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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 102年度北訴字第69號 原　　　告　金文森 訴訟代理人　陳明良律師 被　　　告　首鋼營造股份有限公司 法定代理人　陳玉玫 訴訟代理人　郭瓔滿律師 複 代理 人　陳豪杉律師 上列當事人間損害賠償事件，於民國一百零三年八月二十八日言 詞辯論終結，本院判決如下︰ 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 甲、原告方面： 一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）一百三十萬七千元 ，並自民國一百零二年十月三十一日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息；㈡原告願供擔保請准予宣告假執行。 二、陳述略稱： ㈠被告承造坐落台北市○○街○○巷○號（台北市一○○建字 第四九號）之建築工程，強行沿著原告坐落台北市○○街○ ○巷○號房屋（下稱系爭房屋）之地界線開挖，造成系爭房 屋地基塌陷、房屋傾斜、樑柱開裂等施工損鄰事項，此等施 工損鄰事項雖於一百零一年六月二十八日由原告與訴外人華 鋼開發股份有限公司（下稱華鋼公司）成立和解契約（下稱 系爭和解契約）而獲賠，但原告除前揭已和解獲賠部分外， 尚另受有非和解範圍共計一百三十萬七千元之損害，包括下 列項目：⑴臺中市土木技師公會鑑定費二萬五千元；⑵系爭 房屋廚房外牆毀損滲漏之損害八萬五千元；⑶被告基樁越界 之損害七十萬元；⑷原告精神損害四十二萬元；⑸被告切除 原告所有鋼柱之損害七萬七千元。 ㈡本件原告請求被告給付之賠償項目與數額，並未包含於一百 零一年六月二十八日原告與訴外人華鋼公司所成立之系爭和 解契約範圍內： ⑴前揭系爭和解契約係由起造人即訴外人華鋼公司與原告簽 立，原告否認與被告有成立任何和解契約，系爭和解契約 當事人並非被告，與本件原告對被告之請求無關；被告協 理即證人李志堯雖證稱本件原告關於廚房外牆毀損滲漏、 精神損害及鋼柱之請求均包括於系爭和解契約範圍內云云 ，然其證述均為推測之詞，且以其被告受僱人之身分，為 解免被告責任，證述自有偏頗，不足採信。 ⑵本件請求損害賠償之項目，與系爭和解契約無關，亦與一 百零一年六月十八日之「一○○建字第四九號建照工程涉 及施工中損害鄰房協調會議」所調解之損害項目無關：① 臺中市土木技師公會鑑定費二萬五千元部分，係基於原告 與被告之契約關係主張；②其餘損害賠償項目之請求，均 為被告施作台北市○○街○○巷○號房屋以外，被告對原 告之違法侵權行為致原告財產上及精神上之損害賠償，與 前揭調解或和解無關；③以上由證人岳珍與施義芳之證述 內容均得證實。 ⑶原告與訴外人華鋼公司以鑑定費十四萬一千二百十一元之 六倍成立和解，並不包含本件請求，何況原告和解對象並 非被告：①被告委託臺灣省土木技師公會兩次鑑估修復費 用合計十四萬一千二百十一元，因鑑定報告有表明受損戶 房屋傾斜，但未鑑估非工程性補償費用，事實上T6點向東 右傾之改變量為1/98，1/98是真實傾斜改變量，1／200是 傾斜改變後的現況。受損戶房向東右傾改變量為1/98是需 要加強支撐補強，依臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定 手冊第四十三頁傾斜率及非工程性補償率之關係圖，需要 非工程性補償費用；②協調會中原告特別強調被告在受損 戶東側開挖基樁導溝造成基礎淘空塌陷，又強行偷拆東側 共同支撐原告房屋之鋼柱，造成房屋向東及向西（東倒西 歪）不均勻扭曲傾斜，原告是美國排行前十名的普渡大學 土木工程博士，專長之一是建築結構工程，不均勻扭曲傾 斜對建築結構是致命的傷害，將來地震爆發時，建築的樑 、柱構件極易扭曲旋轉破壞，此現象就如同用雙手可輕易 扭乾一條濕毛巾的原理一樣，且原告詢問專業技師房屋傾 斜修復費用超過百萬元，上述十四萬一千二百十一元根本 無法修復原告傾斜的房屋，原告要求十倍賠償費用，最後 勉強以十四萬一千二百十一元的六倍達成和解。 ㈢有關原告請求被告給付臺中市土木技師公會鑑定報告費用二 萬五千元部分： ⑴被告協理李志堯就有關被告房屋是否已自地界線退縮留設 防止地震碰撞鄰房的距離十一點一八公分等而需鑑定一事 ，其曾承諾「找來鑑界，誰錯誰付錢。」，有錄音光碟及 重點譯文可證。另依原告與李志堯之對話，足以證明被告 確承諾有關再重測的錢「錯的人出，誰錯誰出」。 ⑵至於被告主張當時係再委託古亭地政事務所鑑界云云，惟 原告曾依被告承諾委請古亭地政事務所鑑界，但為該事務 所以「登記機關不得受理第三次鑑界之申請」拒絕，原告 只得委託臺中市土木技師公會鑑定。被告所興建建物，經 法院委託地政事務所複丈顯示建物西側邊緣僅自地界線退 後四公分，華鋼公司李志堯董事錄音表示不服地政事務所 的鑑界結果，原告依李志堯董事的承諾詢問古亭地政事務 所，但其公函表示已鑑界兩次不再受理第三次鑑界，且被 告因已拿到建物的「使用執照」就置之不理，而台北市建 築師公會、臺北市土木技師公會、臺北市結構工程工業技 師公會已聯合參與建物之審查，為了公正公平原則不能再 聘請上述公會來鑑界。原告當時也問過臺北其他學會均未 能答應來鑑界，原告逼不得已請求臺中市土木技師公會來 鑑定，而且事前均先發函請被告及臺北市建管處派官員共 同會勘，但被告拒不配合。 ⑶另依該鑑定報告鑑定結果，被告房屋距離地界線只有四公 分，且該鑑定報告及營建署及國家實驗研究院函釋證實被 告房屋基樁應自地界線退縮十一點一八公分以上，不可沿 著地界線施築基樁，被告確有越界五公分施築基樁情形。 ⑷綜前，依原告與被告之約定，該鑑定費應依被告之契約承 諾由被告負擔。 ㈣關於原告請求被告賠償其拆除舊圍牆時，致原告廚房外牆龜 裂之損害八萬五千元部分： ⑴被告於一百年十二月二十六日拆除台北市○○街○○○巷 ○號與同安大樓間之圍牆，拆除過程強烈振動造成原告廚 房外牆嚴重龜裂，嚴重侵害原告房屋所有權，致每逢下雨 即由牆壁滲水進入原告室內，致室內積水，內牆及物品潮 濕發霉。按該龜裂牆壁，茲已因被告沿地界線施築高牆， 原告無法從外牆修繕，只能從原告室內將牆壁拆除，重新 以組模版以鋼筋混凝土施作。而該牆壁高三公尺、長五點 六公尺，厚二十五公分，其施工費依郭智豪土木技師估價 為八萬五千元。 ⑵原告所主張「廚房外牆」及「基礎越界」之損害，並非被 告所稱「共同壁」之損害。