裁判書系統

　　　　　　　　　　　　　　　　  110年度北簡字第14627號

原      告  程悅君 

            羅宇廷 

共      同

訴訟代理人  廖湖中律師

被      告  謝耀華 

訴訟代理人  謝耀勳 

            張夏菱 

            楊進銘律師

上列當事人間排除侵害等事件，於中華民國112年12月7日言詞辯論終結，本院判決如下：

被告應將被告所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號4樓房屋及原告所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號3樓房屋進行漏水修復工程至不漏水狀態。如被告不自行修復者，應容忍原告為前開修復行為，並由被告支付修復費用新臺幣壹拾肆萬玖仟零捌元。

被告應給付原告新臺幣貳拾參萬捌仟伍佰陸拾柒元，及自民國一百一十年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之六十，並給付原告自裁判確定之翌日起至訴訟費用清償日止，按法定利率計算之利息，餘百分之四十由原告負擔。

本判決第二項原告以新臺幣捌萬元供擔保後得假執行；被告如以新臺幣貳拾參萬捌仟伍佰陸拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。

壹、程序部分：　　

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款定有明文。又依同法第436條第2項之規定，前揭規定於簡易訴訟程序亦適用之。

二、原告於民國110年3月22日起訴主張「㈠被告應將被告所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號4樓房屋及原告所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號3樓房屋進行漏水修復工程至不漏水狀態。如被告不自行修復者，應容忍原告為前開修復行為，並由被告支付修復費用。㈡被告應給付原告新臺幣24萬7800元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第2項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。」，110年6月28日其聲明變更為「㈠被告應將被告所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號4樓房屋及原告所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號3樓房屋進行漏水修復工程至不漏水狀態。如被告不自行修復者，應容忍原告為前開修復行為，並由被告支付修復費用。㈡被告應給付原告102萬9710元，及其中24萬7800元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止、57萬5900元，自擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第2項聲明願供擔保，請准假執行。」(本院卷第87頁)，於110年12月21日變更其聲明為「㈠被告應將被告所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號4樓房屋及原告所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號3樓房屋進行漏水修復工程至不漏水狀態。如被告不自行修復者，應容忍原告為前開修復行為，並由被告支付修復費用。㈡被告應給付原告102萬9710元，及其中24萬7800元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止、57萬5900元，自擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止、20萬6010元，自擴張聲明續狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告應自110年8月1日起至漏水修復工程至不漏水狀態止，按月賠償原告每月3萬5千元租金損失。㈣第2項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。」(本院卷第235頁)；於112年12月4日再變更其聲明為「㈠被告應將被告所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號4樓房屋及原告所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號3樓房屋進行漏水修復工程至不漏水狀態。如被告不自行修復者，應容忍原告為前開修復行為，並由被告支付修復費用新台幣54萬5958元，並自110年8月1日起至漏水修復工程至不漏水狀態止，按月賠償原告每月3萬5000元租金損失。㈡被告應給付原告37萬4000元，及自擴張聲明續狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第2項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷第397頁），核其訴之追加變更，合於前開規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告主張：

　㈠原告係共同所有位於臺北市○○區○○○路0段00號3樓房地（下簡稱系爭3樓房屋)，被告係同號4樓房地所有人(下簡稱系爭4樓房屋)，原告共同所有之系爭3樓房屋客房、曬衣間、主臥發生天花板漏水，於000年0月間發現天花板滲水，109年8月2日客房漏水狀況，取下吸頂燈時，發現房頂與天花板中間潮濕，並有水滴，此後漏水狀況或大或小，從未停止，其中109年8月30日、109年9月8日客房漏水狀況、109年12月27日主臥室漏水狀況、110年1月11日客房漏水狀況、主臥室漏水狀況、110年1月12日客房拆除部份天花板後的漏水狀況、110年1月15日曬衣間拆除部份天花板後的漏水狀況，有拍攝照片記錄漏水狀況。發現漏水至今數度跟被告管理者謝耀勳聯繫，未獲得妥善回應。   

  ㈡被告房屋未經申請台北市政府核准，增設浴室、廁所、樓地板墊高，自行隔了數間套房出租，影響結構，導致漏水，致原告所有之3樓房屋漏水裝潢受損，被告應將漏水修復至不漏水狀態，漏水一年多來，屋內溼氣霉味，嚴重影響生活和健康，出現嚴重過敏反應，漏水狀況不斷擴大，擔心健康及建築結構的安全，不得已於110年8月1日搬出賃居。

