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臺灣臺北地方法院小額民事判決　　　107年度北勞小字第165號 原　　　告　盧雍凱 被　　　告　威聯物業管理顧問有限公司 法定代理人　王銘駿 訴訟代理人　王威剛 上列當事人間請求給付薪資等事件，經臺灣新北地方法院107 年 度重勞小字第26號裁定移送前來，本院於中華民國108 年4 月30 日言詞辯論終結，判決如下︰ 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告原起訴聲明為：㈠被告應給 付原告新臺幣（下同）92,006元。㈡願供擔保請准宣告假執 行，有調解聲請狀可稽（見臺灣新北地方法院107 年度重勞 小字第26號卷第13頁，下稱新北院卷），嗣於訴訟中變更聲 明為：㈠被告應給付原告92,138元，及自追加訴之聲明狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被 告應提撥3,996 元至原告勞保局退休金專戶，及自追加訴之 聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。㈢願供擔保請准宣告假執行，亦有言詞辯論筆錄、準備 狀、追加訴之聲明狀可憑（見本院卷第63、67、127 、161 頁），核其所為，屬應受判決事項聲明之擴張，依上開規定 ，應予准許，合先敘明。 二、原告主張：原告於民國106 年12月間至被告新莊營業處面試 ，後任職於被告之鶯歌案場「阿鴻當家」擔任夜班保全，因 原告至該處工作含通勤時間平均達14小時，後工作地點改至 臺北市「健康新城」，被告於107 年1 月初有調整班表，但 是主管陳偉達卻於原告休假日即107 年1 月9 日下午來電告 知，因原告多次請假，不配合公司作業，要求原告回公司自 請離職，原告立即回覆不會填寫任何自願離職文件，且原告 請假有依規定於一週前告知，公司主管無權強制員工上班， 嗣主管陳偉達再於107 年1 月12日假藉查勤之名，要求原告 填寫自願離職單，原告不服也不願離職，主管陳偉達立即要 求原告不准上班，主管陳偉達以原告請假連連為由，立即解 除勞動契約，違反勞動基準法第11條與民法第489 條，而10 7 年1 月包含國定假日與例假日共9 天假，原告不必請假， 只需調配休假日，被告片面強制員工按其班表上班，不進行 協商，而立即解聘，違反解僱最後手段性原則，原告對被告 非法資遣不服，於107 年2 月9 日申請勞資調解不成立，又 原告於離職後發現被告非保全與物業公司，無勞動基準法第 84條之1 延長工時之適用與國定假日不得排休輪班等約束， 薪資計算應回歸一般勞工計算，依被告於勞保局投保24,000 元為本俸基準，每小時為100 元，單一工作日薪資為1,402 元【計算式：（100 ×1.34×2 ）＋（100 ×1.67×2 ）＋ （100 ×8 ）＝1402】，休息日與例假日工資為800 元【計 算式：100 ×8 ＝800 】，休息日與例假日加班工作工資為 1,505 元【計算式：（100 ×1.34×2 ）＋（100 ×1.67× 10）＝1938】，因員工蒲建宇於106 年12月27日因父親生病 離職，原告補替12/27 所有班到12/31 ，原告於106 年12月 14日至同年31日上滿所有班，共上班13日，並有5 日休假日 ，休假加班1 日，106 年12月薪資應為24,164元【計算式： （1402×13）＋（800 ×5 ）＋1938＝24164 】，於107 年 1 月解僱前有4 日休假調休，1 日為國定假日，共上4 天班 ，107 年1 月被解僱前薪資應為9,608 元【計算式：（1402 ×4 ）＋（800 ×5 ）＝9608】，扣除被告已給付19,594元 ，被告尚欠薪資14,178元【計算式：（9608＋00000 －0000 0 ＝14178 】。另被告違法執業在先，違法開立公司與聘僱 員工，欺騙原告能合法執業，也隱瞞案場因無照營業被業主 解約的事實，違法解僱原告，造成原告3 個月合約損失，原 告請求3 個月合約薪資，而原告單月薪資應為37,244元【計 算式：（1402×22）＋（800 ×8 ）＝37244 】，扣除被告 已給付19,594元，被告尚須給付原告92,138元【計算式：（ 37244 ×3 ）－19594 ＝92138 】；另被告應按月為原告提 繳退休金，原告薪資為37,244元，依勞工退休金月提繳工資 分級表，於107 年屬第13級月提繳工資38,200元，被告應按 月為被告提繳6%為2,292 元，108 年屬第12級月提繳工資38 ,200元，其6%為2,292 元，因被告與原告訂3 個月定期契約 ，被告應提撥3 個月，然被告僅提撥24,000元級距，其6%為 1,440 元，2 個月共2,880 元，扣除被告已提撥之2,880 元 ，尚應補繳3,996 元【計算式：（2292×3 ）－（1440×2 ）＝3996】至原告勞保局退休金專戶，為此提起本件訴訟等 語，並聲明：㈠被告應給付原告92,138元，及自追加訴之聲 明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。㈡被告應提撥3,996 元至原告勞保局退休金專戶，及自追 加訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行 三、被告則以：原告自106 年12月12日應徵管理員，原告於應徵 資料填有「希望待遇：月薪32,000元，月休6 天」，被告認 為符合需求因此錄用，並自同年月14日第一班起正常排班及 為其投保勞健保及勞退6%，但原告在12月之18天內僅上8 天 班（14、16、18、25、27、29、30、31）休10天，造成排班 困擾，107 年1 月1 日至12日亦僅上3 天班（4 、5 、11） ，即中間未經請假連續曠職，累計自應徵起進入公司僅上11 天班，被告將12月及1 月共11天薪資扣除借款8,000 元，餘 款及外加資遣費1,310 元，均全數匯入原告帳戶。