其中「廚房外牆」損害係因被 告拆除共同壁所造成，此由原告在錄音中表明「那我去看 鑑定報告以後，外牆那部分當初沒估價沒估進來，這部分 我想特別確認我們今天損鄰的部分是不包含廚房外牆被敲 掉部分，當初理事長來看，也沒有到外面去看外牆損毀部 分‧‧‧。」，足證原告主張損害部分為「廚房外牆」並 非「共同壁」。至於鑑定結論㈠及鑑定標的物修復費用總 表，均為「廚房內牆」並無該部分，何況原告與訴外人成 立和解時，原告已特別聲明不包含在案。 ⑶老式磚牆與原告房屋連接在一起，成為連續牆壁，原告廚 房外牆毀損並未列入被告聘請的台灣省土木技公會鑑定報 告中，廚房外牆共同壁被強行拆除是事實，紅色鑑界點以 西的共同壁均是原告的私有財產，強行拆除過程中強烈震 動，造成廚房外牆毀損開裂。再由相關錄音譯文亦證明原 告廚房外牆毀損並未列入施工損鄰賠償範圍內。被告沒有 申請拆除執照，於一百年十二月二十六日就強行拆除原告 廚房外牆的共同壁是「原因」，原告廚房外牆毀損是「結 果」，「因果關係」非常明確。 ⑷台灣省土木技公會鑑定報告所拍攝的是原告廚房「內牆」 ，並非本件請求之「外牆」損害，鑑定人施義芳技師從未 鑑定原告的廚房「外牆」。原告廚房「內牆」裂縫在一百 年七月二十二日臺北市建築管理處會勘前，被告開挖基樁 導溝時造成，可見基樁越界建築，詳如一百年八月四日北 市都建施字第00000000000 號臺北市建築管理處施工損壞 會勘紀錄公函共四頁。所以原告「廚房外牆」毀損的日期 是一百年十二月二十六日，與一百年七月二十二日前「被 告開挖基樁導溝」時所造成原告廚房「內牆」裂縫毫無關 聯，兩者破壞模式與樣態完全不同。 ⑸何況，原告於一百零一年六月十八日召開本案第三次施工 損鄰協調會前，已向台北市長信箱陳情表明廚房外牆損壞 未列入鑑定報告，同年月二十日市長信箱案件回覆「⑵、 另有關函陳於一百零一年六月八日始收到台灣省土木技師 公會完成之鄰房損壞鑑定報告書及第二次鑑定新增損壞修 復賠償金額未包含廚房外牆共同壁拆除損壞等疑義，本處 已另函請該會澄清，並於第三次協調會中由該會為您說明 。」，既然臺北市建築管理工程處處長王榮進答應另函請 該會澄清，應請承辦人邱培智出示公函，且原告在第三次 協調會中口頭說明施工損鄰協調會聲明書，有錄音存證且 譯文已呈報法院，至於此部分錄音光碟與譯文對照，秒數 有所差異，且光碟沒有錄完，係因之後沒有電，所以沒有 錄到，無法提出後面錄音之內容。第三次協調會中承辦人 邱培智並未為原告作任何說明，但岳珍律師已到庭作證說 明，廚房外牆毀損已進入刑事告訴中，不列入施工損鄰協 調會中辦理。 ㈤關於原告請求被告給付基樁越界損害賠償七十萬元部分： ⑴被告在原告鄰地建築房屋時，竟緊貼原告已自地界退縮之 房屋外牆開挖溝渠，供施築整排基樁，而施作之整排基樁 混凝土邊緣緊靠原告房屋外牆，且有位於原告房屋下面情 形，明顯造成原告房屋基礎被鬆動而致房屋損害之危險。 經原告與被告協理張育銘及工地負責人黃志弘共同量測結 果，該些基樁有逾越地界線而侵入原告房屋地下五公分以 上情形，此有其等及被告協理張育銘及工地負責人黃志弘 承認越界之錄音資料為證，被告的張育銘協理及黃志弘工 地負責人於錄音中均承認，圓形基樁強度如同鋼筋混凝土 一般的水泥砂漿越界建築，黃志弘工地負責人原本答應拆 除，而張育銘協理不肯拆除，均有錄音存證。 ⑵按被告該越界建築情形，如原告主張予以拆除，則整棟房 屋之結構將受影響，據前揭被告協理張育銘表示需花費一 千萬元。原告雖不忍為該主張，但茲因其越界情形已侵害 原告該土地所有權，而有使原告在該新建房屋基樁拆除前 無法使用之損害，且造成原告房屋基礎不穩之危險，故原 告只能待自己改建開挖基礎時，再請求切削越界的基樁。 如以房屋一般使用年限五十年計算，原告之損害原本請求 單獨壹支基樁越界二十萬元，但收到被告所提相片後更加 確定是整排基樁越界，賠償金額應在七十萬元以上，原告 請求其以該金額賠償之，自有理由。 ⑶被告基樁確實越界，原告的東側外牆已退縮六至十五公分 ，詳如原告的房屋外牆距地界線的距離照片。而且被告沿 原告房屋外牆超挖基樁導溝，原告的外牆地基塌陷淘空嚴 重破壞，被告用水泥暫時塗抹塌陷部分，繼續施打基樁， 被告將原告東側外牆基腳超挖淘空，造成原告房屋基礎塌 陷、外牆懸空、房屋傾斜。 ⑷有關被告以五張照片，稱看不見樁頭部分，原告研判此五 張照片是被告自己事後量測，當時沒有通知原告共同鑑定 。按「樁頭」即鑽掘樁中央核心部分為鋼筋，鋼筋周圍直 徑三十公分部分均為鑽掘樁的水泥砂漿，鋼筋周圍的水泥 砂漿均為鑽掘樁的構造材料，按照法規也不准越界建築。 被告辯稱原告房屋牆面係沿著地界線修築，有地政機關繪 製之測量成果圖可稽云云，應請被告出示地政機關繪製之 測量複丈成果圖，蓋臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北 地檢署）請古亭地政事務所測量結果，證實原告房屋Ａ、 Ｂ、Ｃ三點從地界線退縮六至八公分；被告復辯稱「由地 政機關測出之地界線後退三十公分（因為預壘樁直徑為三 十公分）拉線，‧‧‧」部分，所謂「地界線」應該是一 條直線，既然地界線是地政機關測出，請被告出示地政機 關測出之地界線複丈成果圖等公文資料及數據，及上述原 告房屋牆面係沿著地界線修築的複丈成果圖。 ⑸鑽掘樁未按設計圖施工：工地負責人黃志弘畫圖表示實際 施工的鑽掘樁直徑為三十公分，建造執照核定設計圖地下 室鑽掘樁直徑為二十公分所示，深入地下九公尺。但建商 實際施工的鑽掘樁直徑為三十公分，一百年七月二十二日 臺北市都發局邱培智先生主持施工損鄰現場會勘會議中， 建商李志堯、監造人謝孟樂建築師、工地負責人黃志弘均 表示系爭建物實際施工的鑽掘樁直徑為三十公分，與被告 所述「（因為預壘樁直徑為三十公分）拉線，‧‧‧」相 同。地下室鑽掘樁為主要構造，負責支撐地面七層樓的重 量，故系爭建物違反建築法第三十九條規定。 ⑹依據臺北地檢署一○一年度偵字第一二二一一號不起訴書 第二頁倒數第六列「‧‧‧預壘樁有按圖施作，因施工機 具鑽頭較大，所以要離地界線退十五公分施作」，另依據 臺中市土木技師公會鑑定報告第十七頁圖七顯示，系爭建 物地下室外牆距離地界線僅四十公分。若施工機具鑽頭較 大所以要離地界線退十五公分施作，那麼十五公分加上基 樁直徑三十公分等於四十五公分，四十五公分減去四十公 分等於五公分，這五公分就是越界侵占原告土地的證據。 ㈥關於原告請求被告給付精神損害賠償等四十二萬元部分： ⑴被告建造房屋未依建照執照設計圖在與原告土地界線保留 一公尺之距離，竟僅留四公分，以致在房屋施工中被告之 使用人未經原告同意，擅自侵入原告房屋屋頂，經原告多 次請其等離去均不置理，已嚴重侵害原告居住自由權，原 告為此曾向台北市政府警察局報案。