　㈢系爭房屋若不進行漏水修復工程至不漏水狀態，已不適合繼續居住。原告所有系爭3樓房屋漏水情形日益嚴重，搬出承租臺北市○○區○○街000號4樓之2賃居，租金每月3萬5000元。依民法第184條第1項前段、第191條第1項前段、第213條第1項、第3項規定，請求被告賠償原告所有之系爭3樓房屋及裝潢因漏水損壞繼續擴大，而需修繕回復原狀之必要費用82萬9710元，及自110年8月1日起至漏水修復工程至不漏水狀態止，每月租金損失3萬5千元。

  ㈣為此，請求⒈被告應將被告所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號4樓房屋及原告所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號3樓房屋進行漏水修復工程至不漏水狀態。如被告不自行修復者，應容忍原告為前開修復行為，並由被告支付修復費用54萬5958元，並自110年8月1日起至漏水修復工程至不漏水狀態止，按月賠償原告每月3萬5000元租金損失。⒉被告應給付原告37萬4000元（其中第二項聲明計算式：修繕回復原狀之必要費用17萬4000元＋精神慰撫金20萬元＝37萬4000元）。

　㈤並聲明：

　⒈被告應將被告所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號4樓房屋及原告所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號3樓房屋進行漏水修復工程至不漏水狀態。如被告不自行修復者，應容忍原告為前開修復行為，並由被告支付修復費用新台幣54萬5958元，並自110年8月1日起至漏水修復工程至不漏水狀態止，按月賠償原告每月3萬5000元租金損失。

　⒉被告應給付原告37萬4000元，及自擴張聲明續狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

　⒊第2項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：　　

　㈠原告主張渠等所有之系爭3樓房屋發生漏水，請求被告修繕或容忍修繕並賠償渠等裝潢之損害云云。惟原告等並未證明系爭房屋究係何處漏水？該漏水之原因究竟為何？與被告之系爭4樓房屋有何因果關係？是否為該公寓大廈共同管線之問題？如有損害，其損害與被告有無因果關係？該損害實際金額為何？上開種種問題，原告等僅空言主張，並未舉證以實其說，原告之主張應予駁回。　　　　　　　

　㈡被告之系爭4樓房屋，自68年買受時，即與建商協調隔出5間套房。故本案如依時間點而言，原告等於108年6月買受之後，即將房屋前後陽台外推並加上窗檯突出建築物外牆，構成違建，嚴重破壞外牆結構乃係漏水之近因。換言之，系爭3樓房屋漏水「系爭4樓房屋增設浴室、廁所、樓地板墊高、隔了5間套房等室內格局變更增加載重」是遠因，而「系爭3樓房屋前後陽台外推並加上窗檯突出建築物外牆室內格局變更」才是近因。亦即108年6月原告買受系爭3樓房屋之前，並無漏水情事，乃係因原告買受之後，變更室內格局，才開始漏水。

　㈢並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：　　

　㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，是民事訴訟如係由原主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決意旨參照）。主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所具備之要件事實，負舉證責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明。且同法第244條第1項第2款及第195條並規定，原告起訴時，應於起訴狀表明訴訟標的及其原因事實，當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述。故主張法律關係存在之原告，對於與為訴訟標的之法律關係有關聯之原因事實，自負有表明及完全陳述之義務（最高法院97年台上字第1458號判決意旨參照）。原告主張被告對其有侵權行為之事實，依前述舉證責任分配之原則，原告自應對其有利之事實即被告之行為成立侵權行為之事實負舉證責任。　

　㈡本院已對原告闡明如附件所示，因兩造皆已行使責問權(本院卷第414頁第8、10行)，自應尊重兩造之程序處分權，以達當事人信賴之真實、並符合當事人適時審判之權利；況且，兩造均認成立證據契約即112年12月7日及之後提出之證據或證據方法，本院均不得斟酌(本院卷第414頁第15行)；退步言，對造已行使責問權，自應尊重對造之程序處分權，則該造於112年12月7日後提出之證據及證據方法，本院皆不得審酌：　　　

　⒈按「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」、「當事人未依第267條、第268條及前條第3項之規定提出書狀或聲明證據者，法院得依聲請或依職權命該當事人以書狀說明其理由。當事人未依前項規定說明者，法院得準用第276條之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之。」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第3款事由應釋明之。」、「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」民事訴訟法第196條第2項、第268條之2、第276條、第345條分別定有明文。

