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臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　104年度北簡字第461號 原　　　告　保捷康物業管理服務股份有限公司 法定代理人　劉國輝 訴訟代理人　劉志賢律師 被　　　告　臺北市政府教育局 法定代理人　湯志民 訴訟代理人　林清源律師 複 代理 人　楊　光律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院裁定如下： 主 文 本件移送本院行政訴訟庭。 理 由 一、按普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移 送至有受理訴訟權限之管轄法院，民事訴訟法第31條之2 第 2 項定有明文。次按我國關於行政訴訟與民事訴訟，係採二 元訴訟制度，關於公法關係所生爭議由行政法院審判，因私 法關係所生爭執由普通法院審判；且行政訴訟採取三級二審 制度，適用通常程序之事件，應以高等行政法院為第一審管 轄法院，如適用簡易訴訟程序之事件，以地方法院行政訴訟 庭為第一審管轄法院，行政訴訟法第104條之1、第229條第1 項亦定有明文。 二、原告起訴略以：被告機關於民國97年1 月間，依促進民間參 與公共建設法（下稱促參法）之規定，將臺北市青少年育樂 中心（下稱青育中心）委外經營，經公開招標及評選程序， 由原告公司取得經營權，兩造並於同年3 月締結「臺北市青 少年育樂中心委託民間參與營運契約」（下稱系爭契約）， 原告公司並依系爭契約提供履約保證金新臺幣（下同） 10,000,000元。而因系爭契約因系爭契約於102 年9 月30日 屆至而終止，原告公司並依約於上開日期完成資產返還之全 部程序。惟依據系爭契約第8.1 條、第8.6 條之約定，需待 資產返還後6 個月即103 年3 月31日，被告機關始需返還上 開履約保證金。原告公司於103 年3 月13日發函請求被告機 關於履約保證期間屆至時返還保證金，詎被告機關函覆稱因 被告公司未繳交102 年5 月至9 月權利金，已逕行自履約保 證金押提2,641,163 元，並要求原告公司依約補足履約保證 金10,000,000元後，被告機關始依約返還上開履約保證金。 然原告公司認被告機關拒不返還履約保證金之理由，應屬誤 會。嗣後被告機關內部討論後，於103 年10月3 日發函同意 退還抵扣後之履約保證金7,358,837 元與原告公司，並於同 年月24日匯入原告帳號。然因被告機關本應於103 年3 月31 日起退還上開履約保證金，故被告機關對原告應負給付遲延 之損害，共計207,660 元等語，爰依據系爭契約法律關係、 民法第229 條、第231 條、第233 條之規定提起本件訴訟， 並聲明：被告應給付原告207,660 元。 三、首按行政機關基於法定職權，為達成行政目的，即得以行政 契約與人民約定由對造為特定用途之給付，俾有助於該行政 機關執行其職務，並由行政機關負相對之給付義務（司法院 釋字第466 、533 號解釋及行政程序法第137 條第1 項第1 款、第2 款規定參照）。又按行政契約與私法契約之區別， 係以其契約標的是否涉及公法上權利義務關係為斷，而契約 之標的，則應由契約內容決定之。倘契約之給付義務本身具 有中立性而較難判斷時，應由給付義務之目的及契約之全體 特性判斷之（最高行政法院96年度裁字第1531號裁定意旨參 照）。次按行政契約與私法契約之區別，學理上固各有不同 之學說，惟對具體之契約予以判斷時，應就契約主體（當事 人之法律地位）、契約之目的、內容、其發生公法或私法上 權利義務變動之效果及訂立契約所依據之法規性質等項為綜 合考量。凡不得作私法契約標的而以契約型態作成時，自應 視之為行政契約。倘契約標的性質上非私法契約或行政契約 所獨佔，應參酌契約目的之所在，判斷其屬性，其遇有爭議 時，則依（一）契約之一方為行政機關。（二）契約之內容 係行政機關一方負有作成行政處分或其他公權力措施之義務 。（三）執行法規規定原本應作成行政處分而以契約代替。 （四）約定內容涉及人民公法上權利義務關係。（五）約定 事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款，使行政機關享有 特權或優勢之約定等因素以為斷（最高法院95年度台抗字第 341 號裁定意旨參照）。 四、經查，系爭契約之標的，為由被告機關將其興建及管領之青 育中心之現有土地、建築物、工作物、基地上之附屬設施與 營運資產，以及東和禪寺鐘樓與戶外空間設施委託原告公司 營運，並於期滿後將營運權歸還被告機關，系爭標的之所有 權屬被告機關所有，原告僅享有營運之權利（系爭契約第 2.1.1 條、第2.2 條參照）；而系爭契約之締結，係經兩造 合意依據促參法規定而為之（見本院104 年度北簡字第461 號卷〈下稱本院卷〉卷第11頁），系爭契約之內容核屬學理 上所稱「委託經營（Operate-Transfer , OT ）」契約（系 爭契約第2.1.1 條、促參法第8 條第1 項第5 款參照），且 適用促參法之規定以調整系爭契約中兩造之權利義務關係。 