單（項目：木柵信義18印度黑金水槽、首都大 廈10樓梯廳石材工程、首都大廈9樓門檻石材工程、首都大 廈廣場騎樓滾邊石材工程）、原告寄予被告之存證信函（臺 北龍江路113號、臺北121支局第119號）、系爭石材工程送 審圖說、石材背襯鋼架進料明細表（含王冠鋁業股份有限公 司應收帳款、出貨單及統一發票、泰權鋼鐵有限公司及鈦聖 企業有限公司請款單、出貨單及統一發票、銷售統計請款單 、仁鈺企業股份有限公司出貨單）等件影本為證。 二、被告則以下情辭置辯，並聲明：原告之訴駁回。 ㈠、原告未依約完成系爭合約約定之工程項目，亦未完成點交及 驗收，是原告無理由請求被告給付剩餘之工程款。依系爭合 約第六條及第七條約定，系爭石材工程經工程業主指示變更 設計，將石材背襯鋼架項目減項，故原告自始即未施作，而 無支出相關供料及管理費用，原告即無權向被告請求支付此 工項之工程款882,000元。而原告主張有施作之背襯鋼架為 系爭報價單第1項之部份而非第2項，原告應舉證其有施作該 第2項之範圍有多少。又關於原有外牆修補工程之工程款35, 000元及後機車棚騎樓柱工程之工程款77,000元，原告均未 依約施作，此二工程經業主指示延後施作，即屬合約之變更 設計，故此二項工程款，被告亦得主張扣除。 ㈡、原告固有施作系爭追加工程，然其主張之金額均是議價前之 金額，原告提出之系爭追加工程請款單均是原告片面製作， 並無被告之簽認，其請求之工程款有疑問。又其中首都大廈 廣場騎樓滾邊石材工程乃與系爭合約相關之工程。 ㈢、另依系爭合約第四條約定，僅係兩造依施工進度，原告得向 被告請求工程進度款之約定，非謂於系爭石材工程於點交時 有瑕疵或有減作工項時，被告仍需全額給付工程款。且系爭 合約第四條及依民法第495條規定，被告向業主承攬系爭專 案，並將系爭專案中關於系爭石材工程分包予原告施作，則 原告之施工範疇即如系爭合約第二條所載範圍。而於原告施 工範疇內，業主對於系爭石材工程認定有瑕疵，且截至100 年3月21日止，原告均未依約完成改善。依系爭合約第五條 第五項所載，原告未依約於規定期限完工，逾期超過7天， 即視為違約，原告即得依逾期日每日罰扣工程款之千分之一 點五，原告自100年1月1日起至同年3月31日止，共逾期90日 ，原告得扣款526,500元（3,900,000×1.5/1000×90）。又 依系爭合約第九條約定，因原告未依約完成工程，導致業主 認定諸多不符約定之情形，致原告遭業主扣減報酬516,000 元，依上開約定，原告受此損害亦主張自工程款中扣除。 ㈣、上述被告主張應扣除款項共計2,036,500元（882,000元+35, 000元+77,000元+516,000元+526,500元），與被告不爭執原 告請求之382,297元工程款，被告尚可向原告請求1,654,203 元，此部分業經被告另行起訴請求，並於本訴中主張與原告 所請求之工程款加以抵銷。 ㈤、提出：系爭合約、被告寄予原告之存證信函（臺北長安郵局 第001041號、第001042號、第001073號）、業主即首都大廈 管理委員會函（2010年7月30日首振字第990730號、2011年3 月27日首振字第1000327號）、系爭專案工程合約書、業主 指示石材瑕疵扣款列表、系爭石材工程報價單等件影本、原 圖說背襯鋼架施作方式照片、未施作背襯鋼架照片為證。 三、兩造不爭執事項： ㈠、兩造於99年4月8日簽訂系爭合約，約定由原告承攬被告系爭 石材工程，總工程款為3,900,000元，於施工完成時需支付 總工程款之90%，尾款10%於完工點交後3個月支付。被告應 於原告施工完成時給付90%之工程款為3,510,000元，扣除由 原告負擔之環境清潔費21,060元，被告尚應給付3,488,940 元，而被告業已分次給付原告2,182,477元及1,306,463元， 尚各積欠13,174元、369,123元未付，共計此部分尚欠382,2 97元。 ㈡、被告於系爭石材工程進行中追加系爭追加工程，原告皆已施 作完畢，被告亦曾支付26,000元及130,478元。 ㈢、原告就系爭石材工程中之原有外牆修補及後機車棚騎樓柱等 工程未施作外，其餘工程均已完工，嗣後業主亦已不欲原告 再予施作該等工程。又該等工程固於系爭合約中約定原告應 予施作，然未約定施作金額， ㈣、系爭報價單第2項就石材背襯鋼架（備註：熱浸鍍鋅鐵骨架 ）約定之單價為每平方公尺2,000元、數量441平方公尺、複 價882,000元。 ㈤、被告業就所主張應予本件抵銷之各該項目向本院另行對原告 起訴請求。以上事實，業據兩造分別提出系爭合約、系爭石 材工程報價單、支付命令聲請狀等件為證，復經證人即業主 工程召集人及住戶朱咸立、總幹事孫學才就前述㈢完工及業 主部分到庭證述明確，並為兩造所不爭，堪信為真。 