　⒉第按「民事訴訟法於89年修正時增訂第196條，就當事人攻擊防禦方法之提出採行適時提出主義，以改善舊法所定自由順序主義之流弊，課當事人應負訴訟促進義務，並責以失權效果。惟該條第2項明訂『當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之』，是對於違反適時提出義務之當事人，須其具有：㈠逾時始行提出攻擊或防禦方法；㈡當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失；㈢有礙訴訟終結之情形，法院始得駁回其攻擊或防禦方法之提出。關於適時性之判斷，應斟酌訴訟事件類型、訴訟進行狀況及事證蒐集、提出之期待可能性等諸因素。而判斷當事人就逾時提出是否具可歸責性，亦應考慮當事人本人或其訴訟代理人之法律知識、能力、期待可能性、攻擊防禦方法之性質及法官是否已盡闡明義務。」、「詎上訴人於準備程序終結後、111年8月23日言詞辯論期日前之111年8月15日，方具狀請求本院囑託臺大醫院就上情為補充鑑定…，顯乃逾時提出，非不可歸責於上訴人，且妨礙本件訴訟之終結，揆諸前開說明，自無調查之必要。」、「系爭房屋應有越界占用系爭74地號土地，而得據此提出上開民法第796條之1規定之抗辯，乃被告及至111年7月29日始具狀提出上開民法第796條之1規定之防禦方法，顯有重大過失，倘本院依被告上開防禦方法續為調查、審理，勢必延滯本件訴訟之進行而有礙訴訟之終結，是被告乃重大過失逾時提出上揭防禦方法，有礙訴訟終結，且無不能期待被告及時提出上揭防禦方法而顯失公平之情事，依法不應准許其提出，故本院就前述逾時提出之防禦方法應不予審酌」，最高法院108年度台上字第1080號民事判決意旨、臺灣高等法院110年度上字第318號民事判決意旨、臺灣基隆地方法院基隆簡易庭111年度基簡字第36號民事判決意旨可資參酌。

　⒊一般認為，當事人之促進訴訟義務，基本上，可分為2種，亦即一般促進訴訟義務與特別促進訴訟義務。前者，係指當事人有適時提出攻擊防禦方法（當事人之「主動義務」)，以促進訴訟之義務。後者，則係當事人有於法定或法院指定之一定期間內，提出攻擊防禦方法之義務（當事人之「被動義務」，需待法院告知或要求後，始需負擔之義務）。前揭民事判決意旨多針對一般促進訴訟義務而出發，對於逾時提出之攻擊防禦方法，如當事人有重大過失時，以民事訴訟法第196條第2項之規定予以駁回。然現行解釋論上區分當事人主觀上故意過失程度之不同來做不同處理，易言之，在違反一般訴訟促進義務時，須依當事人「個人」之要素觀察，只有在其有「重大過失」時，始令其發生失權之不利益；反之，若係「特別訴訟促進義務」之違反者，則必須課以當事人較重之責任，僅需其有輕過失時（違反善良管理人之注意義務），即需負責，蓋「特別訴訟促進義務」本質上係被動義務（法院一個口令一個動作，已經具體指示當事人在幾天內需要完成什麼樣的動作），若當事人仍不理會法院之指示要求的話，則使其發生失權之效果亦不為過，此種情形下即毋須依個人之因素加以考量，而直接使其失權，如此一來，始能確實督促當事人遵守法院之指示(詳見邱聯恭教授，司法院民事訴訟法研究修正委員會第615次及第616次會議之發言同此意旨）。

　⒋又「簡易訴訟程序事件，法院應以一次期日辯論終結為原則。」民事訴訟法第433條之1定有明文，簡易訴訟程序既以一次期日辯論終結為原則，從而，如原告對本院命補正事項(包括：原因事實及證據、證據方法…)，如當事人未依法院之指示於期限內提出證據或證據方法者，則可認為此種情形下即毋須依個人之因素加以考量，而直接使其失權，如此一來，始能確實督促當事人遵守法院之指示，從而，對於逾時提出之攻擊防禦方法，為可歸責於當事人之情形，依民事訴訟法第276條之規定應予駁回；退步言之，當事人並無正當理由，亦未向法院聲請延緩該期間，明知法院有此指示而不遵守，本院認在此情形為「重大過失」，亦符合民事訴訟法196條第2項之重大過失構成要件要素。簡易訴訟程序既以一次期日辯論終結為原則，從而，逾時提出當然會被認為有礙訴訟之終結，此點為當事人有所預見，依據前民事判決意旨及民事訴訟法第196條第2項、第268條之2、第276條、第345條、第433條之1之規定意旨，法院自得以其逾時提出駁回其聲請調查之證據或證據方法，或得依民事訴訟法第345條審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，應予敘明。

