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臺灣臺北地方法院民事簡易判決　　　102年度北簡字第12400號 原　　　告 即反訴被告　健康大腦發展有限公司 法定代理人　王宏哲 訴訟代理人　吳信吉律師 被　　　告 即反訴原告　康富得科技有限公司 法定代理人　宋華梅 上列當事人間損害賠償等事件，於中華民國103 年7 月29日言詞 辯論終結，本院判決如下︰ 主 文 被告應給付原告新臺幣玖萬元，及自民國一百零二年七月十日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣壹仟叁佰零叁元由被告負擔，餘新臺幣叁仟零捌 拾伍元由原告負擔。 本判決第一項得假執行。被告以新臺幣玖萬元為原告預供擔保， 得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之反訴駁回。 反訴訴訟費用新臺幣肆仟陸佰叁拾元由反訴原告負擔。 訴訟標的及理由要領： 甲、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。本件反訴原告起訴時，訴之 聲明第1 項為：反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）30 0,000 元；嗣於102 年11月26日審理時變更該項聲明為：反 訴被告應給付反訴原告429,000 元，及自反訴起訴狀送達之 翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，參諸前揭規定 ，應予准許，合先敘明。 乙、實體方面 壹、本訴部分 一、原告部分： ㈠原告起訴主張： ⒈緣兩造於98年11月14日及同年11月19日先後簽訂「訂製鞋墊 市場開發合作合約」及「健康大腦發展有限公司儀器租用暨 合作合約」，雙方約定由被告提供總價計18萬元之MELTREIX 專用軟體、足底影像擷取儀及研磨機各1 台，出租給原告， 用以加工製造鞋墊販售。租期約定5 年，即自98年11月19日 至103 年11月18日止；租金除被告於購置上開機器設備時原 告所交付之55,000元購機資金全數轉作5 年一次給付之租金 外，另在上開5 年租約期間內，原告每出售1 雙鞋墊即須給 付被告2,000 元，每月25日前結算雙數、次月5 日付款。原 告並交付9 萬元押金給被告。 ⒉詎被告交付上開機器設備後，除於100 年3 、4 月間曾取回 ，致原告計約1 個月時間未能使用外，又於101 年11月8 日 藉故取回上開機器設備，且迄今仍拒不交還，此顯係蓄意違 約，且嚴重損及原告權益，而構成不完全給付。為此依民法 第227 條不完全給付之規定，請求被告賠償原告所受損害， 損害金額計算如下： ⑴被告於98年11月交付上開機器設備給原告，至101 年11月8 日藉故取回，期間共33個月，扣除100 年3 、4 月間被告亦 曾取回上開機器設備，致約1 個月時間未能使用，故原告有 機器設備可用之時間僅32個月。而計算此32個月期間內原告 共計加工銷售之鞋墊總數為143 雙，即平均原告每月可加工 銷售4.46雙鞋墊（143÷32＝4.46 ）。而原告每雙鞋墊售價 8,000 元，扣除每雙鞋墊應給付被告之2,000 元租金，每銷 售1雙即可獲利6,000元，則被告自101 年11月8 日計算至10 2 年5 月7 日止即已達6 個月，再加上100 年3 、4 月間未 能使用之1 個月，合計共7 個月未能使用，依此計算原告至 102 年5 月7 日止之損害已達187,329 元（7×4.46×6,000 ＝187,320）。 ⑵前述原告於被告購置上開機器時所交被告之55,000元購機資 金，嗣後既轉為5 年租期一次給付之租金，則在5 年租期內 原告無機器可用之28月，被告自應依比例計算賠償原告，此 部分為25,666元（28÷60×55,000＝25,666）。 ⑶另前述原告所交付被告之9 萬元押金，雙方約定若被告因故 無法提供機器設備時，需無條件原款退還原告。今被告既拒 絕交還機器設備，則原告自得請求被告退還該9 萬元押金。 ⒊綜上所述，原告請求被告交付302,986 元（187,320+25,666 +90,000＝302,986），爰起訴請求，並聲明：㈠被告應給付 原告302,986 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即102 年7 月10日）起至清償日止按年息5％ 計算之利息；㈡願供 擔保請准宣告假執行。 ㈡對被告答辯所為之陳述： ⒈從兩份儀器租用暨合作合約可知，被告出租儀器供原告加工 製做鞋墊販售，租金部分原告除一次給付55,000元作為5 年 之租金外，另在5 年租約期間內，須以每雙鞋墊材料（實僅 為粗糙之鞋底模型）2,000 元之代價向被告購入，用以加工 製作鞋墊成品販售，此每雙2,000 元之代價事實上已包含租 金及被告之合作利潤在內，否則豈有僅一雙粗糙鞋墊模型售 價即高達2,000 元之理？據原告所知，新光醫院向被告購買 相同鞋墊模型，每雙價格僅1,500 元，可證兩造合約確為租 賃性質，而非使用借貸。 ⒉原告自99年2 月5 日起至101 年12月5 日止，計給付被告鞋 墊模型材料費306,600 元，有匯款水單可證，實已超過原告 所主張之143 雙286,000 元，足見原告所提出之請款對帳單 恐尚有遺漏，更可證被告辯稱僅收到130 雙鞋墊材料費用云 云，亦非事實。而原告以每雙2,000 元之代價向被告購買鞋 墊模型材料，事實上被告之儀器租金及合作利潤即均已包含 在內，已如前述，證人甲○○並已到庭作證明確。 ⒊本件兩造簽約所合作生產及推廣之鞋墊並非一般鞋墊，而係 依每位客人以足底影像擷取儀及足底壓力分析儀測得之數據 所加工製造，具有物理治療功能之醫療用鞋墊，為使鞋墊符 合每位客人個別之需求及具有物理治療之功能，依合約內之 足底影像擷取儀、研磨機及足底壓力分析儀三項儀器實缺一 不可。此觀被告公司網站上之文宣資料聲稱：「本公司於19 96年成立，一直致力於骨科復健科臨床處方式足部矯正器的 製作與服務，......我們透過租借的方式，提供最先進方便 的足部取樣評估系統給專業醫療單位，讓臨床的醫師或治療 師及病患可以透過這個機器，得到共識與精準的數據，再將 這些資料與處方透過網際網路，寄到本公司後，由專業3D切 割儀器將患者的個人鞋墊或是矯正器精準無誤的製造出來」 等語，且明確登出其取樣評估所使用之儀器照片即為足底影 像擷取儀、足底壓力分析儀及足底壓力分析儀之配套軟體。 試問若無足底壓力分析儀及其配套軟體，如何能取得被告所 聲稱之病患精準數據而製作出病患之個人鞋墊？此外，與被 告公司亦具有合作關係之力康復建科診所，其文宣資料上亦 強調其足壓檢測及量身訂作專屬鞋墊係「採用國家實驗室級 動態足底壓力分析儀，配合高科技足型光學檢測及影像分析 儀，捕抓即時足壓變化，由專業物理治療師進行評估，打造 專屬個人量身訂做鞋墊，提供更健康的專業足部照護」等語 。足見被告辯稱沒有足底壓力分析儀仍可加工製造鞋墊云云 ，實係臨訟卸責之詞，顯不可採。 ⒋被告藉口原告使用及保管儀器不管，造成儀器零件之損壞， 依照合約內容原告必須負責，而原告卻拒絕支付更換維修之 費用，所以才拒絕交還儀器云云。