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113年度北消小字第15號

原      告  葉○妤    （真實姓名及住所資料均詳卷）

兼  上一人

法定代理人  葉○諺    （真實姓名及住所資料均詳卷）

兼  上一人

訴訟代理人  温○萱    （真實姓名及住所資料均詳卷）

被      告  饗賓餐旅事業股份有限公司

法定代理人  陳啓昌  

訴訟代理人  洗武雄  

複  代理人  吳孟澤  

受  告知人  華南產物保險股份有限公司

法定代理人  凃志佶  

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114年4月10日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣1,000元由原告負擔。

壹、程序部分：

一、本件原告葉○妤為民國000年00月出生，未滿18歲，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定，不得揭露足以識別其身分之資訊；又原告温○萱、葉○諺為原告葉○妤之父母，若於判決上記載上開人等之真實姓名及住居所等資料，亦有揭露原告葉○妤身分資訊之疑慮，爰將原告温○萱、葉○諺之真實姓名及住居所併予遮隱（真實姓名年籍均詳卷），先予說明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。查原告起訴時聲明請求被告連帶給付新臺幣（下同）70,022元，及自111年12月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；迭經變更，最終訴之聲明為：㈠被告應給付原告温○萱12,389元，及自112年2月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被告應給付原告葉○諺15,742元，及其中13,122元自112年2月23日起、其中2,620元自變更訴之聲明暨準備狀繕本送達被告之翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢被告應給付原告葉○妤44,511元，及自112年2月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，核與前開規定相符，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

　㈠原告於111年12月17日14時30分許，至遠東百貨信義A13、由被告經營之旭集餐廳（下稱系爭餐廳）用餐。然於用餐後，原告葉○諺於同年月18日早上開始拉肚子、原告葉○妤則於同年月18日21時30分開始嘔吐不止，遂至汐止國泰醫院急診，原告葉○妤並於同年月19日0時13分經醫師建議留院觀察，而由原告温○萱照護；原告葉○諺則因同時亦開始嘔吐不止，併留院觀察而於同年月19日請假一日。原告温○萱則於同年月21日上午開始腸胃不適，並於同日15時許至員工診所家醫科就診，雖經用藥有所緩和，然仍於同日17時嘔吐，並於同日22時許仍因身體不適，嘔吐後緊急前往汐止國泰醫院急診；而因原告温○萱身體不適，原告葉○諺即於同年月21日辦理原告葉○妤之出院並將原告葉○妤交由祖父母照顧。

　㈡原告葉○妤後經檢驗為輪狀病毒性腸炎，而輪狀病毒性腸炎傳染途徑之一為受汙染食物，尤以生食及貝類為常見；被告主打「匯集來自各地的夢幻級海鮮」是否具備合理期待之安全性，應負舉證責任。又原告於疫情期間曾公出至高雄和逸飯店住宿，其提供自助餐形式早餐時用餐客人均需帶上拋棄式手套與口罩才能夾取食物，然系爭餐廳並無相對應防疫措施，任由消費者未戴手套夾取食物，甚夾子混用，難保未受病菌汙染，且系爭餐廳人數眾多而未有相對應防疫措施。另原告葉○妤於111年12月17日除有食用系爭餐廳食物外，僅為於同日早晨及睡前有喝牛奶；原告温○萱、葉○諺則於111年12月17日用餐當日僅食用系爭餐廳食物，除此之外並未在外用餐，蓋一般具有正常理性之人既已預計要前往吃到飽餐廳用餐，為保留戰力自是不會多此一舉吃早餐，一般理性之人進到吃到飽餐廳盡情享用系爭餐廳各式美味料理後，即因吃太飽導致當日再也吃不下其他食物。而安全性欠缺食品與原告排泄物均受保存並供化驗方有間接證明之可能，是本件個案型食物中毒案例，無論是當日食物與其周遭環境、或是部分原告之排泄物皆無留存或送驗，因此常致證據滅失，是本件食物中毒事件為現代型訴訟，具有證據偏在、武器不平等之特性，考量原告對於因果關係舉證之困難，在原告已說明未就學之幼兒無從於幼兒園被傳染病毒、當日餐廳並無防疫措施管制消費者使用手套夾取食物而有污染可能、當日原告並未食用其他食物等情，應推定系爭餐廳於111年12月17日提供之食物具有安全性之欠缺，而應由被告證明：111年12月17日系爭餐廳食物與周遭環境（用餐者、餐夾、餐具、桌椅）並無輪狀病毒存在，或依現今科技水準無法發現當日食物與周遭環境（用餐者、餐夾、餐具、桌椅）並無輪狀病毒存在，始能免除其賠償責任。又被告所經營之餐廳長期存在許多衛生缺失，每項缺失都可能成為消費者感染疾病之原因，而於此類食物中毒案件，消費者徹底處於舉證弱勢，而具有證據偏在及武器不平等之特徵，原告作為被告開業以來對其提起食物中毒損害賠償之第一人，訴訟意義並不在於爭執原告那不值一提的私益，重要的是達到被告乃至於其他餐飲業者考量到訴訟成本而投入資源維護食品安全及消費者健康之預防作用。