　⒌如果為了發現真實而拖延訴訟，完全忽略了另一造行使責問權之法律效果(未尊重一造之程序處分權)，如一造已行使責問權(包括兩造均行使責問權時)，法官更應尊重當事人在證據或證據方法的選擇，此時，該造既未遵期提出證據或證據方法，依前所述認為其已逾時提出，猶要進行證據或證據方法之調查，致另造需花費勞力、時間、費用為應訴之準備及需不斷到庭應訴，本院認為有侵害他造憲法所保障之訴訟權、自由權、財產權、生存權之嫌。詳言之，當事人自可透過行使責問權之方式，阻斷另造未遵期提出之證據或證據方法，此即為當事人程序處分權之一環，法院自應予以尊重，才能達到當事人信賴之真實。當事人並有要求法院適時終結訴訟程序的權利，另造如果未遵期提出攻擊防禦之方法，另造當事人自不得以發現真實為名，不尊重已行使責問權之一方之程序處分權，也不尊重法院之闡明(司法之公信力)，無故稽延訴訟程序，此即為該造當事人有要求法院適時審判之權利（適時審判請求權係立基於憲法上國民主權原理其所保障之自由權、財產權、生存權及訴訟權等基本權。當事人基於該程序基本權享有請求法院適時適式審判之權利及機會，藉以平衡追求實體利益及程序利益，避免系爭實體利益或系爭外之財產權、自由權或生存權等因程序上勞費付出所耗損或限制。為落實適時審判請求權之保障，新修正之民事訴訟法除賦予當事人程序選擇權、程序處分權外，並賦予法院相當之程序裁量權，且加重其一定範圍之闡明義務。參見許士宦等，民事訴訟法上之適時審判請求權，國立臺灣大學法學論叢第34卷第5期)。從而，一造若逾時提出前揭事項，除違反特別促進訴訟義務、文書提出義務外，基於司法之公信力及對他造訴訟權之尊重，法院自得以其逾時提出駁回其聲請調查之證據或證據方法，或得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。

　㈢系爭3樓漏水原因為何？

　⒈鑑定人曾至現場初勘及複勘檢測，確認系爭房屋3樓次臥室、主臥室、後陽台、主臥浴室、走道、兒童房現況天花板有明顯裂縫、白色結晶體、油漆剝落、壁癌、發霉、滴水等渗漏水現象(公共浴室鑑定人複勘檢測尚無明顯渗漏水現象)，次臥室、主臥室、後陽台、主臥浴室、走道鑑定人複勘檢測，系爭4樓房屋套房1、2浴室浸水試驗其前後3樓次臥室、主臥室、後陽台、主臥浴室、走道部位第1、2、3、4、5、6、6-1、6-2、7、9、10、11、12點共13處浸水前後數值變化超過+2％，表示水份有明顯增加有潮濕現象，前後數值變化超過+10％，表示有大量水份增加有潮濕現象，系爭4樓房屋套房1、2浴室及洗衣機及排水口放水試驗其浸水後與放水後前後，系爭3樓次臥室、主臥室、後陽台、主臥浴室、走道部位第1、2、4、5、6、6-1、6-2、9、10、11點共10處前後數值變化超過+2％，表示水份有明顯增加有潮濕現象，前後數值變化超過+10％，表示有大量水份增加有潮濕現象，系爭4樓房屋浸、放水試驗後系爭3樓房屋後陽台出現滴水綠色水(系爭4樓房屋洗衣機處地面排水孔倒水放水時加綠色色素)，系爭3樓房屋後陽台現況外牆(系爭4樓)有明顯裂縫，水沿外牆裂縫渗入(水沿外牆滲入系爭3樓樓板裂縫)，系爭4樓房屋洗衣機處地面排水管已內視鏡儀器檢測銜接處似有縫隙(排水管與公共排水管銜接處)，故研判其發生之原因：