原告第一 次以搬家為由請假（但至今仍為應徵時之住址），隨後又陸 續以種種理由請假不到班，致造成被告排班班次混亂，顯見 原告先讓被告相信其可以上班，但卻故意擾亂造成被告困擾 ，嗣公司幹部不耐煩或言語指責，即據以力爭「非自願離職 」，再到處提告，居心叵測，原告之行為顯違反勞動基準法 第12條第1 項第1 款、第4 款、第6 款規定，被告可以無須 預告即可終止勞動契約等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之 訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 四、原告於106 年12月間至被告新莊營業處面試錄取，約定勞動 條件為每月工時288 小時，月薪32,000元，車馬費500 元， 每週二、三不排夜班，月休6 日，有安管人員聘僱契約書、 人事資料卡在卷可稽（見本院卷第93、94、117 頁），復為 兩造所不爭執（見本院卷第103 頁），堪信為真實。 五、得心證之理由： ㈠原告主張短付薪資部分： ⒈按經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另 行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當 地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條 、第三十七條、第四十九條規定之限制。一、監督、管理人 員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其 他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法 所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉，勞動基準法第84 條之1 定有明文。勞動基準法第84-1條第1 項規定之立法目 的無非係就特殊工作者，因具自由裁量自身工作時間之性質 ，允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞動基準法相關規定 之限制，該法文既規定「報請當地主管機關核備」，而非「 報請當地主管機關核准」，則應認該所謂之「報請當地主管 機關核備」，僅屬行政管理上之問題，勞雇雙方如已自行以 書面方式，依同條第2 項規定約定勞動條件，該約定即已生 效，不因有無為上開報備而有差異（最高法院101 年度台上 字第258 號民事裁判意旨可資參照）。又工資由勞雇雙方議 定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1 項定有 明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位 ，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為 顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞 動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定 例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資 又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不 應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞 方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故 關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同， 任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行 政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不 違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇 結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得 於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨 勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求（ 臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號 參照）。 ⒉次按勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超 過四十小時；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之 工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者 ，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作 時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以 上，勞動基準法第30條第1 項、第24條第1 款、第2 款亦分 別定有明文。