　㈢就原告温○萱請求金額及項目部分，因受輪狀病毒汙染之食物並無經濟價值可言，是請求用餐費用1,529元，另請求醫藥費用600元、往來醫院計程車費用260元、侵害健康權之非財產上損害賠償10,000元，共計12,389元；就原告葉○諺請求金額及項目部分，請求用餐費用1,529元，另請求醫藥費用598元、往來醫院計程車費用995元、111年12月19日請假損失2,620元、侵害健康權之非財產上損害賠償10,000元，共計15,742元；就原告葉○妤請求金額及項目部分，請求醫藥費用7,311元、幼兒住院看護費用7,200元（3天，每天以2,400元計算）、侵害健康權之非財產上損害賠償30,000元等情，爰依民法第227條第1項、第226條第1項、第191條之1、第193條第1項、第195條，消費者保護法第7條第3項等規定提起本件訴訟等語。

　㈣並聲明：

　⒈被告應給付原告温○萱12,389元，及自112年2月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

　⒉被告應給付原告葉○諺15,742元，及其中13,122元自112年2月23日起、其中2,620元自變更訴之聲明暨準備狀繕本送達被告之翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

　⒊被告應給付原告葉○妤44,511元，及自112年2月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。　　

二、被告則以：

　㈠被告為重視食品安全衛生管理良好之餐廳業者，對餐廳內執行食品調理作業之人員制定「人員衛生管理辦法」嚴格要求以確保食品安全，且對於食材進貨皆選擇合格供應商，針對食材來源之安全性符合食品衛生管理法之規範。就製程管理部分，被告提供之餐點於製備過程中為避免生即食餐點和熟食餐點產生交叉污染之風險，餐點製備之場區及環境皆有設定清潔頻率、廚具執行分色管理、食材落實完整包覆儲存、廢棄物委託合格清運廠商進行清運……等，皆留存相關紀錄提供衛生主管機關查核，規範皆依循衛生福利部公告之食品良好衛生規範準則規範執行；就人員管理部分，被告藉由定期舉辦衛生講習課程，使員工熟悉並落實執行公司食品安全內部規範，包含：上班前進行自我健康管理、作業期間應穿戴整齊清潔之工作衣帽、配戴口罩、手部每30分鐘進行清潔……等，規範皆依循衛生福利部公告之食品良好衛生規範準則規範執行；被告所經營之系爭餐廳自109年開幕至今，受衛生主管機關查核共計3場次(109年4月、110年7月、110年9月)，其查核結果皆符合國內食品安全衛生相關規範無缺失裁罰事項。

