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臺灣臺北地方法院民事簡易判決　　　105年度北勞簡字第105號 原　　　告　黃建中 被　　　告　雙子興旅行社有限公司 法定代理人　吳碧桃 上列當事人間請求給付工資等事件，於民國105 年12月22日言詞 辯論終結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告美金參仟伍佰元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之五十七，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如以美金參仟伍佰元為原告預供 擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：伊於民國（下同）104 年9 月間受被告聘雇，擔 任104 年10月2 日出發至美加東16天團體旅遊（下稱系爭旅 行團）領隊，約定報酬為參團旅客每日支付美金10元，扣除 交付司機之3 元後之小費總額即美金1,904 元（計算式：17 人參團×16天×（10-3）元＝1,904 元）。因伊第一次擔任 領隊，為維持旅遊品質，請被告聘請當地導遊，於行程進行 代被告支付導遊費用美金1,800 元（150 元×12日＝1,800 元）。伊出國後，發現美國當地導遊與司機均有保證收入， 被告應比照辦理，即按日支付伊美金150 元，共美金2,400 元（150 元×16天＝2,400 元）。系爭旅行團行程結束回國 後，被告未依約給付，爰起訴請求前揭費用共計6,104 元（ 1,904 ＋1,800 ＋2,400 ＝6,104 ），並聲明：被告應給付 原告美金6,104 元（見本院卷第3 、96、152 頁）。 二、被告則以：伊請原告擔任系爭旅行團之領隊兼任導遊，約定 以收取之小費為報酬，原告請求薪資美金2,400 元並無理由 。又原告因自身能力不足，而請伊代聘導遊，其支出當然應 由原告負擔。另伊於出發前交付原告加幣3,650 元及美金5, 900 元作為公費，以支付行程進行中門票費、餐費等支出， 其中包含支付給原告小費半數即美金1,020 元，餘款待系爭 旅行團回國後再給付，惟依原告提出消費單據，原告尚應返 還伊美金681.95元、加幣121,96元公費，及伊代墊導遊住宿 費美金1,100 元，經與積欠原告小費美金1,700 元（17×16 ×10－1,020 ＝1,700 ）折抵，折抵後已無剩餘，原告之訴 顯無理由，並聲明：原告之訴駁回。 三、本院得心證之理由： 原告主張其受僱被告擔任系爭旅行團領隊，帶團前往美國及 加拿大，請求被告給付原告擔任上開領隊報酬美金1,800 元 、小費美金1,904 元及代墊聘請導遊費用美金1,800 元等語 ，惟被告否認，並以前開情詞置辯，故本件爭點厥為：㈠兩 造間契約法律性質為何？㈡原告請求各項金額是否有理由？ 茲說明如下： ㈠兩造間契約法律性質為何？ 1.按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從 屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報 酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定 之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人 之意思以勞務之給付為目的；受僱人於一定期間內，應依照 雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主； 且受雇人對雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者 ，當事人以勞務所完成之結果為目的；承攬人只須於約定之 時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作 人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之 承攬契約（最高法院94年度臺上字第573 號判決參照）。 2.經查，依原告提出與被告間成立之雙子興旅行社領隊承攬契 約書（下稱系爭承攬契約書）第3 、9 條約定：「乙方（即 原告）於104 年10月2 日起至107 年10月17日止負責承攬甲 方（即被告）承接之國內外旅遊團之領隊業務」、「付款辦 法⑴乙方承攬甲方業務費用，甲方給予簽約金總費用10% ， 出國時給予總費用40% ，結束全部行程後即填送執行報告書 予甲方，甲方於10日內支付扣除租賃費用外其餘費用。」見 本院卷第73至74頁），由上可知，雙方無約定上、下班時間 、請假、月薪資、辭職等事項，原告之報酬係以其擔任被告 經營之旅遊團領隊時始發生，被告除就旅遊團之行程內容為 指示，就工作成果為驗收外，對原告無任何人事上、經濟上 之指揮監督及懲戒權限（如停職、職務調動、扣薪），原告 係為自己之報酬、營業勞動，在完成所承接工作之前提下， 非不得自主決定，影響所承攬之旅遊內容（例如以何種方式 完成行程），而非專門隸屬於被告，是應認原告與被告間之 契約並不具備從屬性，而非屬勞動基準法上之勞僱關係。揆 諸前揭說明，本件兩造間之契約性質，並不具有勞動契約之 人格上從屬性及組織上從屬性，且著重於勞務所完成之結果 為目的，自非勞動基準法所稱之勞動契約。且原告在被告公 司僅需完成承攬工作即可，足認兩造間之法律關係應為承攬 契約，而非僱傭契約甚明。 ㈡原告請求各項金額是否有理由？ 1.小費美金1,904元部分： ⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項有 明文。