然事實上被告係以例行保 養為由向原告取回儀器，而被告取回時儀器運作正常，並無 任何損壞。被告雖提出與原廠往來儀器送修信件，但無法特 定為自原告取回之機器。再者，儀器縱真有損壞，然究係正 常使用之自然耗損或係原告之使用及保管不當所致，就此被 告亦未舉證以實其說。況依訂製鞋墊市場開發合作合約第3 條約定：期間內乙方（即原告）須負起儀器保管之責，若有 人為疏失造成損害時，甲方（即被告）需盡力修補，若仍不 堪使用乙方必須以雙方協商賠償或認購該儀器。及健康大腦 有限公司儀器租用暨合作合約第2 條之約定：合約期間內， 甲方（即原告）須負起儀器保管之責，若有人為疏失造成損 害時，甲乙雙方須依協商結果共同認購該儀器。可知縱係原 告使用及保管不當造成之損壞，被告亦負有須先盡力修補之 義務，若仍不堪使用，雙方才有協商賠償或共同認購該儀器 之問題。易言之，縱係原告使用及保管不當所致成之損壞， 依上開合約，被告仍負有修補儀器之責。足見被告雖以原告 使用、保管儀器不當造成損壞，又拒絕支付維修儀器費用作 為其未交還儀器之藉口，姑不論其所述是否屬實，其主張實 均屬無據。 ㈢證據：提出訂製鞋墊市場開發合作合約、健康大腦發展有限 公司儀器租用暨合作合約、請款單、華南商業銀行匯款回條 聯、康富得科技有限公司押金收據、台北南陽郵局存證信函 存證號碼000010號、康富得科技有限公司請款對帳單、健康 大腦訂購報名表、照片、康富得公司網站資料、力康復健科 診所網頁資料等件為證。 二、被告則以下揭情詞置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受 不利判決，願供擔保免為假執行。 ㈠被告於98年與原告公司簽訂「訂製鞋墊市場開發合作合約」 ，當時雙方同意合約之目的在推廣被告鞋墊之業務，儀器所 有權為被告所有、借原告使用，言明不可另做他用須報請被 告許可。唯原告在合約期間未經被告同意，逕自另開發使用 被告公司儀器評估兒童身體之項目，並作收費營利用途，與 雙方談定之推廣業務無關，且營利之所得並未告知及分配被 告，已違反互信原則並造成違約，被告因而去函終止合約。 又合約標題雖為租用但實際為借用，雙方間為使用借貸關係 ，本非租賃關係；原告從未給付租金給被告。宜請原告舉證 ，至請款單為原告內部單方作業文件非被告所能得知，故不 足證明雙方間為租賃關係，原告自須舉證被告有同意就55,0 00元購機資金「轉換」為租金之事實。 ㈡原告起訴狀中將「訂製鞋墊市場開發合作合約」「健康大腦 有限公司儀器租用暨合作合約」合併交叉內容物以及款項實 屬錯誤。兩份合約前後簽訂時間不同，「訂製鞋墊市場開發 合作合約」為先，簽訂日期98年11月14日、總成本18萬元， 雙方應出資各50％，但最後原告僅出資55,000元，但該合約 中之所有物件仍在原告保管中，且仍可製作鞋墊，與此次維 修之足底壓力儀無任何關聯。原告要被告賠償無法製作鞋墊 之營業損失實屬錯誤。 ㈢雙方簽訂之「健康大腦有限公司儀器租用暨合作合約」中只 有一台「足底壓力儀」。因原告於合約期間不當使用，致送 回原廠維修不成，更換新品所需費用應為原告負擔。但因被 告追討多時無果，原告亦無任何要支付之意，故在原告不履 行其給付更換新品所需費用之義務前，被告自得拒絕原告返 還機器之請求。又原告於起訴狀內「自認」銷售143 雙，而 被告僅收到130 雙鞋墊之費用，原告故意隱瞞實際銷售數字 以多報少，嚴重違反合約精神，原告已違約。 ㈣原告公司成員甲○○與被告負責人為舊識，礙於該員以草創 之初無足夠經費購機及租機，提議雙方以合作模式開發，故 雙方於98年11月14日簽定訂製鞋墊市場開發合作合約，而原 告出售之鞋子扣除被告之製作成本2 千元後，利潤原告應依 合約第2 條之出資比分配被告，以彌補被告出借機器成本。 