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　　　　　　　　　　　　　　　　  111年度北簡字第11040號

原      告  黃永吉 

訴訟代理人  何秉峰 

被      告  譚文愷

訴訟代理人  尤亮智律師

複  代理人  林冠廷律師

上列當事人間返還定金事件，於中華民國111年11月29日言詞辯論終結，本院判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣參仟壹佰陸拾元由原告負擔。

一、原告主張：

  ㈠原告於民國110年10月15日交付買賣斡旋金新臺幣10萬元，委請訴外人信義房屋股份有限公司(下簡稱信義房屋)向被告斡旋以1650萬元，購買被告所有之門牌號碼新北市○○區○○路000巷00號4樓之房屋暨其所座落土地持分（下簡稱系爭房地），原告並簽立買賣斡旋契約（下簡稱系爭斡旋契約）。後經信義房屋居間與被告商洽後，被告同意出售系爭房地，並於110年10月20日14時於斡旋契約簽名同意出售，而依斡旋契約第4條第㈩項約定，上開斡旋金即轉為定金，是按斡旋契約之約定被告自負有簽立系爭房地買賣契約之義務。惟以，原告透過信義房屋人員多次通知被告出面履行簽立系爭房地買賣契約義務、以通訊軟體Line通知被告應出面簽立系爭房地買賣契約，被告置之不理，原告於110年12月22日寄發南勢角郵局第960號存證信函予被告，催告其於函到後5日內出面簽約，然上開期限屆滿，被告仍不願出面履行簽立系爭房地買賣契約之義務。綜上，被告不願履行簽立買賣契約義務，依約自應加倍返還定金。

　㈡並聲明：被告應給付原告20萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

二、被告則以：　

　㈠原告所給付之定金並未交付，亦未生視同交付之效力，定金契約為要物契約，既未交付則定金契約不成立，原告請求加倍返還自無理由。　　

　㈡不論依原證一或原證一之一，於㈤均記載「買方同意信義房屋為買賣雙方代理人」，然除此之外亦未有任何其他資料可認信義房屋為賣方代理人。　

　㈢原告簽名之買賣斡旋契約(契據編號：76841)，被告已清楚勾選「☑同意信義房屋將定金存入安信建經，視為已經領受買房之定金。」，縱令原告提出訴外人李蕙君與被告之對話中有提及已收訂等情事，然該段對話係為避免被告讓永慶房屋繼續帶看導致一屋二賣，並無任何對話足以證明被告有變更「存入履保視為收受定金」之意思，是本件定金是否已交付仍應以書面契約為準。　

　㈣並聲明：原告之訴駁回。　

三、得心證之理由：　　

　㈠按「違約金與定金之約定，固均以確保契約之履行為目的所成立之從契約，但前者為諾成契約，後者為要物契約。是違約金係於債務人不履行時始應支付，定金則於契約訂立時交付」最高法院82年度台上字第674號民事判決參照。

　㈡原告僅將斡旋金交付信義房屋，在未簽訂系爭買賣契約前，由於並無安信建經給予之帳號，自不符合斡旋契約第4條第㈩項之規定，原告自不能謂已交付定金：　

　⒈系爭斡旋契約第四條第㈩項約定「…買方同意本契約經賣方或其代理人簽署同意出售時，此契約即轉為定金收據…信義房屋即得代理買方將斡旋金充為定金交付賣方，或依賣方指示將定金存入安信建經。…」，被告並於下方勾選「賣方同意依斡旋/要約內容及其他約定出售」及「同意信義房屋將定金存入安信建經，視為已受領買方之定金」。但系爭款項始終未存入安信建經，故不得視為已受領買方之定金。此觀信義房屋之仲介，即證人邱于庭具結證稱略以：「…（賣方簽立定金收據後，賣方是否即能指示營業員將定金存入安信建經？存入安信建經的流程為何？）沒有辦法立即存入安信建經，因為安信建經可以開啟的前提簽約了，是買賣雙方依照約定到代書處簽約，代書才會提供安信建經的履保專戶作為此事交易，履保專戶。(是否簽約後才可以存入履保專戶？）對。而且這個時候履保專戶才會有號碼提供給代書。…」(本院卷第160頁第18至27行)、「…（為何沒有存入安信建經？）要簽約的時候，代書就會有安信建經帳號的契約書，中間會交由我們保管，上次我有說屋主打勾就由我們保管，等簽約時就將這筆錢放入安信建經存入。…」等語(本院卷第208頁第24至26行)。可見，信義房屋「保管」該斡旋金，直至雙方簽訂買賣契約時，信義房屋將該款存入後，代書方有安信建經帳號，此時依前開契約之約定視為已受領買方之定金，兩造既對未簽訂買賣契約之事實並不爭執，則本件原告之請求已難准許。