何況，該些被告使用 人侵入原告房屋後，還不斷在屋頂上拋丟磚塊、鐵條、塑 膠條、水泥塊等工程廢棄物，不但使原告居住無法安寧且 一直擔心該些廢棄物損害房屋及危害原告及家人之身體、 健康、生命，原告被如此長期精神折磨一年多，精神所受 之損害非言語可諭。 ⑵原告個人上班時間在台中工作，平時返回戶籍地台北市○ ○街○○巷○號原告自宅，且原告的八十八歲母親及五十 三歲妹妹長時間在台北市原告住宅休養、進出、每天早晚 均供奉茶水、水果、燒香拜佛及祭拜祖先。原告已多次勸 阻被告勿趁原告本人不在家時擅自偷闖占用施工，威脅原 告家人安全及精神上害怕施工墜落物的恐懼，還有粉塵污 染。每次原告家人從台北打電話告知被告又侵入原告領空 權時，原告本人在台中工作內心非常痛苦，又無法立即趕 回台北制止，這就是精神折磨。最後一百零一年四月二十 三日不得已只好報警處理。再被告施工鷹架長期搭設在原 告屋頂正上方，且經常丟落危險雜物就是侵權行為，墜落 物包括磚塊、鐵條、塑膠條、水泥塊、香煙頭、檳榔渣、 寶特瓶等，其中香煙頭剛抽完仍在燃燒可能引起火災。原 告自被告準備新建大樓起，近三年來痛苦煎熬過日子，已 影響正常的教學、研究、輔導學生、照顧家人等工作。 ⑶再原告曾請求市長命建商限期拆除在原告二樓屋頂上強行 搭建的施工鷹架，但被告置之不理，且被告剛開始施工就 將配電箱、電錶用鋼筋固定在原告房屋東側外牆上，詳如 臺北市建築管理處施工損壞會勘紀錄公函說明二第⑸點， 此時為一百年七月二十二日之情事，而臺北市政府警察局 報案三聯單日期為一百零一年四月二十三日，此時是被告 快要完成施工的日期，證實被告從開工前到完工後長期侵 犯原告自由，施工期間被告的工人用原告屋頂當作施工平 台。原告從開工起就苦苦哀求被告的李志堯協理（實質董 事）、張育銘協理、工地負責人黃志弘、監造人謝孟樂建 築師等人勿侵犯原告自由，且後來原告又向臺北地檢署提 出刑事告訴，但被告完全置之不理。工人未經被告的主管 指使，不敢任意長期侵入原告住宅，可見被告（法定負責 人）長期入侵原告住宅，如入無人之地，不法侵害他人之 身體、健康雖非財產之損害，亦得請求賠償。原告每月收 入九萬元，現任職於朝陽科技大學營建工程系教授，名下 有臺北市不動產二棟，沒有車子或股票，存款都在配偶名 下，自己名下存款很少。 ㈦關於原告請求被告賠償其切除原告所有鋼柱之損害七萬七千 元部分： ⑴按在被告於原告鄰地興建房屋之前，系爭鋼柱附著於原告 房屋之牆壁上，且該鋼柱頂部焊接於原告二樓房屋底部作 為二樓房屋之支撐結構，已為原告房屋之重要成分，依民 法第八百十一條規定：「動產因附合而為不動產之重要成 分者，不動產所有人，取得動產所有權。」，系爭「鋼柱 」不論其原所有權之歸屬，原告已依法取得所有權。 ⑵在被告興建房屋前，被告協理李志堯承諾不會拆該鋼柱， 然於其建造房屋施工中，竟趁原告不在現場，擅自未經原 告同意故意予以拆除，此由被拆除之鋼柱上留有電鋸，鋸 切之痕跡，且該拆下鋼柱藏在被告工務所，足以證明被告 違法侵害情形。被告該損害原告不動產所有權之行為，致 該鋼柱被切除且有違害二樓房屋結構之危險，被告就該違 法侵害原告所有權之行為，依法自應對原告之損害負賠償 責任。 ⑶被告地面以上西側建築物緊貼著地界線，且距離地界線只 有四公分，導致緊貼著鋼柱施工，所以被告故意用切割工 具把鋼柱拆除。上述四公分與臺北地檢署委託古亭地政事 務所測量結果吻合。被告辯稱鋼柱是廢棄物，原告否認， 蓋鋼柱頂部銲接於原告二樓房屋的鋼樑柱構件上，鋼柱底 部以混凝土固定於地下，且整支鋼柱固定於原告一樓房屋 的水泥柱上，共同支撐原告一樓及二樓房屋載重，由此可 證該鋼柱已成原告二樓房屋結構之一部分為重要成分，被 告稱非該房屋成分，明顯不實。此鋼柱為九十一年國有建 物滅失時，國有財產局認為會影響結構安全而保留，被告 公司李志堯協理查係建商公司的董事，動工興建前表示為 本戶結構安全不應拆除鋼柱，有錄音存證，被告趁原告赴 台中工作時，偷偷強行切割拆除鋼柱，這也是造成原告房 屋傾斜的原因之一。原告擬將鋼柱重新裝設恢復原狀，以 免地震爆發時原告房屋受損倒塌，而鋼柱被偷拆後，被告 占為私有並未歸還原告，被告可能已變賣掉鋼柱不法獲利 ，且即使拆除後的鋼柱要歸還原告，因鋼柱已扭曲變形不 能使用，因此原告被迫請郭智豪土木技師評估採購鋼柱恢 復原狀需七萬七千元，均有計算細目為依據。 ⑷至於檢察官不起訴處分或行政訴訟法院所認定之事實，依 法並不能拘束民事庭。民事訴訟當事人，自得在民事訴訟 程序中，依民事訴訟法規定聲請法院調查證據認定事實。 茲檢察官認定該鋼柱為廢棄物，由該鋼柱拆除前之照片已 足以證明其認定違反民法第八百十一條規定，檢察官之認 定，明顯誤會。另行政訴訟認定之事實，有關民事部分， 對民事訴訟並無任何拘束力，有關於防撞距離的留設，是 行政機關的權限，法院應依照行政機關的解釋來判斷。 ㈧被告雖引用最高法院九十五年台上字第三三八號裁判見解否 定被告之法人組織侵權責任，惟原告除依民法一百八十四條 第一項前段及第一百九十一條之三規定請求被告負損害賠償 責任外，另亦主張被告與受僱人黃志弘負連帶責任： ⑴關於原告依民法第一百八十四條第一、二項及民法第一百 八十八條規定，請求被告賠償其拆除舊圍牆時，致原告廚 房外牆龜裂之損害八萬五千元部分：被告派遣之工地主任 「黃志弘」依營造業法第三十二條規定，對於該工地工程 之施工以及工地公共環境與安全之維護及其他工地行政事 務，負有注意及作為義務，於執行拆除舊有圍牆施工，應 注意施工方法並作好安全維護措施，避免對鄰近之原告廚 房圍牆造成損害，茲可注意能注意而不注意，以致拆除舊 圍牆使原告廚房外牆造成嚴重龜裂，並造成前述致室內積 水、滲水之損害，損害之修復金額為八萬五千元，被告應 與「黃志弘」負連帶賠償責任。 ⑵關於原告依民法第一百八十四條第一、二項及民法第一百 八十八條規定，請求被告給付基樁越界損害賠償七十萬元 部分：被告派遣之工地主任「黃志弘」依營造業法第三十 二條規定，對於該工地工程之施工以及工地公共環境與安 全之維護及其他工地行政事務，負有注意及作為義務，於 執行基樁施工時，應注意依建築法令不可逾越原告與該工 程建物基地地界施作基樁，茲應注意能注意而不注意，竟 將基樁越界施作在原告房屋基礎下方，已侵害原告土地所 有權及房屋基礎不穩之危險，為排除該侵害，造成原告之 損害，至少在七十萬元以上，被告應與「黃志弘」負連帶 賠償責任。 ⑶關於原告依民法第一百八十四條第一、二項、民法第一百 八十五條及民法第一百八十八條規定，請求被告給付精神 損害賠償等四十二萬元部分：被告派遣之工地主任「黃志 弘」依營造業法第三十二條規定，對於該工地工程之施工 以及工地公共環境與安全之維護及其他工地行政事務，負 有注意及作為義務，於執行施工架施工時，應注意不可違 法逾越地界至原告房屋上施工，且應注意施工時不得將磚 塊、鐵條、塑膠條、香煙頭、檳榔渣、寶特瓶等墜落原告 屋頂上，茲被告受雇人黃志弘應注意能注意而不注意，竟 逾越地界且在原告房屋屋頂上施工，並將前揭廢棄物或危 險物品不斷墜落原告屋頂上，致違法侵害原告居住自由， 原告精神受損害，被告應與「黃志弘」就原告四十二萬元 之精神損害負連帶賠償責任。 ⑷關於原告依民法第一百八十四條第一、二項及民法第一百 八十八條規定，請求被告賠償其切除原告所有鋼柱之損害 七萬七千元部分：被告派遣之工地主任「黃志弘」依營造 業法第三十二條規定，對於該工地工程之施工以及工地公 共環境與安全之維護及其他工地行政事務，負有注意及作 為義務，而系爭鋼柱是在黃志弘執行前述房屋興建施工時 以電鋸拆除，鋼柱上尚留有電鋸鋸切痕跡，且將拆下之鋼 柱藏於被告該工地工務所內，被原告所發現，已侵害原告 房屋所有權，被告應與「黃志弘」就七萬七千元鋼柱之損 害負連帶賠償責任。 ⑸臺灣高等法院九十九年重上更㈠字第八九號判決之案例事 實與本事件之案例事實相類似，足為本件被告應負連帶損 害賠償責任之佐證。 三、證據：聲請傳訊證人施義芳、岳珍、蔡雅蓯，並提出下列證 據為證： 附件一：考試院聘書影本一件。 附件二：臺灣省土木技師公會第一次鑑定報告書摘錄及第二次鑑 定室內滲水公函影本各一件。 附件三：匯款臺中市土木技師公會進行鑑定之匯款單及台北事證 府都市發展局建造執照影本各一件。 附件四：外牆毀損照片一紙、不起訴處分書影本一件。 附件五：臺中市土木技師公會鑑定報告書摘錄第二十一頁影本一 件、同安大樓主委聲明書影本一件。 附件六：被告基樁越界照片影本一紙。 附件七：錄音光碟及譯文節錄各一件。 附件八：基樁越界陳情及回覆函影本各一件。 附件九：臺中市土木技師公會鑑定報告書摘錄第十三頁至第十七 頁影本一件。 附件十：臺北市土地使用分區管制自治條例第十九條規定。 附件十一：古亭地政事務所電子郵件覆函影本一件。 附件十二：鋼柱照片影本一紙 附件十三：國有財產局標售土地公告影本一件。 附件十四：不起訴處分書影本一件。 附件十五：估價單與工料分析表影本各一件。 附件十六：調解不成立證明書影本一件。 附件一：協調會議召開通知及會議紀錄影本各一件（即原證三） 、臺灣省土木技師公會損壞修復費用估算表及照片影本 各一件、古亭地政事務所函影本一件。 附件二：建造執照附表影本一件。 附件三：臺北市都市發展局答辯書證物資料部分影本一件。 附件四：臺中市土木技師公會鑑定報告書摘錄第十二頁、第十四 頁影本一件、施工鷹架照片一紙。 附件五：鑑定會勘紀錄表影本一件、臺北市建築工程管理處函影 本一件。 附件六：臺中市土木技師公會鑑定報告書摘錄第二十二頁影本一 件、外牆損壞補充照片影本二紙。 附件七：臺北市都市發展局函影本一件。 附件八：外牆基礎塌陷照片影本二紙、基樁越界量測說明一件。 附件九：預壘樁施工程序及照片一紙。 附件十：外牆距地界線照片一紙。 附件十一：系爭房屋屋頂遭侵入及施工廢棄物掉落相關照片影本 數紙。 附件十二：報案三聯單影本一件。 附件十三：鋼柱遭切割照片一紙。 原證一：李志堯名片影本一件。 原證二：錄音光碟、譯文摘錄與聲明書影本一件。 原證四：台灣省土木技師公會函影本一件。 原證五：臺北市建築管理處函影本一件。 原證六：鑽掘樁圖及原告自宅佛堂及祖先相片影本各一件。 原證七：工程估價單影本一件。 原證八：陳情及回覆函影本各一件。 原證九：鄰損會議錄音譯文一件。 原證十：九十九年十二月二十六日保留共同柱錄音譯文一件。 原證十一：一百年七月二日基樁越界錄音譯文一件。 原證十二：一百零一年十二月三日錄音譯文一件。 原證十三：臺灣省土木技師公會鑑定報告第二、三、五頁影本一 件。 原證十四：傾斜率及非工程性補償率之關係圖二件。 原證十五：王文芳建築師說明書影本一件。 原證十六：照片影本一紙。 原證十七：臺北市政府市長信箱回覆函影本一件。 原證十八：臺北市長信箱案件回覆：施工損鄰協調會聲明書影本 一件。 原證二十：內政部營建署函釋影本一件。 原證二一：財團法人國家實驗研究院函影本一件。 原證二二：被告受雇人黃志弘在拆除圍牆現場執行施工時照片影 本一紙。 原證二三：被告受雇人黃志弘現場執行施工時照片影本一紙。 原證二四：鋼柱切除及放置工務所照片影本一紙。 原證二五：臺灣高等法院九十九年重上更㈠字第八九號民事判決 一件。 乙、被告方面： 一、聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利益之判決，被告願供擔 保請准免於假執行。 二、陳述略稱： ㈠原告主張被告興建之房屋未自地界線退讓，與系爭房屋保持 防止地震碰撞之距離云云，與本件爭點無關，且該主張業經 台北高等行政法院以一○二年度訴字第一六二號判決認無理 由，原告對該判決提起上訴及再審，亦均遭駁回。 ㈡原告主張其與被告並未成立和解契約，其係與訴外人華鋼公 司簽立系爭和解契約云云，然民法關於侵權行為損害賠償之 法制，係以填補損害為目的，不得使被害人反而受有利益， 最高法院七十二年台上字第二九○三號判決謂：「損害賠償 之目的，在使被害人回復損害發生前之原狀，非使被害人因 此更受利益，故被害人因損害賠償請求權之同一原因事實受 有利益時，應自所受損害額中扣除所得利益，以酌定損害賠 償之範圍。」，本件原告於鄰損協調會中係與被告及華鋼公 司共同協調並達成協議，事後簽署之系爭和解契約，亦表明 係就臺北市○○區00000000000號）新建工程， 施工期間原告所屬系爭房屋之損害修繕責任所為之和解，又 於系爭和解契約第二條約明原告不可於和解後再以任何理由 要求賠償或提出告訴，顯見兩造真意係就施工期間原告所受 之所有損害一併和解，且和解對象係包含被告與華鋼公司， 況證人李志堯亦證稱被告及華鋼公司係為避免賠償範圍有所 疏漏，故同意概括地以鑑定報告之六倍金額作為和解金額， 本件原告之主張皆非可採。 ㈢原告請求給付台中市土木技師公會報告費用部分，兩造根本 未曾有過任何約定：被告從未承諾就被告委託台中市土木技 師公會製作之報告支付費用，且由相關錄音完整譯文中原告 與被告公司李志堯協理之對話內容可知，所有言論均係就「 古亭地政事務所」鑑界之費用而為討論，與台中市土木技師 公會所為報告毫無關連。且該報告既係原告自行付費委託製 作，又與古亭地政事務所及台北市政府之認定全然相左，顯 無可信度可言，原告此部分主張純屬無稽。 ㈣就原告主張受有廚房外牆龜裂、基樁越界、精神損害、鋼柱 切除等損害，以民法第一百八十四條、第一百九十一條之三 、第一百八十八條為其請求權基礎部分： ⑴查法人並非自然人，而民法第一百八十四條所規定之侵權 行為類型均僅適用於自然人，故最高法院九十五年台上字 第三三八號判決及同院九十五年度台上字第二五五○號判 決均謂：「又民法第一百八十四條所規定之侵權行為類型 ，均適用於自然人之侵權行為，上訴人為法人自無適用之 餘地。」