查原告主張：伊已回國，兩造約定伊擔任領隊報酬為 每日向17名旅客收取小費美金10元，並扣除每日交付司機美 金3 元後之總額等語，為被告不爭執（見本院卷第128 反面 、152 頁反面），故原告包含給付司機部分，總計應受領小 費美金2,720 元（計算式：17人參團×16天＝2,720 元）。 又原告已支付司機小費且不爭執被告於出發前已交付部分小 費美金1,020 元（見本院卷第153 頁），是被告尚餘美金1, 700 元未為給付（2,720 －1,020 ＝1,700 ），原告於此範 圍請求，為有理由，逾此部分，即屬無據。 ⑵依民法第334 條本文規定，二人互負債務，而其給付種類相 同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為 抵銷。又按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任。」民事訴訟法第277 條前段定有明文。被告雖抗 辯對原告有導遊住宿費1100元美金之債權（見本院卷第40頁 背面），且原告提出之返國餐費及雜支報帳單，有諸多不實 之支出，相較相同人數由訴外人李惠琪擔任領隊之旅遊團， 其報價顯然過高，原告應繳回公費美金681.95元（誤繕81.9 5 ）、加幣121.96元（見本院卷第129 頁）等語，為原告所 否認，依上開規定，自應由被告就其有可供抵銷之主動債權 ，負舉證之責。經查，聘雇當地導遊之費用應由被告負擔， 已如前述，是被告主張其對原告有美金1,100 元之債權，顯 無可採。又被告空言原告虛報支出云云，雖提出計算書及它 團費用支出（見本院卷第19、142 頁），然上開計算書未經 原告簽認，僅屬被告單方製作之文書，真正性尚屬可議，且 關於各項公費計算內容，被告未提出經雙方合意之資料以實 其說，至於它團費用支出，兩團提供餐廳、景點均有不同， 本不得相提並論，系爭旅行團雜費之支出既尚未經兩造會算 確認，非得僅以它團支出而遽認原告虛報，被告復未為其他 舉證，自難認被告抵銷之抗辯為真實。 2.美國當地導遊費用美金1,800元部分： 兩造間成立承攬契約，已如前述，則承攬人即原告之報酬及 其墊款自得向被告請求。被告雖抗辯：領隊兼任導遊為業界 習慣，原告自聘導遊之支出應由原告負擔云云；惟查，領隊 係指執行引導出國觀光旅客團體旅遊業務而收取報酬之服務 人員（發展觀光條例第2 條第13款參照），其工作範圍，包 含航空票務、急救常識、旅遊安全與緊急事件處理、機場、 機上服務作業、觀光活動執行與安排、交通接駁安排、飯店 住房登記、外幣兌換、自費旅遊、購物服務安排等。而導遊 係指執行接待或引導來本國觀光旅客旅遊業務而收取報酬之 服務人員（發展觀光條例第2 條第12款參照），其工作內容 主要是提供旅遊當地的歷史、地理、風俗習慣。可知領隊之 工作內容係代表旅行社處理及監督行程，而與導遊需具備當 地人文歷史之知識，兩者工作內容及須具備之專業技能顯不 同。本院參酌兩造簽立系爭承攬契約書第1 、2 、3 條就承 攬人資格及業務範圍約定為：「乙方應領有本國領隊執照並 有執行領隊資格與能力者」、「乙方業已合法參加領隊協會 及相關職業工會並依規定參加勞保及健保」、「乙方於104 年10月起至107 年10月17日止負責承攬甲方承接之國內外旅 遊團之領隊業務」等語（見本院卷第73頁），可知被告僅要 求原告具備領隊資格，並無約定兼任導遊，亦無要求具備導 遊之知識及能力，被告空言領隊兼任導遊為業界習慣，而強 加原告承攬內容除領隊外應兼任導遊，自屬無據。又導遊係 提供旅遊當地景點之歷史、地理之解說，讓參團旅客能享受 旅遊樂趣，並更融入當地文化，顯為旅遊內容之一部，故導 遊之聘雇應為被告籌辦系爭旅行團之必要支出，自應由被告 負擔，故原告請求被告返還代墊費用即美金1,800 元，業據 提出收據在卷（見本院卷第53頁），為有理由，應予准許。 3.積欠薪資美金2,400元部分： 原告主張被告積欠薪資美金2,400 元，無非以其知悉美國領 隊有約定保證收入，而認被告應比照給付云云。惟當事人是 否約定報酬，本得自行考量相關成本、效益等因素，自行磋 商，惟必待確就勞務報酬確有合意，願互受意思表示之拘束 ，始可依約請求報酬，而非一旦有勞務支出，當然即可請求 報酬。此觀民法對於勞務契約之類型甚多，並包括有償、無 償，即足明之。原告未舉證證明兩造有約定額外給付報酬美 金2,400 元之合意，舉證顯有不足，其請求被告給付薪資美 金2,400 元顯屬無據。 四、綜上所述，原告依承攬契約之法律關係，請求被告返還代墊 導遊費用美金1,800 元，及短付報酬美金1,700 元，共計美 金3,500 元，為有理由，逾此部分，即屬無據。 五、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果 不生影響，爰不逐一審酌論列。 六、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程 序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定 ，應依職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項、第3 項 規定，依職權宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。至原 告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 1 月 11 日 臺北簡易庭 法 官 鄧德倩 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路 ○段○○○巷○號）提出上訴狀 。（須按他造當事人之人數附繕本） 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 1 月 11 日 書記官 許博為