而按依促參法成立之案件，不論在招商、營運、以迄營運期 間屆滿由民間將建設移轉予政府前，政府均有高度參與與監 督，係有公權力介入，促參法第5 章特別明定政府對民間參 與興建及營運交通建設之監督管理，其中促參法第52條及第 53條更規定：民間機構於興建營運期間如有施工進度嚴重落 後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生時， 主辦機關得命定期改善，中止其興建營運之全部或一部，情 況緊急時，中央目的事業主管機關亦得令民間機構停止興建 或營運之一部或全部，並採取適當措施維持該公共建設之營 運，必要時並得強制接管興建或營運中之公共建設等等，上 開制度與行政契約之契約調整之機制（行政程序法第146 、 147 條）相當，若促參法之案件屬私法契約，殊難想像此一 單方變更契約內容之機制（臺北高等行政法院95年度訴字第 2710號判決意旨參照）。是系爭契約既有促參法之適用，則 在系爭契約關係中，兩造間之權利義務關係調整即有上開規 定之適用，顯然契約關係中行政機關之一方即被告機關相較 於原告公司，具有優勢之地位，而與一般之私法契約有所不 同。復考諸系爭契約中，亦具有顯有偏袒行政機關即被告機 關一方，而使被告機關享有較優勢之約定，諸如系爭契約第 2.3.2 條約定：「委託營運開始前應先徵得甲方（按：即被 告機關）同意或核准。」、第2.3.3 條約定：「契約簽訂後 ，甲方基於政策變更或公共利益之考量，得要求乙方（按： 即原告公司）變更履約事項，乙方應配合辦理，雙方之權利 義務關係另行協議。乙方如依舉證因此有受損失者，甲方應 補償之。但不包括所失利益。」，上開規定即與行政程序法 第146 條、第147 條所規定行政契約中允許行政機關在隸屬 性行政契約中單方面調整契約之規定之立法概念相似。此外 ，系爭契約第拾貳章「違約之處理程序」中，如原告公司於 委託營運期間，有違反系爭契約之義務或應辦理事項，或被 告機關認原告公司有營運不善（其認定標準乃依據促參法第 52條第1 項、促參法施行細則第48條）或其他重大情事發生 ，被告機關並得要求原告公司限期改善、繳納懲罰性違約金 、中止原告公司營運之一部或全部或請求損害賠償（見本院 卷第38頁至第39頁）；系爭契約第拾叁章並有允許被告機關 單方終止系爭契約之約定（見本院卷第41頁至第43頁），此 亦與行政程序法第144 條、第146 條、第147 條所規定行政 契約中允許行政機關之一方就隸屬性行政契約中之人民，單 方面為指導或協助，以及允許行政機關單方面終止契約及補 償人民之一方之規定類同。是由上觀之，系爭契約之約款本 身及所適用之促參法之規定，均使被告機關立於行使公權力 之優勢地位，得單方面指導原告公司履行契約及單方面調整 、終止系爭契約之內容，顯與私法契約關係中雙方當事人之 對等地位有所不同。且考諸系爭契約之目的，應在於將青育 中心委外營運，以節省被告機關之營運成本支出，亦具有追 求公益之目的存在，綜合系爭契約之締約目的及內容判斷， 系爭契約應屬行政契約。 五、又按促參法第12條第1 項固規定：「主辦機關與民間機構之 權利義務，除本法令有規定外，依投資契約之約定；契約無 約定者，適用民事法相關之規定。」惟促參法89年02月09日 公布施行當時行政程序法尚未施行（90年1 月1 日施行）， 行政契約係由解釋、實務及學理形成，並未有明文，無從準 用（促參法誤規定為適用），是以促參法規定上開規定「適 用民事法相關之規定」，係當時法制下不得不然之結果。況 且投資契約準用民事法相關規定之法條規定，並不當然即應 判斷為私法契約，此從行政程序法第149 條規定：行政契約 ，本法未規定者，準用民法相關規定之明文可得反證。且上 開條文規定之規範目的本非在對依據促參法而發生之法律關 係為定性，而在揭示投資法律關係內容及發生爭議時法之適 用順序，即應優先適用促參法，繼之為投資契約，最後再補 充適用民事法律相關規定，尚不得據此即謂依促參法所訂之 契約均為私法契約；況公、私契約之定性理應屬於契約內容 之評價問題，非透過實定法所得以擬定或創設，即其契約屬 性應取決於契約約定內容之實質層面，非立法者得背離契約 本質而為規定。是當契約屬性不明時，即應自契約所約定權 利義務關係及契約整體為客觀判斷與闡釋。是系爭契約既經 本院自之標的、目的、內容及其他輔助判斷標準認定為行政 契約，自不因上開規定之內容而影響其性質之判斷，附此敘 明。 六、綜上所述，系爭契約乃屬行政契約，而非私法契約，兩造間 就系爭契約所生之爭議自屬公法上之爭議。是原告公司起訴 請求被告機關給付與系爭契約相關之損害賠償，應屬公法上 之爭議，本件普通法院無審理權限，亦無不能移送至有受理 訴訟權限之管轄法院情形，自無從依民事訴訟法第249 條第 1 款但書規定駁回。又本件原告請求給付之金額為400,000 元以下，且被告機關所在地設於臺北市○○區市○路○ 號， 依行政訴訟法第229 條第1 項及第2 項第3 款規定，本件訴 訟應由本院行政訴訟庭審理。 七、依民事訴訟法第31條之2第2項，裁定如主文。 中 華 民 國 104 年 2 月 3 日 臺北簡易庭 法 官 陳裕涵 以上為正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於送達後10日內，向本庭（臺北市○○區○○ ○路○ 段○○○ 巷○ 號）提出抗告狀表明抗告理由，並繳納抗告費 新臺幣1,000 元。 中 華 民 國 104 年 2 月 3 日 書記官 李易融