，故本件原告主張民法第一百八十四條部分，均 應予以駁回。 ⑵被告係從事營造業務，所營事業係經營建築及土木工程， 並非從事製造危險來源之危險事業或活動者，亦非以從事 危險事業或活動而獲取利益為主要目的，與民法第一百九 十一條之三之立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶 裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使 用炸藥開礦、開山或燃放焰火等性質有間，故並無該條規 定之適用。 ⑶原告主張被告之受雇人黃志弘有故意過失，故被告依民法 第一百八十八條應負連帶賠償責任云云，然原告不能證明 被告之受雇人黃志弘有何故意過失，原告稱黃志弘指揮工 人侵入原告住宅屋頂及切割鋼柱，被告均否認，實際上被 告先前對黃志弘提起竊佔（基樁越界）、竊盜（鋼柱）、 毀損（廚房外牆）等多項刑事告訴，均已獲不起訴處分確 定，更足見原告之主張顯不足採。 ㈤原告主張之廚房外牆龜裂之損害業已於兩造施工鄰損和解時 由被告及華鋼公司賠償完畢： ⑴原告雖主張該部分並不屬於施工鄰損鑑定之範圍云云，然 被告就原告提出之錄音內容完整筆記，參照原告自行提出 之施工鄰損協調聲明書，即可得知原告就此部分係張冠李 戴惡意誤導，蓋原告於該次會議聲明書所述不包含於鑑定 範圍者，僅有「廚房外牆『共同壁』被強行『拆除』並未 列入台灣省土木技師公會鑑定範圍」，而該聲明書所述共 同壁係指被告土地（○○街○○○巷○號）上與後側同安 大樓間區隔之磚造牆壁，原告於行政訴訟及刑事告訴中曾 一再主張被告拆除該共同壁違反建築法及提告毀損罪云云 ，但該磚造圍牆本非原告所有，原告根本無權干涉，故就 原告此一主張台北高等行政法院及台北地檢署均認為無理 由。且原告自己於錄音中亦陳明所謂鑑定報告未包括的部 分，是指「廚房外牆被敲掉」部分，顯然與原告現在主張 之廚房外牆龜裂無關，至於原告所謂因為該部分當時正在 刑事偵查中，故無法於鄰損協調會中納入協調範圍，亦屬 顯無理由。 ⑵況查，就原告主張之廚房外牆龜裂部分，台灣省土木技師 公會鑑定時已就該牆壁拍照並將該部分列入鑑定修復費用 之範圍，有鑑定報告第三頁鑑定結論㈠及鑑定報告附件九 鑑定標的物修復費用總表可稽，又該和解書簽立之時間點 晚於建物落成之時間點，被告又係以六倍於鑑定報告之金 額和解，顯見已涵括施工期間所有損害，原告之主張應予 駁回，彰彰明甚。 ⑶末查，證人岳珍律師證稱：「我們是律師，如果最後協調 結論有排除在外，我們會在記錄裡頭特別排除在外。本件 是第三次協調，我們有特別詢問這次協調前才收到鑑定報 告，所以這次算第一次協調，前兩次都不列入。即便有聲 明但最後沒有排除在外，就表示已經考慮這部分。」，更 證明原告主張之廚房外牆龜裂之損害業已於兩造施工鄰損 和解時由被告及華鋼公司賠償完畢。 ㈥被告施工之預壘樁並未越界，且經過台北地檢署及台北市政 府多次認定，原告仍一再任意指摘，實無可取： ⑴查原告所有系爭房屋與被告人員施工房地間有圍牆為界， 被告施作預壘樁時，需以鑽孔機將鑽桿鑽入地下施作預壘 樁，而鑽桿上方機具孔徑較鑽桿本身直徑更大，故被告施 工時為避免破壞系爭房屋之外牆，必定會退縮後施工，不 可能有越界之情形，換句話說，只要該原告房屋圍牆未遭 破壞，即可證明被告施作之預壘樁並無越界之情事，再查 ，由預壘樁施作完畢後之照片亦可看出樁頭距離原告所有 系爭房屋外牆均尚有距離，原告之指述顯然不實。 ⑵再查，原告雖一再主張被告預壘樁施作有超出雙方之地界 云云，然依雙方在先前調解時曾在現場拉線測量，由地政 機關測出之地界線後退三十公分（因為預壘樁直徑為三十 公分）拉線，再測量該條線與外牆間之距離，共測量Ａ、 Ｂ、Ｃ三個點，其中Ａ點距離三十公分，Ｂ點距離三十四 公分，Ｃ點距離二十九公分（即系爭房屋之圍牆已超出地 界線一公分），原告所有系爭房屋圍牆全部均為完整，故 該份照片即可證明系爭房屋圍牆與兩造間之地界線幾乎完 全重疊，而在被告施作預壘樁完畢後該圍牆均仍維持完好 ，顯然不可能有預壘樁越界之情事存在。 ⑶至於原告提出之錄音，其中張育銘及黃志弘並無原告所稱 承認基樁越界等語，反係張育銘一再強調「是沒有在一條 直線上，鋼筋在範圍之內。」、「因為實際施工面，我們 是講實際施工面，你那個大概是這樣子，這個怎麼打，打 不到。」，黃志弘亦係以「我們所謂的打是，因為我基礎 上來的東西有超過才會打掉喔！如果說沒有超過我們是不 作動作！因為協調那些花太多工具了作這件事。」等語回 覆原告，從未承認基樁越界及要將越界之基樁去除，原告 之主張顯不可採。 ㈦原告主張依民法第一百九十五條請求賠償精神損害部分亦無 理由： ⑴按民法第一百九十五條規定：「不法侵害他人之身體、健 康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人 格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請 求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽 之適當處分。」，而原告主張受侵害者似為其「居住自由 權」。 ⑵然查，民法第一百九十五條僅係規定侵權行為之被害人就 非財產上之損害亦得請求為相當金額賠償之規定，但就何 謂「不法侵害」並無規定，故本條之適用前提仍須以有侵 權行為之成立為其要件，本件被告為法人組織，不適用民 法第一百八十四條侵權行為之規定，原告之請求自應予以 駁回。 ⑶況查，所謂「居住自由」，依憲法第十條規定人民有居住 及遷徙之自由，旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、 旅行，包括出境或入境之權利，本件被告之工人雖曾為自 身方便而站立於原告房屋屋頂進行施工，但並非經被告指 示或同意而為，且對於原告之「居住自由」並未造成任何 危害，更何況原告平日係居住於台中，其房屋多數時間係 無人居住，原告及其家人平日既未居住該址，所謂造成原 告及家人之精神折磨云云，亦非事實。被告在得知工人於 施工時曾站立於原告房屋屋頂上之事後，隨即命工人離去 原告房屋屋頂，之後並明令禁止再為此種行為，並無原告 所指多次侵入或在屋頂上拋丟物品之行為。 ⑷退萬步言，縱認原告主張有理由，但慰撫金之賠償，其核 給之標準與財產上損害之計算不同，應斟酌雙方身分、資 力與加害程度，及其他各種情形核定相當數額，原告追加 請求此部分非財產上損害賠償金額四十二萬元云云，並未 述明任何認定金額之依據，衡酌原告平日並未居住該房屋 ，工人又僅係貪圖方便而在其屋頂上施工，對於原告之居 住自由縱有妨害亦屬輕微，至於工人施工造成之屋頂破損 等損害亦已於鄰損鑑定時包含在鑑定項目及修復費用內， 而由被告賠償完畢，其請求金額四十二萬元亦顯然過高。 ㈧原告主張鋼柱依附合規定成為其所有，遭被告拆除而請求賠 償云云，然查： ⑴按民法第八百十一條規定所謂的重要成分，依學者王澤鑑 之見解，係指二物互相結合，非經毀損或變更其性質，不 能分離者而言。又最高法院認為「所謂成為不動產之重要 成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一 獨立之定著物而言；若附合後仍獨立於不動產之外者，不 動產所有人尚不能取得動產之所有權，此觀民法第八百十 一條之規定自明。」（同院七十五年度台上字第一一六號 裁判要旨等參照），系爭鋼柱經台北地檢署偵查認定係附 著於水泥柱上，並無與水泥柱相同承載系爭房屋鋼樑之情 形，且是被告前手地主拆除房屋時遺留之廢棄物，僅附著 在原告房屋之水泥柱上，與原告房屋之構造毫無關係，顯 非原告所謂二樓房屋之支撐結構，而非房屋之成分甚明， 故無論該鋼柱是否為被告拆除，原告請求賠償均屬無據。 ⑵錄音當中李志堯稱「‧‧‧這兩根柱子超過的部分就不要 動他，以後圍牆再直接包起來就好了。怕動了會影響你的 房子，應該不能動，所以就不要動他。」，已表明該柱子 係超過兩造間之地界線，且雖稱怕動了會影響你的房子云 云，但並未提及結構安全問題，實際上該鋼柱與原告房屋 之結構根本無關，此觀原告之房屋在取下該越界之鋼柱後 迄今並未受有任何損傷即明。 ⑶退步言之，縱認該鋼柱屬原告所有，但該鋼柱係在該同安 街九十五巷七號土地上原建物在九十一年十月二十五日滅 失登記前即已存在之物，經折舊計算後並無殘值可言，原 告竟主張以新設鋼柱連工帶料計算賠償金額，顯屬無稽。 ㈨岳珍律師及蔡雅蓯律師先前均函覆稱對於本件鄰損事件調解 過程已無印象，且兩造係於市政府召開之調解會議十天後， 另行正式簽訂和解書，故岳珍律師及蔡雅蓯律師對於實際簽 訂和解書時之情形及雙方關於內容之真意亦無所悉，而和解 書已載明係就臺北市○○區00000000000號）新 建工程，施工期間原告所屬臺北市○○區○○路○○○巷○ 號房屋之損害修繕責任達成協議，並約定原告不可於和解後 再以任何理由要求賠償或提出告訴，顯見和解範圍已包含原 告所有系爭房屋所受之任何損害。且證人岳珍律師就雙方之 和解條件及範圍證稱依據處理經驗，房屋因施工所受損害， 若未特別排除，即已全部包含在賠償金額內等語，實則鑑定 結果系爭房屋傾斜程度根本未達賠償標準；另證人蔡雅蓯律 師對於原告詢問，倘若兩造對於鑑定報告結論認為有未涵蓋 之部分，證稱：「會建議補充鑑定，是否同意要看雙方的意 見。」，本件原告既未為補充鑑定，且同意以六倍於鑑定金 額和解，顯然對於施工損害已經全部同意和解。 ㈩原告所提出臺中市土木技師公會鑑定報告書摘錄第二十一頁 內容，不止與鑑定報告書對照是尺寸不同，編碼也不同，原 告所提證物第一行第一個號碼是⑴，但是鑑定報告是⑶，顯 然跟原告所稱掃瞄是不一致的，一般的鑑定當事人不可能收 到鑑定報告書電子檔，原告卻能收到，原告一再強調在臺中 市任教多年，並且在考試院及臺中市政府有擔任職務，加上 還能取得鑑定報告書電子檔，被告認為臺中土木技師公會的 鑑定報告公正性有問題。 三、證據：聲請傳喚證人李志堯，並提出下列證據為證： 被證一：使用執照存根影本一件。 被證二：協調會議召開通知及會議紀錄影本各一件。 被證三：和解書影本一件。 被證四：支票影本一件。 被證五：基樁未越界照片一紙。 被證六：台北高等行政法院一○二年度訴字第一六二號判決影 本一件。 被證七：台灣省土木技師公會鑑定報告結論影本一件。 被證八：台灣省土木技師公會鑑定報告附件九影本一件。 被證九：原證二之附件三錄音譯文一件。 被證十：原證二之附件四錄音譯文一件。 被證十一：地界線及系爭房屋圍牆照片一紙。 丙、本院依職權調閱臺灣高等法院檢察署一○一年度上聲議字第 五七九六號、第五八四八號處分書，並調閱最高行政法院一 ○二年度判字第七九九號判決。 理 由 一、程序方面： ㈠按民事訴訟法第十五條第一項規定：「因侵權行為涉訟者， 得由行為地之法院管轄。」，又民事訴訟法第二十五條規定 ：「被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以 其法院為有管轄權之法院。」。經查，本件原告主張系爭房 屋因被告施工受損之侵權行為損害賠償部分，因系爭房屋位 於本院轄區，依前揭民事訴訟法第十五條第一項規定，本院 具有管轄權；另關於原告請求被告履行承諾給付二萬五千元 鑑定費部分，被告逕為本案言詞辯論，依前揭民事訴訟法第 二十五條規定，本院亦具有管轄權，合先敘明。 ㈡次按民事訴訟法第二百五十六條規定：「不變更訴訟標的， 而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追 加。」，此項規定於簡易訴訟程序適用之（民事訴訟法第四 百三十六條第二項參照）。經查，本件原告起訴原列被告為 「首鋼營造有限公司」，嗣更正被告名稱為「首鋼營造股份 有限公司」，符合前揭規定，程序並無不合，應予准許。 ㈢再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但「請 求之基礎事實同一者」、「擴張或減縮應受判決事項之聲明 者」，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款 、第三款定有明文，此項規定於簡易訴訟程序適用之（民事 訴訟法第四百三十六條第二項參照）。經查，本件原告原起 訴請求三十五萬元之損害賠償，嗣後輾轉擃張請求至一百三 十萬七千元及法定利息，然請求損害賠償之項目均相同，僅 數額擴張，請求之基礎事實同一，符合前揭規定，訴之追加 程序並無不合，應予准許。 ㈣末按民事訴訟法第四百三十五條第一項規定：「因訴之變更 、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第四百二十 七條第一項及第二項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易 程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續 審理。」。經查，本件原告訴之追加，訴訟標的金額超過五 十萬元，被告抗辯應行通常訴訟程序，故本院依前揭規定， 以裁定改用通常訴訟程序，由原法官繼續審理（參見本院一 百零二年十一月二十六日言詞辯論筆錄）。 