　①系爭3樓次臥室、主臥室、後陽台、主臥浴室、走道等部位漏水原因，主要為系爭4樓及系爭3樓室內隔局變更增加載重造成結構體産生裂縫，致使下雨時，水份會沿系爭4樓外牆裂縫處往下流滲至系爭3樓樓板裂縫渗入而造成內部含水量增加造成漏水現象。

　②系爭4樓房屋洗衣機處地面排水管有破損(排水管與公共排水管銜接處)致使系爭4樓房屋洗衣機處用水時，水份會沿破損及裂縫處往下流滲至系爭3樓樓板裂縫渗入而造成內部含水量增加造成漏水現象。

　③系爭4樓房屋房間(403)浴室防水層有老化、破損，致使4樓房屋房間套房2浴室長期用水時，水份會沿防水層破損、裂縫、縫隙處往下流滲至系爭3樓樓板裂縫渗入而造成內部含水量增加造成漏水現象，系爭3樓兒童房部位，依據複勘檢測系爭4樓房間(403)浴室浸水(浸水加綠色色素)後，系爭3樓兒童房有滴水(綠色水)現象，及浸水試驗前後系爭3樓兒童房第1、2、4、5點共4處前後數值變化超過+2％，表示水份有明顯增加有潮濕現象，前後數值變化超過+10％，表示有大量水份增加有潮濕現象，故本案研判兒童房漏水原因主要為系爭4樓房屋房間(403)浴室防水層有老化、破損，致使4樓房屋房間(403)浴室長期用水時，水份會沿防水層破損、裂縫、縫隙處往下流滲至系爭3樓兒童房天花板造成漏水現象。

  ⒉與被告所有之系爭4樓房屋增設浴室、廁所、樓地板墊高，自行隔了數間套房出租，影響結構，致原告所有之3樓房屋漏水是否有關？

　　依據鑑定人初勘及複勘勘查系爭3樓房屋次臥室、主臥室、後陽台、主臥浴室、兒童房等部位天花板確實有明顯裂縫(裂縫處有明顯漏水現象)，該裂縫之產生，研判主要為系爭4樓及系爭3樓室內隔局變更增加載重造成結構體産生裂縫，故與系爭4樓房屋增設浴室、廁所、樓地板墊高、隔了5間套房等室內隔局變更增加載重有關，及與系爭3樓房屋前後陽台外推並加上窗檯突出建築物外牆室內隔局變更有關。

  ㈣應以何方式修繕前開漏水，使其不再漏水之狀況？及系爭3樓房屋因漏水所致損害回復費用：

  ⒈系爭3樓房屋漏水情形修繕方法(從系爭4樓房屋套房2浴室、403房間浴室、洗衣機處施作)：防護措施(含室內防護、浴室內浴缸、馬桶、洗手台、等設備搬遷拆除及復原)、舊有磁磚、水泥砂漿打除運棄(含切割)、1：3樹脂水泥砂漿施作洩水坡度及素地面粉刷整平、排水管4周快乾水泥填縫及縫隙灌注聚胺基甲酸酯發泡材、洗衣機處之地面排水孔封孔改明管(往外牆出去)、聚合物水泥系(俗稱水和凝固型或彈性水泥)塗膜防水材(ㄧ底三道+補強布3.2kg以上)、舗貼磁磚含黏著材、落水頭拆除更新、完工浸水檢測、零星工料、材料搬運、垃圾清運、廠商管理利潤、營業稅捐，修復費用概估24萬8346元整(詳如附表項目第1項所示)。

　⒉系爭3樓房屋因漏水所致損害回復費用： (從系爭3樓之次臥室、主臥室、後陽台、主臥浴室、走道、兒童房天花板及局部牆壁施作): 防護措施(含室內防護、冷氣設備搬遷及復原)、舊有天花板拆除運棄(含施工架)、舊有油漆結晶體刮除或磨除運棄(含施工架)、裂縫灌注環氧樹脂(或聚胺基甲酸脂發泡材、施工架)、塗布矽酸質防水材(含施工架)、新施作矽酸鈣天花板(含留檢修孔、施工架)、批土油漆 (含施工架)、原有照明燈具拆除及更新 (含施工架及局部線路更新)、零星工料、材料搬運、垃圾清運、廠商管理利潤、營業稅捐，修復費用為29萬7612元整(詳附表第2項所示)，建議4樓修繕完成確認不漏水再施作3樓部份，以上連工帶料施工，不含室內設備傢俱、門因施工造成之更新，施工工期約20~30天。