然爾後該員及該公司皆不願履行合約內容，僅給付被告製作 鞋墊之費用而不對售鞋利潤分配被告，被告力求和諧及舊識 之故暫未請求。被告知足底掃瞄儀為義大利進口之高價儀器 ，單銷售予台北醫學院售價高達550,000 元，而今原告遲遲 不願支付維修費，又因原告公司使用及保管不當，造成儀器 零件之損壞，依照健康大腦有限公司儀器租用暨合作合約內 容其必須負責，被告曾多次向該公司追討相關更換維修之費 用，該公司卻拒絕支付此舉亦是嚴重違約。 ㈤由原告所提網頁資料內容觀之，重點在「醫療」亦即須專業 之「臨床醫師」及「物理治療師」評估，配合之單位為「醫 療診所」，今原告僅為「私人公司」，負責人又無醫師或物 理治療師之資格，且被告公司之客戶又非「病患」，而公司 業務內容又無得為看診判斷之醫療行為之業務，原告又怎能 以出售鞋墊之「商業行為」與「醫療行為」相比擬。且被告 亦在此聲明與原告之間並無合作從事任何醫療行為之情事， 由合約內容亦無提及任何「醫療行為」之字句可知，從事「 醫療」之事為原告公司單方之行為與被告無涉。 ㈥被告與原廠於100 年1 月27日通信中，第一封信有明確說明 此次維修的"BOLU BOX"藍盒子故障，並在第二封信件中由原 廠告知要寄回義大利，100 年2 月17日往來郵件，將俗稱藍 盒子改稱為「interface card」並告知被告維修須歐元1,32 0 元，被告先自行支付並取回維修完成藍盒子，再借予原告 使用，因多次向原告追討未果，且無善意回應才自行向原告 取回。 ㈦證人甲○○為原告員工，實則其身份除此外，另為原告公司 股東、並屬原告公司之草創成員，故其所為證詞之證明力顯 不可信。況當初就是由證人居間介紹原告與被告認識，原告 與證人間有利害關係，其證言無客觀性。且被告於完成維修 後即陸續透過電話及訊息追討費用，並於100 年6 月再次以 FACEBOOK訊息向證人甲○○商討取回費用，其證述不知情顯 不可採。又原告為經營商業行為營利之公司，並非醫療院所 以矯正治療為目的，故能否出售鞋墊本即係依靠本身之銷售 技巧，行銷話術等為之，而被告前呈配合之業者亦無攜帶式 足底壓力分析儀而銷售製作鞋墊，而民事訴訟被告本無須舉 證，故原告應負舉證無攜帶式足底壓力分析儀就無法銷售製 作鞋墊之責。 ㈧證據：提出明泓聯合律師事務所函、費用單據、攜帶式足底 測試分析儀訂購合約、康富得科技有限公司儀器租用暨合作 合約、康富得科技有限公司電腦訂製鞋墊對帳單、誠聯合 診所儀器租用暨合作合約、康富得科技有限公司請款對帳單 、電子郵件、FACEBOOK對話紀錄、報價為證，並聲請傳訊證 人甲○○。 貳、反訴部分 一、反訴原告部分： ㈠反訴原告起訴主張：反訴被告於本訴中向反訴原告請求營業 損失等損害賠償，而依反訴被告向反訴原告請求之依據，皆 是依雙方所簽訂之合作鞋墊開發之合約。依雙方就本訴起訴 狀之「訂製鞋墊市場開發合作合約」可知，雙方出資比例係 各50％，而反訴被告於本訴起訴狀已自承依上開合約賣143 雙鞋墊，既然雙方出資比例係各50％，故利潤亦須分給反訴 原告50％；故出售之鞋墊利潤扣除2,000 元反訴原告成本後 為6,000 元（8,000元-2,000 元），則反訴原告利潤應為3, 000 元（6,000元×50％），依原告自認已賣143雙，故原告 即反訴被告應給付反訴原告利潤429,000元（143雙×3,000 元）。縱若反訴被告於本訴中有營業等損失，反訴原告亦得 以反訴被告未分配給反訴原告之利潤，主張依民法第334 條 、第335 條之規定抵銷。