　㈡有文獻指出輪狀病毒通過食物傳播之發生率是稀有的；因貝類水產品多屬於濾食性生物，因其生物特性易蓄積環境毒素、病毒於腸線部位，是被告供應之貝類海鮮項目包含生食級干貝及熟凍淡菜，其中生食級干貝在進貨前已除去外殼以及腸線部位，熟凍淡菜於供餐前經處理後以80度C以上熱水烹煮5分鐘加熱，而依據食藥署研究，貝類海鮮經烹煮後最終的病毒感染濃度之預測結果，包括輕度烹煮的雙枚貝類感染病毒濃度減少99.46％、完全烹煮的雙枚貝類感染的病毒濃度減少99.86％，是被告供應之貝類海鮮，其易殘留毒素、病毒之高風險部位，皆已去除或已經充分加熱，故對於食材本身作為病毒傳播媒介之風險性極低。另原告指摘稱系爭餐廳並無對應之防疫措施云云，然所指防疫措施乃針對新冠疫情期間衛生主管機關對餐飲業者之防疫規範，而本件爭議事實為原告等人之腸胃不適或輪狀病毒感染是否可歸責系爭餐廳提供之餐點，而與新冠病毒無關；原告再稱系爭餐廳生食與熟食混用一隻夾子云云，然生食與熟食應分開處理避免交叉污染乃指食材處理階段之食安議題（如刀具、砂板應區分生食、熟食之用)，原告於前揭訴狀所指的生、熟食都是系爭餐廳內經處理過而呈現於餐檯供顧客夾取可即時食用之餐點，根本沒有交叉污染之餐點、環境安全無虞。

　㈢被告於112年1月接獲本件客訴後，旋即指派食安部門人員於112年1月9日前往系爭餐廳塗抹及食材採樣，檢驗環境器具、人員操作、食材是否遭受病原菌汙染，檢驗結果均為合格；111年12月17日當日三個餐期總共有872名客人至系爭餐廳用餐，然僅有原告三人有發生腸胃不適之現象，如為系爭餐廳之餐點有致病毒素存在，為何僅有原告三人發病，顯與經驗法則不符，益證原告等之腸胃不適與系爭餐廳提供之餐點間並無因果關係。而依行政院衛生福利部網站公布之新聞可知輪狀病毒之潛伏期為病毒感染後24小時至72小時發病才符合，然原告於111年12月17日15時左右至系爭餐廳用餐，而分別於用餐後第16小時、第30.5小時、第91小時發病，顯與輪狀病毒感染的潛伏期不符，顯然原告中二位成年人均非因食用系爭餐廳餐點造成腸胃不適，且以原告葉○妤發病之時點，可知縱為食物引起之不適，亦是111年12月16日上午時段所接觸之食物所致，原告以111年12月17日當日僅有食用系爭餐廳食物等語即欲推論為唯一造成原告等三人身體不適之致病因素，顯有謬論。從而，原告就身體不適和被告餐點間無法證明有何因果關係，且從潛伏期之實證經驗上推論最先發病者身體不適之致病因素早在原告至系爭餐廳用餐前一天即已感染，而原告為一家人難免因家戶感染而致病，與被告之餐點無關。末就原告請求金額部分，若參照臺北市政府國家賠償關於普通傷害之慰撫金核給標準，為醫療費用總額之1倍至2.5倍為合理範圍，且就原告葉○諺請求之111年12月19日請假損失2,620元，其未提出請假證明等語，資為抗辯。

　㈣並聲明：原告之訴駁回。

三、經查，原告於111年12月17日至系爭餐廳用餐，原告分別於111年12月18日起至同年月21日間陸續因身體不適就醫，其中原告葉○妤為幼童而住院3日，並經醫師診斷為輪狀病毒性腸炎等情，有原告提出刷卡明細截圖、醫療費用收據、診斷證明書等件為證（見本院卷第15至21、33頁），且為被告所不爭執（見本院卷第134頁），是此部分之事實，自堪信為真實。

四、得心證之理由：

　㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院113年度台上字第191號判決意旨參照）。損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院著有17年上字第35號、19年上字第363號、48年台上字第481號判決先例意旨參照）。次按商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任。但其對於商品之生產、製造或加工、設計並無欠缺或其損害非因該項欠缺所致或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，民法第191條之1第1項定有明文。又受害人依民法第191條之1第1項規定請求商品製造人負賠償責任，仍應就其損害之發生係因該商品之「通常使用」所致乙節，先負舉證責任。於受害人證明其損害之發生與商品之通常使用具有相當因果關係前，尚難謂其損害係因該商品之通常使用所致，而令商品製造人就其商品負侵權行為之賠償責任（最高法院97年度台上字第975號判決意旨參照）。而不完全給付，係指債務人所為之給付內容不符債務本旨，且有可歸責於其之事由，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任。是不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務本旨）為其成立要件。如債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應先由債權人就其所受領之給付未符合債務本旨致造成損害，負舉證責任（最高法院107年度台上字第1678號判決意旨參照）。又消費者保護法第7條、第7條之1規定、消費者保護法施行細則第5條規定之企業經營者就商品或服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性負舉證責任之規定，係對商品或服務具安全或衛生上之危險存在之事實，為法律上之推定，而應由企業經營者對商品或服務具符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性負舉證責任。惟消費者依上開規定請求賠償，仍應先行證明其係因企業經營者提供之商品及服務之危險性而受有損害，即二者間具有因果關係之事實（最高法院103年度台上字第2120號判決意旨參照）。本件被告否認原告身體不適和系爭餐廳餐點或周遭環境有因果關係，則依上開說明，自應先由原告就其係因系爭餐廳餐點或周遭環境維護不當而受有傷害之因果關係乙節，負舉證之責。