　⒉原告雖陳稱：證人信義房屋人員邱于庭亦稱「如果我們這邊買賣契約沒有成立的話，但屋主已經簽立定金收據了，定金我們會先保管」，核與斡旋契約第四條第㈩項之約定，可知被告有簽立定金收據無誤云云(本院卷第233頁)。然本處之爭執點為：已經簽立定金收據是否有更改契約條款之意思？本院認為：如果要認定當事人間有修改契約條款之意思，自應雙方當事人皆有修改原契約條款意思表示合致始可。觀諸邱于庭所言之「定金收據」，卷內並不存在，故證人該言詞究竟是否為真實，無法確定；又，縱使有「定金收據」，只是認定信義房屋與原告間是否有該款項之交付，要難成為兩造是否有交付定金意思之認定；況且，本件買賣契約之買賣雙方仲介皆為信義房屋，此觀系爭契約即明(邱于庭係買方仲介，李蕙君為賣方仲介)，實難認為信義房屋藉由雙方代理收受定金之問題，仍應以當事人間契約為準；再者，信義房屋出具「定金收據」，只是信義房屋一方所出具之用語，本院自不受其拘束；原告以被告沉默為推認被告同意收受該定金實屬荒唐，蓋被告從未有要變更原契約之意思，信義房屋亦無權替任一造變更原契約，自難認定信義房屋出具該「定金收據」，有修正兩造契約之意思。從而，該定金收據自無修正兩造契約之意思，仍依斡旋契約第四條第㈩項認定之。　

　⒊原告復陳稱：被告之經紀人李蕙君於110年10月30日業向被告告知「不然我擔心若永慶去帶看這間房子買方會誤會成屋主一屋二賣，因為現在已經收訂了。」，被告就已收定乙節，並無任何反對意思表示，亦無爭執收受定金問題，而被告稱「我處理了」乃是為避免一屋二賣，惟核上開對話內容，被告未同意收定乙節，何須避免被原告誤會其一屋二賣？何況上述對話內容與時間也是在被告於110年10月20日於斡旋契約簽名(斡旋契約轉為定金收據)，同意出售系爭房地之後云云(本院卷第233、234頁)。經查：

　⑴原告以「被告就已收定乙節，並無任何反對意思表示，亦無爭執收受定金問題」推認被告已收受定金乙節，然原告自應先證明「被告就已收定金之事『知悉』且並無任何反對意思表示」，依照系爭契約之解釋，兩造簽訂契約時，系爭款項方存入，方有斡旋金轉定金之問題，故原告此主張，顯屬荒唐。

　⑵關於該問題，為涉及法律認定之問題，本院自不受訴外人李蕙君之認定之拘束；何況，該人若表示某項意見涉某項專業判斷，對於本案重要爭點將構成影響，故該人對於該意見（例如：是否收受定金…），自具有鑑定人性質，自得類推民事訴訟法第326條第2項規定「法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限。」、第327條之規定「有調查證據權限之受命法官或受託法官依鑑定調查證據者，準用前條之規定。但經受訴法院選任鑑定人者，不在此限。」，應得對方之同意，始得採納成為判斷基礎(法院仍得依自由心證予以認定)，被告既未曾同意，從而，訴外人李蕙君於訴訟外之該陳述，亦不能成為認定本件定金之依據。

　⑶至於原告援引證人信義房屋邱于庭證稱：「如果我們這邊買賣契約沒有成立的話，但屋主已經簽立定金收據了，定金我們會先保管…」、「信義房屋沒有權利代屋主收受定金，但有替屋主保管定金責任…」、「…本件屋主有打勾，所以我認為屋主同意收受定金了，只是他交給我們保管…」、「上次我有說屋主打勾就由我們保管，等簽約時就將這筆錢放入安信建經存入」云云(本院卷第234頁)，被告對證人邱于庭為鑑定證人不同意(本院卷第206頁第8行)，不能成為認定本件定金之依據，其餘本院之意見亦同上，茲不贅。

　⒋原告又陳稱：信義房屋替被告保管定金，被告始有權指示信義房屋將定金存入安信建經，且如被告未同意收受定金，信義房屋又如何能替被告「保管定金」?是證人雖稱信義房屋沒有權利代屋主收受定金，然按前述可知信義房屋替被告保管定金實已兼併代被告收定金是被告之代理人云云(本院卷第234頁)。然而，原告將斡旋金交付信義房屋，信義房屋為本件雙方買賣之居間人，其「保管」斡旋金之法律關係應在於原告與信義房屋間，至於其法律關係為何，應至少為委任之法律關係，從而，本件原告應向信義房屋請求返還斡旋金，而非向被告請求加倍返還定金。　

四、綜上所述，原告請求被告應給付原告20萬元整，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。　

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不一一贅論，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　29　　日

                      臺北簡易庭  法  官  趙子榮

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　29　　日

                                  書記官  陳怡安

計   算   書：

項        目             金   額（新臺幣）    備    註

第一審裁判費             2100元

第一審證人旅費           1060元

合        計             3160元