並聲明：反訴被告應給付反訴原告 429,000 元，及自反訴起訴狀送達於反訴被告時起計算年利 率5％ 之利息。 ㈡材料費2,000 元本即原告應支出之費用，否則豈有合作比例 各50％，而原告以8,000 元出售鞋墊，原告可分6,000 元、 但被告僅分2,000 元之合作方式，常人亦不會同意此合作方 式。原告即反訴被告以鞋墊材料做為合作利潤之說，被告否 認之。 二、反訴被告即原告則以下揭情詞置辯，並聲明：反訴駁回。 被告謂原告應依出資比率分配利潤予被告，因兩造合約內均 無此規定，被告之主張亦屬無據。 叁、得心證之理由： 一、本訴部份： ㈠查，兩造前於98年11月14日簽訂訂製鞋墊市場開發合作合約 ，約定由被告提供成本總價18萬元之全套機器設備含MELTRE IX專用軟體、足底影像擷取儀及研磨機各1 台，原告提供相 關儀器之專用電腦1 組、專用場地；另於同年月19日簽訂健 康大腦發展有限公司儀器租用暨合作合約，約定原告須提供 押金現金9 萬元、專用場地及專業人員；被告提供軟硬體明 細：機器設備（DIASU/ITALY）Milletrix攜帶式足底壓力分 析儀乙台、Milletrix 專用軟體，及鞋墊代工帶料供應，有 各該合約在卷足稽。原告雖主張兩造乃約定由被告提供上述 總價計18萬元之MELTREIX專用軟體、足底影像擷取儀及研磨 機各1 台，出租原告，租金除被告於購置上開機器設備時原 告所交付之55,000元購機資金全數轉作5 年一次給付之租金 外，另在上開5 年租約期間內，原告每出售1 雙鞋墊即須給 付被告2,000 元，並交付9 萬元押金予被告云云。惟上述2 合約之當事人固同為兩造，然簽約日期不同、合約內容及標 的亦有差異，原告之陳述將之合為一談，尚有未洽。再者， 原告固提出請款單、華南商業銀行匯款回條聯為購機資金轉 租金之證明，然匯款回條聯並無「租金」之相關記載，另原 告於103 年7 月29日審理時自承：該請款單僅為其公司內部 單據，是縱註記「租金費用（5 年期）」，顯亦難據為兩造 確有此合意之證據，應不待敘。而本院依兩造之訂製鞋墊市 場開發合作合約之附表一被告公司收據，其上記載：「茲因 雙方合作開發CPI 電腦訂製鞋墊，於本日收到健康大腦發展 有限公司支付本公司之合作購機資金陸萬元正」，而原告嗣 於同年月19日匯款54,970元予被告，有上揭匯款回條聯附卷 為憑；參酌證人甲○○所證述：此6 萬元與伊所述簽第二份 合約後支付被告55,000元為同筆（見103 年2 月18日筆錄） 等語。另被告公司98年11月27日押金收據所示：「本公司收 到健康大腦發展有限公司支付玖萬元正無誤」，綜合以觀， 僅足認原告已分別依上揭合約履行其應支付之購機資金、押 金，而無從遽認兩造間首揭合約已由原合作合約、租用暨合 作合約轉為租賃契約。至被告與第三人之合約，事涉渠等合 作模式，基於債之相對性原則，亦無遽以之推論兩造合約之 性質，應先敘明。 ㈡次查，被告於101 年11月取回者，為上述健康大腦發展有限 公司儀器租用暨合作合約中之機器設備（DIASU/ITALY）Mil letrix攜帶式足底壓力分析儀，為兩造所同陳。而依該合約 第4 條第2 項約定：該電腦僅能用於乙方（即被告）之分析 儀使用，若因其他非相關乙方之專用軟體用途產生故障，而 致本軟體無法正常使用時，甲方（即原告）則須負擔因電腦 維修所產生之相關費用。足知兩造就此機器設備之維修費用 ，實區分故障原因而有負擔之特約，尚非全由被告單方負擔 。至合約第2 條所約定：甲乙雙方須依協商結果共同認購該 儀器；對照訂製鞋墊市場開發合作合約第3 條，當係指儀器 損害經修補而仍不堪使用時之處理。