　㈡本件經聲請及職權向臺北市及新北市政府衛生局查詢有無於111年12月間受理經醫療機關依食品衛生管理法第6條第2項規定通報原告及系爭餐廳之類似食品中毒情形之紀錄，經該局先後回復以：「111年12月期間本局並未接醫療機構通報系爭餐廳疑似食品中毒案件」、「本局於111年12月期間內未有接獲來文述及之相關通報紀錄」等語，此有臺北市政府衛生局113年12月26日北市衛食藥字第1133170654號函、新北市政府113年12月25日新北衛食字第1132568497號函在卷可查（見本院卷第305至307頁）；另經就原告等就診病狀、成因、潛伏期、檢驗結果等情函詢國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院後，該院回復以「二、葉○妤：……成因為急性腸胃炎，潛伏期1至3天，病症之成因非食物中毒，排泄物檢驗結果為Rota輪狀病毒陽性，不符合食品衛生管理法第6條第2項所示情事，無通報之相關紀錄。三、葉○諺：……病症成因及潛伏期不確定……不確定致病菌種，若成因為食物中毒，常見菌種為大腸桿菌或諾羅病毒。……不符合食品衛生管理法第6條第2項所示情事，無通報之相關紀錄。四、温○萱：……症狀為腸胃炎，可能為病毒或細菌造成，有潛伏期，約數小時至數日。可造成食物中毒的細菌眾多，無法判斷。……不符合食品衛生管理法第6條第2項所示情事，無通報之相關紀錄。」，此有該院114年2月19日(114)汐管歷字第0000005083號函在卷可參（見本院卷第309至310頁）。而造成輪狀病毒性腸炎、腸胃炎之原因有多種可能，是以依現有卷內事證，尚難認原告前開身體不適就醫之症狀係因系爭餐廳所提供之餐點或周遭環境維護不當所致，是原告就該損害發生之侵權行為相當因果關係、債務不履行之損害與不履行事由間之原因關係等應證事實難認已為證明，自難為有利於原告之認定而採其主張。

五、綜上所述，原告依民法第227條第1項、第226條第1項、第191條之1、第193條第1項、第195條，消費者保護法第7條第3項等規定，請求被告賠償原告等所受損害，為無理由，應予駁回。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。並依職權以附錄計算書確定本件訴訟費用額如主文第2項所示。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　1 　　日

　　　　　　　　　臺北簡易庭　法　官　戴于茜

以上正本係照原本作成。

對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

當事人之上訴，非以判決違背法令為理由不得為之，上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：

㈠原判決所違背之法令及其具體內容。

㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　1 　　日

            　　　　　　　　  書記官 陳韻宇 

（計算書）：

項　　　　目　　　　　　 金　額（新臺幣）　　 　備　註

第一審裁判費　 　 　　　 1,000元　　　　　　　 原告預付

合　　　　計　　　　　　 1,000元　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　

一、民事訴訟法第436條之24第2項：

　　對於小額程序之第一審裁判上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。

二、民事訴訟法第436條之25：

　　上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：

　　(一)原判決所違背之法令及其具體內容。

　　(二)依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。

三、民事訴訟法第436條之32第2項:第438條至第445條、第448條至第450條、第454條、第455條、第459條、第462條、第463條、第468條、第469條第1款至第5款、第471條至第473條及第475條第1項之規定，於小額事件之上訴程序準用之。