四、兩造爭執事項：原告請求被告應給付尚欠之系爭石材工程款 382,297元及追加工程款26,629元，其含稅價共計為429,372 元，有無理由？如有，則被告主張之各項抵銷有無理由？茲 分述如下： ㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 為民事訴訟法第277條本文所明定。本件原告主張系爭石材 工程業已完工乙情，雖為被告所否認，並以原告就原有外牆 修補及後機車棚騎樓柱工程均未施作等語置辯。然查，系爭 石材工程中除上述部分未施作外，其餘工程均已完工，嗣後 乃係業主不欲原告再予施作上述工程之情，業為前不爭事實 所述；且被告亦已自認不爭事項㈠尚欠原告之部分工程款38 2,297元，有被告答辯狀在卷可證（見本院卷第118頁），據 此可認，原有外牆修補及後機車棚騎樓柱工程既已為業主所 不欲施作，則原告自無依系爭合約再予施作之義務，故被告 再執此以系爭石材工程尚未完工所為之抗辯，實屬無謂，不 足採認。而系爭石材工程除此部分外，既均已完工，被告依 系爭合約第四條付款辦法第一項：「本工程付款辦法依下列 之規定：訂金0%，施工完成90%…乙方（即原告，下同）施 作期間依甲方（即被告，下同）日程請款…。」等語之約定 ，自應給付原告尚欠之完工款90%部分即382,297元，含稅價 則應為401,412元（即加計5%稅金），即原告此部分請求， 為有理由，應予准許。 ㈡、至原告主張系爭追加工程皆已施作完畢，被告亦曾支付該部 分工程款26,000元及130,478元，固為前不爭事項，然原告 主張被告尚欠此部分工程款26,629元，已為被告所否認，則 揆諸首揭舉證責任分配原則，原告自應就此利己事實，負舉 證之責。惟查，原告就此雖提出請款單為據，然觀諸該等單 據，乃為原告片面製作之文書，其上並無被告名義簽認之文 字或署押，此有該等單據在卷可按（見本院卷第23至26頁） ，自無法據為有利原告主張之認定；而被告雖已就此追加工 程部分給付上述工程款，然原告亦未能舉證於被告為上述金 額之給付時，有對之為給付金額異議之意思表示，是原告既 不能舉證證明兩造間就系爭追加工程確已約定如其主張之金 額，則其所為被告尚欠此部分工程款26,629元之請求，即為 無據，不能准許。 ㈢、承上所述，原告得請求被告給付尚欠之完工款90%部分應為4 01,412元（即加計5%稅金）固有理由，惟被告已提出抵銷抗 辯，本院即應審究被告所為抵銷抗辯有無理由。經查： ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約， 不得對抗善意第三人，民法第334條定有明定。又按最高法 院29年上字第1232號判例意旨：「主張抵銷之對待請求，雖 另在訴訟繫屬中仍不妨以之供抵銷，業經本院於舊民事訴訟 法時代著有判例，在現行民事訴訟法亦應為同一之解釋。本 件上訴人既在事實審，主張對於被上訴人有一萬餘元紅利之 債權，已足抵銷所欠被上訴人之款項而有餘，則無論上訴人 曾否就其主張之紅利債權另行起訴，而其在本件訴訟所為之 抵銷抗辯，是否正當，要不能不予審究。」及67年台上字第 1647號判例意旨闡述：「被告對於原告起訴主張之請求，提 出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即 可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已 另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使。」，是縱被告 已就其對原告之債權起訴請求，復就同一債權在他訴訟程序 中為抵銷抗辯，依前述判例意旨，仍認被告在他訴訟所為抵 銷抗辯為合法，該訴訟繫屬法院仍應為審究。則查，本件被 告雖已就主張依系爭合約應於本件抵銷之上開各項債權，向 本院另行對原告起訴請求之情，為前不爭事實，而依上述判 例揭示之意旨，本院就被告所為抵銷抗辯部分，自仍應予審 究，先予敘明。 ⒉本件被告主張依系爭合約第七條工程變更：「甲方對本工程 有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得以任何理由 拒絕，並絕無異議。對於變更之數量雙方參照本合約所附之 報價單計價增減之。…」之約定，系爭石材工程經業主指示 變更設計，而將系爭合約報價單第2項石材背襯鋼架項目減 項，故原告自始即未施作，而無支出此部分相關費用，被告 自得依上開約定扣減此項工程款882,000元，並於此主張抵 銷等語，然為原告所否認，並以變更設計後經業主設計師同 意由原熱浸鍍鋅鐵骨架改為鋁擠型材質之背襯鋼架，並非未 施作，而鋁擠型材質之背襯鋼架原料成本即高達571,135元 ，並應加計原告施工工資20多萬元及應合理取得之利潤，故 此項工程款應無扣減餘地等語資為抗辯。