惟依被告所提其與國外 原廠100 年1 月27日、同年2 月17日之電子郵件及100 年2 月17日之費用單據其金額相符，均為1,320 歐元可修復，及 被告與證人甲○○之FACEBOOK對話紀錄所提及「光是為了這 一個盒子就匯了ER1000元給老外」，應堪認該設備前此確因 故障而送維修。而依上述約定「若因其他非相關乙方之專用 軟體用途產生故障，而致本軟體無法正常使用時，甲方（即 原告）則須負擔因電腦維修所產生之相關費用」以觀，該設 備除因被告之專用軟體用途產生故障應由被告負擔外，其他 非上述被告之專用軟體故障之維修，均應由原告負擔。然依 兩造所述情節，及證人甲○○FACEBOOK回覆之對話均未提及 故障乃與被告之專用軟體用途相涉；詎原告依民法租賃第42 3 條規定、及證人主觀上認機器故障由被告負擔（見103 年 2 月18日筆錄），而謂被告支付款項予原廠乃被告公司之事 、與原告無關，自有未合。今原告不否認其未支付維修費用 ，詎指被告違約，難謂有據。 ㈢又查，原告固主張其製作鞋墊，足底影像擷取儀、研磨機、 （DIASU/ITALY）Milletrix攜帶式足底壓力分析儀缺一不可 。然新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院103 年4 月2 日 （103 ）新醫醫字第0612號函固以：本科有租借特製鞋墊研 磨機，供臨床鞋墊修改使用；另有足底影像擷取儀與足壓分 析儀，以協助醫學中心實習生臨床教學、個案之報告分析與 檔案建立及臨床研究所需。鞋墊製作須靠全面完整評估．． 徒手測量較為主觀，儀器測量方式可獲得客觀數據以補人工 測量之不足，較易與個案解釋病情，且資料數據的呈現，亦 有助於和臨床學生討論及教學研究。足底影像擷取可幫助觀 察足底形狀，足壓分析及Meltreix專用軟體可協助測量足壓 及提供客觀數據討論，研磨機則是修改鞋墊之必備工具。故 若缺乏其中一項機器，確實會影響到現行的鞋墊製作及臨床 教學討論。惟該院除鞋墊製作外，尚有臨床教學之需，是所 需功能、設備，與原告自有相當程度之別。至力康復健科診 所103 年3 月24日到院之回函以：足底影像擷取儀用於足底 攝影，攜帶式足底壓力分析儀用於量測足底壓力，MELTREIX 專用軟體用於足底壓力的數據分析，研磨機則用於鞋墊研磨 ，此四項設備為鞋墊製作過程中可能需要使用到的儀器，並 非一定都要使用。而以該診所仍屬醫療院所以觀，上述設備 已非一定全部使用；原告所稱其製作鞋墊時缺一不可云云， 應非實在。本院復參酌，苟上述設備均為製作鞋墊時所必要 ，則兩造簽立第一份合作合約時即應就上述設備全部為之， 諒無漏此攜帶式足底壓力分析儀之餘地。是原告以被告將攜 帶式足底壓力分析儀取回，主張其無法製作鞋墊云云，尚嫌 率斷。 ㈣綜上，本件原告依訂製鞋墊市場開發合作合約所交付之購機 資金55,000元，並無轉為租金乙事，又被告所取回之攜帶式 足底壓力分析儀乃兩造另所簽健康大腦發展有限公司儀器租 用暨合作合約所示設備，與訂製鞋墊市場開發合作合約為不 同合約，且非原告製作鞋墊所不可或缺之設備，故原告以被 告取回足底壓力分析儀，主張被告應賠償取回期間無法製作 鞋墊、及租金比例之損失各187,320 元、25,666元，均非有 據。至原告另主張被告應退還押金9 萬元部分，查兩造間健 康大腦發展有限公司儀器租用暨合作合約第3 條約定：期滿 後經甲方（即原告）點收回相關儀器數量功能確定無誤後， 乙方（即被告）得退回押金9 萬元整與甲方；又依第5 條第 4 項：合約共計5 年：自98年11月19日至103 年11月18日止 。