二、原告主張意旨略以：被告承造系爭房屋隔鄰之臺北市○○街 ○○巷○號建築工程，強行沿著系爭房屋地界線開挖，造成 施工損鄰之事實，除一部分損害由原告與訴外人華鋼公司簽 立系爭和解契約和解外，原告另受有非和解範圍共計一百三 十萬七千元之損害，包括：㈠臺中市土木技師公會鑑定費二 萬五千元；㈡系爭房屋廚房外牆毀損滲漏之損害八萬五千元 ；㈢被告基樁越界之損害七十萬元；㈣原告精神損害四十二 萬元；㈤被告切除原告所有鋼柱之損害七萬七千元，爰基於 履行承諾及侵權行為法律關係（依民法第一百八十四條、第 一百八十五條、第一百八十八條、第一百九十一條之三、第 一百九十五條規定）請求被告賠償損害等語。 三、被告答辯意旨則以：㈠原告與訴外人華鋼公司所簽立系爭和 解契約，係針對施工期間原告所受一切損害為和解，被告實 亦為和解對象，原告不得重複請求損害賠償；㈡被告為法人 組織，依法不負民法第一百八十四條的侵權責任，原告亦未 證明工地主任黃志弘有何故意過失致被告應負民法第一百八 十五條、第一百八十八條之損害賠償責任，且營造業並非製 造危險來源之危險事業或活動者，不負民法第第一百九十一 條之三之損害賠償責任；㈢被告未承諾支付原告臺中市土木 技師公會鑑定費二萬五千元，原告所稱系爭房屋廚房外牆毀 損滲漏損害八萬五千元已和解賠償完畢，被告並無基樁越界 造成原告七十萬元損害，原告平日居住臺中，並無四十二萬 元之精神損害，鋼柱並非原告所有，折舊後亦無殘值，拆除 未影響系爭房屋結構安全，原告未遭受鋼柱損害七萬七千元 等語置辯。 四、兩造爭執重點在於：㈠原告繳納予臺中市土木技師公會之鑑 定費二萬五千元，被告是否承諾負擔？㈡原告所稱系爭房屋 廚房外牆毀損滲漏損害是否已和解賠償完畢？被告是否應負 自身或連帶侵權賠償責任？㈢被告是否有基樁越界造成原告 損害之事實？被告是否應負自身或連帶侵權賠償責任？㈣原 告請求精神損害賠償有無理由？是否已和解賠償完畢？被告 是否應負自身或連帶侵權賠償責任？㈤原告是否遭受鋼柱損 害？是否已和解賠償完畢？被告是否應負自身或連帶侵權賠 償責任？㈥被告若有應賠償原告之項目，賠償數額多少為適 當？爰說明如后。 五、原告繳納予臺中市土木技師公會之鑑定費二萬五千元，被告 並未承諾負擔，自無庸給付原告： ㈠原告主張其繳納予臺中市土木技師公會之鑑定費二萬五千元 ，被告有承諾負擔，無非以被告協理李志堯曾經承諾「找來 鑑界，誰錯誰付錢」之錄音光碟與譯文，以及臺中市土木技 師公會鑑定結果，被告確有越界五公分施作基樁情形，故被 告應給付前揭鑑定費二萬五千元予原告云云。 ㈡惟查：⑴根據原告所提出前揭完整錄音譯文內容（原證十二 ），被告協理李志堯雖有「我錯就我出啦，他錯就他出」之 相關陳述，但通觀全文雙方並未合意由臺中市土木技師公會 進行鑑定或鑑界；⑵原告自承為朝陽科技大學營建工程系教 授，上班期間都在臺中工作，臺中市土木技師公會提出之鑑 定報告，原告竟能取得電子檔重新編排而提出編排順序不同 之影本於本院，被告因而質疑該鑑定報告公正性（參見本院 一百零二年十二月三十一日言辯論筆錄）；⑶基上，原告委 託遭被告質疑公正性之臺中市土木技師公會進行鑑定，既非 兩造合意之鑑定機構，難認被告有承諾原告負擔臺中市土木 技師公會進行鑑定之鑑定費用，原告此部分請求並無理由。 六、原告所稱系爭房屋廚房外牆毀損滲漏損害，原告業依系爭和 解契約取得賠償，再向被告重複請求損害賠償並無理由： ㈠關於系爭和解契約和解之損害賠償範圍，是否及於原告所稱 系爭房屋廚房外牆毀損滲漏損害，兩造有所爭執，相關證人 之證言要點如下： ⑴證人李志堯（被告協理）證稱：「（問：關於「越界之鑑 定費」、「系爭房屋廚房外牆毀損滲漏」、「越界建築」 、「精神賠償」、「鋼柱」等項目，是否在（原證三）協 調範圍或（被證三）和解範圍內，所知為何？）我們給原 告六倍就是怕有疏漏，所以應該全部都包含在內。我們沒 有越界，所以越界鑑定費及越界建築應該沒有包含。精神 賠償及鋼柱部分我認為既然是六倍，應該都包含在內。」 （參見一百零二年十一月二十六日言詞辯論筆錄）。 ⑵證人施義芳（台灣省土木技師公會鑑定人）證稱：「（問 ：提示原證三，是否有參與此次協調會議？原告所有系爭 房屋受有屋損，鑑定報告鑑估損害為十四萬一千二百十一 元，為何不依實際損害和解，卻以六倍金額和解？）有參 與協調會議。我去參加協調時，協調結論沒有出來，委員 就先請我走。幾倍不是公會的重點，我也不知為何用六倍 來和解。我只是去解釋鑑定報告十四萬一千二百十一元的 部分。」、「系爭房屋廚房外牆毀損滲漏沒有辦法去鑑定 ，因為廚房內側的門與建築物堵住。十四萬一千二百十一 元是不包含系爭房屋廚房外牆毀損滲漏，是針對一、二樓 。和解範圍六倍是否有包含，我不知道。」（參見一百零 二年十一月二十六日言詞辯論筆錄）。 ⑶證人岳珍（調解委員）證稱：「我們這件建築爭議部分限 於施工損害，非施工損害不包括在內。我們和解的內容只 有施工所造成的損害。」、「（問：這幾個項目有無造成 施工之損害？）為何發生越界之鑑定費，不清楚，我無法 判斷。外牆毀損滲漏如果是施工造成的損害，系爭房屋廚 房外牆毀損滲漏就包含在和解範圍內。如果是自己房子老 舊滲漏，就不是施工造成的損害。我不知道為何會有精神 賠償，其原因是否與施工有關。鋼柱我也不懂，越界建築 應該不是施工的損害。」、「我們是律師，如果最後協調 結論有排除在外，我們會在記錄裡頭特別排除在外。本件 是第三次協調，我們有特別詢問這次協調前才收到鑑定報 告，所以這次算第一次協調，前兩次都不列入。即便有聲 明但最後沒有排除在外，就表示已經考慮這部分。」（參 見一百零三年二月十三日言詞辯論筆錄）。 ⑷證人蔡雅蓯（調解委員）證稱：「（問：一般協調是否限 於鑑定報告所指的損害？）原則上是，我們通常會問受損 戶對鑑定報告有什麼意見，如果受損戶表示有漏項沒鑑定 ，我們就會建議是否補充鑑定，有時補充鑑定時間會延後 ，如果建方同意提出之和解金額，能夠滿足受損戶之需求 ，最後就會直接達成和解。」、「（問：如果鑑定報告沒 有這個項目，也不知道這個項目該賠多少錢，那在協調會 如何決定這部分賠償金額？）我們會建議補充鑑定，是否 同意要看雙方的意見。」（參見一百零三年二月十三日言 詞辯論筆錄）。 ㈡原告雖主張達成系爭和解契約前之調解程序，其即因鑑定報 告之損害賠償金額未包括系爭房屋廚房外牆毀損滲漏損害， 故提出聲明書否定此部分為調解範圍，並聲請傳訊前揭證人 施義芳及提出相關錄音譯文等件為證，惟查：⑴關於達成系 爭和解契約前之調解程序過程，原告雖提出錄音光碟（原證 二）及譯文（原證九），但錄音沒有錄到最後，原告稱沒錄 完是因為沒有電，被告則質疑原告故意隱匿不利之部分（參 見本院一百零二年十二月三十一日言辯論筆錄）；⑵既然原 告沒有提出完整錄音光碟與譯文，該證據不足為有利原告之 證明，另證人施義芳證稱調解結論未達成即已先走，其證言 亦不足為有利原告之證明；⑶調解結論係依台灣省土木技師 公會鑑定報告所鑑定損害數額之六倍賠償，既未補充鑑定， 也未將原告聲明書所列事項特別排除於調解範圍之外，參酌 前揭證人李志堯、岳珍及蔡雅蓯之證言，應認原告所稱系爭 房屋廚房外牆毀損滲漏損害，已在調解範圍內，本此調解結 論而簽立之系爭和解契約，自應為相同解釋；⑷基上，原告 所稱系爭房屋廚房外牆毀損滲漏損害，原告業依系爭和解契 約取得賠償，再向被告重複請求損害賠償並無理由。 