然查，原告就其前 述主張雖提出石材背襯鋼架進料明細表及相關廠商發票、請 款單等為據，惟依該等單據之記載，僅得認係原告向該等廠 商購買原料之證明，此有該等單據在卷可按（見本院卷第21 6至230頁），尚無法憑以認定該等原料係用以施作屬系爭報 價單第2項經變更設計後仍應施作之項目。又經證人即業主 工程召集人及住戶朱咸立、總幹事孫學才均到庭證述：系爭 合約報價單第2項石材背襯鋼架項目確經變更設計而部分取 消不再施作等語明確（見本院卷第163、165頁）；另任職建 築師、亦監造系爭石材工程且為業主住戶之證人王嘉蓁亦結 證稱：伊有參與系爭石材工程之整個過程，包含審圖、監造 及提供相關意見，原工程圖說固有系爭報價單第2項之施工 方式，然因原告提出按此項施工方式，柱子會太粗，所以提 出省掉這個部分，直接在牆上釘固定之五金再把石材固定上 去之方式施作，此即屬系爭報價單第1項本身之工法，而原 告當時亦未提出此須另外之原料及費用；故按原第2項石材 背襯鋼架之實際施作面積即如業主函文所示，此外原告即確 未施作原定之背襯鋼架，亦無以其他可替代之方式製作；至 原告所提之上開進料票發單據等乃屬系爭報價單第1項工法 本身所須材料等語明確，是據前揭證人所述，堪認系爭報價 單第2項石材背襯鋼架（備註：熱浸鍍鋅鐵骨架）原約定施 作範圍441平方公尺，原告確僅為施作部分範圍，其餘部分 即因上述變更設計而未予施作等情，應屬真實。 ⒊再經本院依職權函詢業主原告就此項目實際施作之面積，亦 經其以首都大廈管理委員會100年11月4日首揚字第1001102 號函覆：石材背襯鋼架原施工面積及單價依合約工程報價單 （如附件二），原合約施工面積為441m2，而軍宏有限公司 實際施作面積為48平方公尺，故應扣除393m2乘每m2單價1,8 00元，應扣款最後核定為707,400元（如附件三）等情明確 ，此有該函文及附件資料在卷可稽（見本院卷第180至215頁 ），且依該函所示業主亦因而對被告扣減上述未施作部分之 工程款，復為被告自認係經實際核算之結果（見本院卷第23 7頁），而此乃為對被告不利之事項，被告自無由加諸該等 不利益於己身，即前述函文所載，堪信為真正，則原告主張 該函所認實際施作面積乃業主與被告片面計算方式云云加以 否認，洵無足取。又系爭報價單就此項約定之單價為每平方 公尺2,000元，亦如前不爭事項所述，而此項目既經減量施 作，被告自得依系爭合約第七條約定，按系爭報價單計價扣 減未予施作之部分，是依此計算，被告所得扣減之工程款即 以786,000元｛2000×（441-48）｝範圍內為有理由，並得 以此與原告本件請求相互抵銷之。 ⒋基上，被告前開得主張抵銷之金額以其中401,412元即足抵 銷原告於本件所得請求之金額，即被告其餘金額及抵銷項目 之主張，本院自無庸再予審酌。 五、綜上所述，原告依系爭合約之前開約定固得請求被告給付尚 欠之完工款401,412元，惟扣除被告可主張抵銷之401,412元 後，原告已無可再請求之金額。從而，本件原告請求，已無 從准許，自應駁回。至其假執行之聲請，因訴之駁回已失所 附麗，應併予駁回。 六、末按當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據 中認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286條定有明文 。本件原告固於100年9月15日具狀聲請本院以由原告工人拆 下系爭已完工石材之方式履勘現場，然經證人王嘉蓁已就此 履勘方式證述並不可行，因會破壞該等已施作之石材等語在 卷（見本院卷第236頁），則原告前述所舉方式自非本院所 得為之履勘方式；又原告實際施作面積業經認定如前，即原 告就此部分所為前述履勘現場之聲請，亦顯無必要，則依上 開說明及法條之規定，本院自無庸因此而予以調查。又本案 事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無 影響，爰不再一一論列，均併予敘明。 臺灣臺北地方法院臺北簡易庭 書記官 許湜晴 法 官 游悅晨 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路 ○段○○○巷○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本） 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 12 月 8 日 書記官 許湜晴