依兩造所簽訂之安管人員聘僱契約書上載明： 「甲方（指被告）因業務需要，指派乙方（指原告）擔任安 管人員，經雙方同意就勞動基準法第84條之1 規定，不受同 法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條限制事項：… 」等語（見本院卷第93頁），是原告於應徵時即已知悉關於 工時之約定，有適用勞動基準法第84條之1 之規定。又依兩 造面試時已明確以書面約定勞動條件為每月工時288 小時， 月休6 日，月薪32,000元，顯見兩造已約定每月總工時，不 論是勞基法所稱工作8 小時內之時薪、延長工時之時薪、國 定假日休假未休之工資，均已計入，並進而核算出每月應得 薪資，該月薪中應認已包含加班費。依兩造所約定之勞動條 件為每月工時288 小時，月薪32,000元，月休6 日，則原告 每日工時為12小時【計算式：288 ÷24=12 】，依上開規定 ，原告每日正常工作時數為8 小時，是超逾8 小時者，即屬 延長工時，而原告每日工作時數為12小時，是原告每日有4 小時工時屬延長工時。 ⒊原告每月工作24日，每日工作12小時，就逾8小時以外之前2 小時部分，每月共24小時，應按平日每小時工資額加給1/3 、就後2 小時部分，每月共24小時，應按平日每小時工資額 加給2/3 ，而參106 年基本工資月薪為21,009元（日薪為70 0 元），每小時87.54 元，則106 年12月依勞動基準法得請 領之薪資應為33,573元【計算式：（2 ×87.54 ×1.33×24 ）＋（2 ×87.54 ×1.66×24）＋21009 ＝5589＋6975＋21 009 ＝33573 ，元以下四捨五入】，而原告於106 年12月14 日至同年月31日，工作8 日，加計3.5 日【計算式：6 ×18 /31 ＝3.5 】休假，得請領之工資為11,403元【計算式：（ 33573 ÷30×8 ）＋（700 ×3.5 ）＝11403 ，元以下四捨 五入】；107 年基本工資月薪為22,000元（日薪為733 元） ，每小時91.67 元，則107 年1 月依勞動基準法得請領之薪 資應為35,156元【計算式：（2 ×91.67 ×1.33×24）＋（ 2 ×91.67 ×1.66×24）＋22000 ＝5852＋7304＋22000 ＝ 35156 ，元以下四捨五入】，原告於107 年1 月1 日至同年 月12日，工作3 日，加計2.3 日【計算式：6 ×12/31 ＝2. 3 】休假，得請領之工資為5,202 元【計算式：（35156 ÷ 30×3 ）＋（733 ×2.3 ）＝5202，元以下四捨五入】，以 上合計16,605元，而參原告之員工薪資明細表所示（見本院 卷第173 頁），被告發給原告106 年12月薪資本薪13,529元 、加班費2,567 元，107 年1 月薪資本薪3,363 元、加班費 700 元，以上合計20,159元，有匯款申請書、原告薪資明細 表可考（見本院卷第53、173 頁），已高於原告得請求之薪 資16,605元，堪認被告並未短發薪資，故原告主張被告短發 薪資14,178元云云，顯非可取。復被告已發給原告資遣費1, 310 元，亦有原告資遣費試算表可考（見本院卷第175 頁） ，故原告主張未收到資遣費云云，亦非可取。 ㈡原告請求給付3個月試用期薪資部分： ⒈我國勞動基準法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範， 而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經 歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能勝 任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此，在正式 締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職 務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之 考量，基於契約自由、私法自治原則，倘若勞工與雇主間有 試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試 用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合 一般社會通念或業界之僱用習慣，尚不因勞動基準法就此有 無明文規定而有不同。又約定試用期間之目的，既在於試驗 、審查勞工是否具備勝任工作之能力，並在勞僱雙方同意下 ，使雇主能於一定期間內經由所交付之職務與工作，觀察新 進員工是否具備其於應徵時所表明之能力、是否敬業樂群、 能否勝任工作等，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應 視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式 勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上 均應得隨時終止契約（終止權保留說），並無須具備勞動基 準法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用 。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容 許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格 為由而行使其所保留之解僱權。此與一般勞動契約為保護正 式僱用勞工之法律地位，應嚴格限制雇主之解僱權，容屬有 間。又按契約之合意終止與終止權之行使性質不同，效果亦 異。前者為契約行為，即以第二次契約終止第一次契約；後 者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定終止 原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人 之不反對而成為合意終止。