而兩造前此或於本院審理期間之往來，均無終止上述合約 之意思表示，且合約期間尚未屆至，本無從退回押金。然被 告公司98年11月27日所開押金收據記載：「茲因雙方合作開 發CPI 電腦訂製鞋墊，本公司收到健康大腦發展有限公司支 付玖萬元正無誤。若本公司因故無法提供機器設備時，需無 條件原款退還之。」，足認被告公司承諾於其因故無法提供 機器設備時，即需退還之，且依上揭文意，就被告無法提供 機器設備之原因並未為何限制。而本件被告對其確於101 年 11月取回攜帶式足底壓力分析儀，且並未再行提供上述設備 乙節並不爭執，則被告公司應依押金收據所示返還押金9 萬 元。 二、反訴部分： 反訴原告固主張依兩造合約，雙方出資比例係各50％，故利 潤亦須分給反訴原告50％云云。惟查，兩造訂製鞋墊市場開 發合作合約第2 條僅約定，雙方出資與產權成本比例為各50 ％，尚未可當然推論該規定亦適用於利潤。且對照合約第5 條：鞋墊年產總計達120 雙以上時，甲方（即反訴原告）在 隔年結算日之次月月底前提撥鞋墊製作費總金額之10％，給 乙方（即反訴被告）作為分紅獎金之約定；如兩造確有約定 反訴被告出售鞋墊之利潤分配，豈有不於合約內約明比例、 結算日及給付期間之理。又豈有兩造自98年11月14日締結上 述合約後，反訴原告僅按約定期限開立鞋墊製作之請款對帳 單予反訴被告，然就此按請款對帳單之數量即明確可計算之 利潤全未請求，直至本院審理時始提起反訴主張之餘地。綜 上，本院因認反訴原告所為反訴被告應給付利潤429,000 元 之主張，並以之抵銷云云，均非可採。 肆、綜上，本件原告之訴，於請求被告給付9 萬元，及自起訴狀 繕本送達被告之翌日即102 年7 月10日起至清償日止按年息 5％ 計算之利息範圍內，為有理由；至逾此範圍則應予駁回 。反訴原告之反訴，則應予駁回。 伍、本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不另一一論述。 陸、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適 用簡易程序所為之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定 ，應依職權宣告假執行。並依同法第392 條第2 項、第3 項 規定，依職權宣告被告於執行標的物拍定、變賣前預供擔保 ，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因失所 附麗，應併駁回之。 柒、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。 中 華 民 國 103 年 8 月 15 日 臺北簡易庭 法 官 王幸華 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院（臺北市○○○路 ○ 段○○○ 巷○ 號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本 ）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 8 月 15 日 書 記 官 薛德芬 計 算 書 本訴部分： 項 目 金 額（新臺幣） 備 註 第一審裁判費 3,310元 證人旅費 1,078元 合 計 4,388元 兩造負擔之比例（元以下四捨五入）： 被告：4,388元×90,000/302,986＝1,303元 原告：4,388元－1,303＝3,085元 反訴部分： 項 目 金 額（新臺幣） 備 註 第一審裁判費 4,630元 合 計 4,630元