七、原告未依法進行證據保全之程序，僅憑兩造互有爭議之照片 等證據，實無從認定被告基樁越界造成原告損害之事實，被 告不負自身或連帶侵權賠償責任： ㈠按民事訴訟法第三百六十八條第一項規定：「證據有滅失或 礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確 定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定 、勘驗或保全書證。」。 ㈡經查：⑴本件原告主張被告基樁越界，雖提出所謂基樁越界 照片（起訴狀附件六）等件為證，然被告亦提出基樁未越界 照片一紙（被證五）為證，且兩造正因有此等基樁越界與否 之爭執，才會出現前揭有關臺中市土木技師公會鑑定費之爭 執對話（參原證十二）；⑵原告雖提出與黃志弘、張育銘之 對話錄音摘要（起訴狀附件七）而主張被告人員承認基樁越 界云云，然誠如被告所辯，對話內容僅顯示兩造爭執基樁是 否越界，此部分應根據客觀測量事實，且於被告將建物興建 起來後，實際上難以客觀測量判斷，從而原告既認為基樁越 界，自應依前揭民事訴訟法第三百六十八條第一項規定向法 院聲請保全證據，然原告並未依法保全證據；⑶被告興建之 建物，經測量結果距離地界線尚有四公分（起訴狀附件四不 起訴處分書、起訴第一次陳訴狀附件四臺中市土木技師公會 鑑定報告書摘錄第十二頁），建物既未越界，實無從逕行認 定被告基樁越界造成原告損害之事實，被告不負自身或連帶 侵權賠償責任。 八、原告平日居住臺中，難認其居住安寧之人格法益受侵害且情 節重大，被告對原告不負精神損害賠償責任： ㈠按民法第一百九十五條第一項前段規定：「不法侵害他人之 身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害 其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦 得請求賠償相當之金額。」，又「於他人居住區域發出超越 一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安 寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第一百 九十五條第一項規定請求賠償相當之金額。」（最高法院九 十二年台上字第一六四號民事判例要旨參照），故侵害他人 居住安寧之人格法益如情節重大，受害人得請求損害賠償， 反面言之，若情節並非重大，受害人無從請求損害賠償。 ㈡經查：⑴原告自承為朝陽科技大學營建工程系教授，上班期 間都在臺中工作，即使假日返回系爭房屋居住，但假日被告 亦未必施工，縱使原告居住安寧之人格法益受影響，其程度 亦明顯輕微，難認符合民法第一百九十五條第一項前段所規 定「情節重大」之要件，原告請求並無理由；⑵至於原告家 人是否有居住安寧人格法益受侵害之事實，因原告與原告家 人於法律上人格各自獨立，原告殊難以原告家人受有精神損 害為由，而對被告請求損害賠償，併此敘明。 九、原告主張之鋼柱難認係原告所有，被告對原告自不負此部分 之損害賠償責任： ㈠按民法第八百十一條固規定：「動產因附合而為不動產之重 要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。」，惟「動產 因附合於不動產而歸不動產所有人取得其所有權者，以動產 因附合而成為不動產之重要成分為要件。若附合後仍獨立於 不動產之外者，不動產所有人尚不能取得動產之所有權，此 觀民法第八百十一條之規定自明。」（最高法院七十五年度 台上字第一一六號民事裁判意旨參照）。 ㈡經查：⑴依據原告所提出鋼柱照片（起訴狀附件十二、起訴 第一次陳訴狀附件十三、原證二四），系爭鋼柱附著於水泥 柱上，未有與水泥柱相同承載系爭房屋鋼樑之情形，亦即鋼 柱與水泥柱附合後仍獨立於不動產之外，參酌前揭民法第八 百十一條規定及最高法院見解，尚難認為原告因附合而成為 鋼柱所有權人，從而被告公司人員雖有切割拆除鋼柱之情形 ，亦不構成侵害原告之鋼柱所有權，原告以鋼柱所有權人自 居而請求鋼柱損害賠償並無理由；⑵原告前曾以鋼柱所有權 人自居，對被告協理李志堯提出竊盜告訴，臺北地檢署一○ ○年度偵字第二三九七一號不起訴處分書明確提及「系爭鋼 柱係門牌臺北市○○區○○街○○巷○號建物於九十一年十 月二十五日滅失登記日前某日時許拆除時所留下之廢棄物」 ，因而就李志堯之竊盜罪為不起訴處分，原告聲請再議亦駁 回確定，亦經本院依職權調閱臺灣高等法院檢察署一○一年 度上聲議字第五七九六號、第五八四八號處分書查明無訛， 更佐證原告以鋼柱所有權人自居而請求鋼柱損害賠償，此並 無理由。 十、綜上所述，原告依履行承諾及侵權行為法律關係，請求被告 給付原告一百三十萬七千元，並自一百零二年十月三十一日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其請求為無理 由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請失所附麗 ，應併予駁回。 十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結 果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 十二、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十 八條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 9 月 25 日 臺北簡易庭 法 官 文衍正 以上正本係照原本作成。 如對本判決不服，須於判決送達後二十日內向本庭（臺北市○○ ○路○段○○○○○巷○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之 人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中 華 民 國 103 年 9 月 25 日 書 記 官 吳純敏