　㈤系爭3樓房屋漏水，與原告等於108年6月買受之後，即將房屋前後陽台外推並加上窗檯突出建築物外牆，構成違建，嚴重破壞外牆結構是否有關？

    依據初勘及複勘勘查系爭3樓房屋次臥室、主臥室、後陽台、主臥浴室、兒童房等部位天花板確實有明顯裂縫(裂縫處有明顯漏水現象)，該裂縫之產生研判主要為4樓及3樓室內隔局變更增加載重造成結構體産生裂縫，故與系爭4樓房屋增設浴室、廁所、樓地板墊高、隔了5間套房等室內隔局變更增加載重有關，及與系爭3樓房屋前後陽台外推並加上窗檯突出建築物外牆室內隔局變更有關。

  ㈥系爭3樓漏水原因、修繕前開漏水所需費用及系爭3樓房屋因漏水所致損害回復費用，鑑定人台灣營建防水技術協進會亦採取同樣意見，此有該鑑定報告書附卷可稽。故系爭3樓漏水原因可歸責兩造，亦即兩造對之均有責任，經本院審酌後，原告占40％之責任、被告占60％之責任。從而：

  ⒈原告訴之聲明第1項就「被告應將被告所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號4樓房屋及原告所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號3樓房屋進行漏水修復工程至不漏水狀態。如被告不自行修復者，應容忍原告為前開修復行為，並由被告支付修復費用60％、原告支付修復費用40％」之部分有理由，應予准許，超過該請求之部分，為無理由，應予駁回。故被告支付修復費用60％即14萬9008元（計算式：24萬8346元×60％＝14萬9008元，元以下四捨五入至整數）、原告支付修復費用40％即9萬9338元，（計算式：24萬8346元×40％＝9萬9338元，元以下四捨五入至整數）。

　⒉原告訴之聲明第2項請求：

  ①據前所述，原告所受之損害據附表項目第2項所示為29萬7612元，原告應負擔該費用之40％，對被告請求計17萬8567元（計算式：29萬7612元×60％＝17萬8567元，元以下四捨五入至整數）。

  ②按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。…二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」民法第184條第1項、第195條第1、3項分別定有明文。按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判決要旨參照）。審酌兩造之身分、地位、經濟狀況；以及被告之行為之動機；被告之加害情形與造成之影響、原告痛苦之程度(原告主張：被告拒不修復，對原告之天花板、裝潢損害不聞不問，導致漏水情形日益嚴重，現在主臥及客房受損更加嚴重，其中客房還要在天花板下搭塑膠布接水，再流到水桶倒掉，形同廢墟，已不適合繼續居住。漏水一年多來，屋內滿是溼氣和霉味，嚴重影響生活和健康，大人、小孩均出現嚴重過敏反應，漏水狀況不斷擴大，導致原告之居住權、生存權受損可以想見）等各種情狀，認原告請求被告賠償非財產上損害20萬元尚屬過高，應以10萬元為適當。是原告爰依侵權行為之法律關係請求被告賠償6萬元(計算式：10萬×60％＝6萬元)，洵屬有據，應予准許，超過部分，為無理由，應予駁回。

  ③從而，原告請求23萬8567元(計算式：17萬8567元＋6萬元＝

    23萬8567元為有理由，應予准許，超過部分，為無理由，應予駁回。

　④原告請求裝潢之損失共計37萬5900元、室內設備家具、門因施工造成之更新損害賠償17萬4000元，固據其提出原證17、20之估價單為據，但該節為被告否認。前揭證明事項事涉某項專業判斷，對於本案重要爭點將構成影響，故提出該證據僅能認為是原告片面之攻擊方法。本件既經鑑定人鑑定原告受有如附表項目第2項所示之損害，原告主張受有前述裝潢之損害，自需證明前述裝潢確曾遭遇漏水有功能上不能使用之損害，如欠缺損害之證明，原告該部分之主張即屬無理由；且傳訊該制作該估價單之證人到庭(假設語氣，原告未曾聲請，縱聲請亦屬逾時提出，依前述應予駁回)，自具有鑑定人性質，自得類推民事訴訟法第326條第2項規定「法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限。」、第327條之規定「有調查證據權限之受命法官或受託法官依鑑定調查證據者，準用前條之規定。但經受訴法院選任鑑定人者，不在此限。」，故原告應先說明該證人之學、經歷、昔日之鑑定實績及如何能擔任本件之鑑定證人資格，並且應得對方之同意，始得傳訊。故原告主張前揭損失，並無理由，應予駁回。