又所謂保留終止權之約定，仍屬 由一方行使終止權之約定，自與雙方合意終止契約之概念互 不相容（最高法院105 年度台上字第639 號判決參照）。 ⒉經查，本件被告辯稱有3 個月試用期，且原告亦自陳三個月 試用期合約（見新北院卷第17頁），足認兩造確實約定原告 前3 個月工作期間為試用期。而原告於106 年12月14日到被 告公司處任職，至107 年1 月12日離職，此段時間之勞動契 約，性質上仍為試用期契約，而依證人陳偉達結證稱：我於 106 年12月至107 年1 月間擔任被告公司課長，負責現場人 員的調度，我們公司是做四天休一天，但原告時常請假，沒 有依照公司的規定，而且請假沒有依規定填寫請假單，都是 請假的前一、二天才口頭跟我說他要請假，我有跟他說要填 寫請假單的流程，但因為原告沒有遵守四休一的規定，所以 造成人員調度的困難，原告面試時是由我面試的，我當時有 明確的告知公司四休一的規定，他當時沒有跟我說他另有訴 訟在進行，而不能依照公司規定上班，所以我就請他將訴訟 處理好後，再來上班，我們有配合原告的要求，星期二、三 沒有排夜班，但原告其他排班時間也一直請假不能配合，因 為原告無法配合四休一，會影響公司的調度，所以才沒有辦 法讓他繼續在公司上班，所以我請他不要再來上班，我在辭 退原告前，有口頭警告過原告再不配合排班就要請他離職， 但原告還是拿著寫滿英文的文件給我表示要請假，然後就不 來上班，原告未依規定向我請假時，我有明確跟他說不准假 ，但公司事後還是有給假，而且原告也沒有到班等語（見本 院卷第183-188 頁），是依證人上開證述，原告時常未依公 司規定請事假，且未依規定於七天前填寫請假單，在主管未 准假的情形下即自行不到班，未能配合公司四休一的規定， 造成被告公司人員排班調度的困難，則被告以此認定原告不 適任而行使其契約終止權，於法並無不合。故原告主張被告 非法解僱，應給付原告試用期3 個月之薪資云云，洵屬無據 。 ㈢原告請求提撥退休金部分： ⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第 七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每 月工資百分之六；前四項所定每月工資，由中央主管機關擬 訂月提繳工資分級表，報請行政院核定之，勞工退休金條例 第6 條第1 項、第14條第1 項、第4 項定有明文。勞工退休 金自勞工到職之日（申報開始提繳日）起計算至離職當日止 ，不分大小月份，每個月以30日計算。 ⒉原告主張其薪資為37,244元，依勞工退休金月提繳工資分級 表，於107 年屬第13級月提繳工資38,200元，被告應按月為 被告提繳6%為2,292 元，108 年屬第12級月提繳工資38,200 元，其6%為2,292 元，因被告與原告訂3 個月定期契約，被 告應提撥3 個月，扣除被告已提撥之2,880 元，尚應補繳3, 996 元【計算式：（2292×3 ）－（1440×2 ）＝3996】至 原告勞保局退休金專戶云云，然查，原告106年12 月薪資為 33,573元、107 年1 月薪資為35,156元，已如前述，而依勞 動部勞工保險局107 年7 月3 日保納工二字第10760211670 號函所示，被告已申報更正原告任職期間以月提繳工資33,3 00元提繳勞工退休金（見本院卷第83頁），復依勞工退休金 月提繳工資分級表，原告106 年12月之月提繳工資為34,800 元、107 年1 月之月提繳工資為36,300元，而原告任職期間 自106 年12月14日起至106 年12月31日止，共計18日故被告 應為原告提繳勞工退休金為1,253 元【計算式：34,800元× 6%×18/ 30＝1,253 ，元以下四捨五入】；自107 年1 月1 日起至107 年1 月12日止，共12日，故被告應為原告提繳勞 工退休金為871 元【計算式：36,300元×6%×12/ 30＝871 ，元以下四捨五入】，合計應提撥2,124 元，而參被告已為 原告提繳勞工退休金2,880 元（見本院卷第173 頁），已逾 被告原應為原告所提繳之2,124 元，故原告請求被告應為原 告補提繳勞工退休金3,996 元至原告勞保局退休金專戶，亦 洵非可採。 六、綜上所述，原告提以提起本訴，請求被告應給付原告92,138 元，及被告應提撥3,996 元至原告勞保局退休金專戶，並均 自追加訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，均為無理由，應予其假執行之聲請併予駁回 。 七、按適用小額訴訟程序事件法院為訴訟費用之裁判時，應確定 其費用額，民事訴訟法第436 條之19定有明文，爰依後附計 算書確定本件訴訟費用額如主文第2 項所示。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果，不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 108 年 5 月 15 日 臺北簡易庭 法 官 葉藍鸚 訴訟費用計算書 項 目 金 額（新臺幣） 備 註 第一審裁判費 1,000元 合 計 1,000元 附錄： 一、民事訴訟法第436條之24第2項： 對於小額程序之第一審裁判上訴或抗告，非以其違背法令為 理由，不得為之。 二、民事訴訟法第436條之25： 上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項： ㈠原判決所違背之法令及其具體內容。 ㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，須以違背法令為理由，應於判決送達後20日內向 本庭提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 5 月 15 日 書記官 林錫欽