  ⒊至於原告請求「被告應自110年8月1日起至漏水修復工程至不漏水狀態止，按月賠償原告每月3萬5000元租金損失」，自應先提出證據或證據方法證明原告無法居住系爭房屋之事實，然而，原告僅提出原證14、15照片為據，惟該照片並無拍攝之時間、該等漏水情形持續多久、是否整棟房屋均有此情形均無法證明，自不能證明系爭3樓房屋因漏水而達不能居住之狀態；又原租賃牯嶺街之房屋是否與系爭房屋之價格相當、原告是否以鑑定之方式鑑定前述事項、系爭漏水是否僅造成原告住居品質下跌(已於慰撫金審酌)，不致於不能居住…等等，原告自應提出前揭證據或證據方法，用以證明原告不能居住系爭房屋之理由，被告已行使責問權，自應尊重被告之程序處分權，以達當事人信賴之真實、並符合當事人適時審判之權利。據前逾時提出之理論，縱原告日後提出證據或證據方法，因為兩造已同時行使責問權，自可認為兩造成立證據契約，日後兩造均不得提出新的證據或證據方法。退步言，依前述逾時提出之理論，因被告已行使責問權，自應尊重被告程序處分權，以達適時審判之要求，符合當事人信賴之真實，日後原告所提之證據或證據方法亦應駁回。

四、綜上所述，原告提起本訴，請求㈠被告應將被告所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號4樓房屋及原告所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號3樓房屋進行漏水修復工程至不漏水狀態。如被告不自行修復者，應容忍原告為前開修復行為，並由被告支付修復費用14萬9008元。㈡被告應給付原告23萬8567元，及自擴張聲明續狀繕本送達翌日（110年12月22日，本院卷第235頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，超過部分，為無理由，應予駁回。

五、查原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，然按就民事訴訟法第427條第1項至第4項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第3款定有明文，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告預供擔保後，得免為假執行。依上開規定，係法院職權宣告假執行，原告假執行之聲請至多僅促使法院為職權之發動，予以駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不一一贅論，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。本件訴訟費用額。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　28　　日

                      臺北簡易庭  法  官  趙子榮

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　28　　日

                                  書記官  陳怡安

附表：修復方式及費用如下： 

※以上連工帶料施工浴室牆面施作高度約1.0m以上、不含浴室內浴缸、馬桶、洗手台等設備因施工造成之更新，施工工期約15~20天。

※以上價格係參考防水廠商訪價之價格(訪價之廠商具有營建防水技術士證照:恆富欣工程有限公司、昱林國際有限公司)。

※建議4樓修繕完成確認不漏水再施作3樓部份，以上連工帶料施工，不含室內設備傢俱、門因施工造成之更新，施工工期約20~30天。

※以上價格係參考防水廠商訪價之價格(訪價之廠商具有營建防水技術士證照:恆富欣工程有限公司、昱林國際有限公司)。

附件（本院卷第117至118頁）：

主旨：原告主張臺北市○○區○○○路0段00號3樓房屋(下簡稱系爭房屋)天花板有滲漏水問題，遂向系爭房屋之住戶(即被告甲○○)請求損害賠償事，後述如說明所示鑑定事項請兩造於文到15日內提出，如未提出或逾期提出之證據及證據方法本院將不予審酌，請查照。

說明：         

　一、原告應先提出證據證明滲漏水發生之原因係可歸責於被告，由於該項事實是原告請求權發生之事實，應由原告證明之。如目前原告欲聲請鑑定人鑑定，則依說明二辦理。

  二、兩造如欲進行鑑定，均應檢具1名至3名鑑定人(如臺北市建築師公會、新北市土木技師公會、台灣防水工程技術協進會等等)，本院將自其中選任本案鑑定人(並得事先向本院聲請詢問鑑定人鑑定之費用)。如不需鑑定亦請知會本院。

　三、兩造如確定選任如上之鑑定人，應文到15日內向本院陳報欲鑑定之問題。如逾期不報或未陳報，則認為該造放棄詢問鑑定人。

　四、本院將依兩造提問之問號數比例預付鑑定費用，如未預繳鑑定費用，則認定放棄詢問鑑定人任何問題。

　五、除鑑定報告違反專業智識或經驗法則外，鑑定結果將為  本院心證之重要參考，兩造應慎重進行以上之程序。