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宣　　示　　判　　決　　筆　　錄 　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度北勞簡字第145號 原　　　告　曾明忠 訴訟代理人　薛進坤律師 複　代理人　王佳瑋 被　　　告　三德國際股份有限公司 法定代理人　李建興 上列當事人間99年度北勞簡字第145 號請求給付薪資等事件，於 中華民國100 年7 月22日言詞辯論終結，同年8 月5 日下午4 時 在臺灣臺北地方法院臺北簡易庭第3 法庭公開宣示判決，出席職 員如下︰ 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　沈佳宜 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃鈺玲 　　　　　　　　　　　　　　　　　通　譯　黃蕙華 朗讀案由兩造均未到 法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及其理由要領 ，記載於下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆萬壹仟捌佰零壹元及自民國九十九年九 月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之一，其餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣肆萬壹仟捌佰零壹元為 原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明 第1 項請求被告應給付原告新臺幣（下同）267,205 元，嗣 於本院審理中變更聲明為被告應給付原告220,608 元，及自 起訴狀送達翌日起按年息百分之五計算之利息，參諸前揭規 定，應予准許，先予敘明。 二、原告主張： ㈠原告係於民國97年12月4 日起至99年7 月12日受雇於被告公 司，工作年資為1 年又7 個月8 天。原告係由訴外人即被告 公司董事長李建興與工務經理林立經共同面試，約定每月實 際工作天數為20日，每月薪資為3 萬元，多作一天加給1,50 0 元。雙方並未約定由訴外人即工頭王萬釗「全權代理」領 取薪資，且原告對於被告公司之薪資、加班費給付迭有爭執 ，均由被告公司工務經理林立經與原告核對。參見起訴狀附 件一每月上班統計表，附件二每月上班行事曆可知，被告積 欠原告99年7 月份薪資20,237元、98年5 月至12月短給平常 日加班費共40,052元；99年1 月至6 月短給平常日加班費共 16,707元；故98年5 月至99年6 月短給平常日加班費總計為 56,759元、98年5 月至12月短給假日加班費共84,000元；99 年1 月至6 月短給假日加班費共19,500元；故98年5 月至99 年6 月，短給假日加班費總計為103,500 元。又原告98、99 年度尚有七天特別休假未休，按每日薪資1,500 元計算，被 告應給付不休假獎金共10,500元（7 ×15 00=10500 ）。因 被告不依勞動契約給付工作報酬且違反勞動契約情節重大， 原告業已依勞動基準法第14條第1 項第5 款與第6 款之規定 終止勞動契約，被告應依勞動基準法第14條第1 項第5 款與 第6 款、勞工退休金條例第12條第1 項給付資遣費，原告工 作年資為1 年又7 個月8 天（97年12月4 日起至99年7 月12 日），99年1 月至6 月共領薪資220,707 元，每月平均工資 36,785元，故原告得請求之資遣費為29,612元（計算式：36 785 ×0.5 ×1.61＝29,612元）。為此，原告得向被告請求 短給之薪資、平常日加班費、假日加班費、不休假獎金與資 遣費，總計220,608 元（計算式：20237+56759+103500+105 00+29612=220608 ）。 ㈡對被告抗辯所為陳述： ⒈被告與原告屬雇傭關係，原告透過訴外人即上級工務主任即 王萬釗管理，與被告係屬分層負責，顯見被告應屬於原告之 員工，被告自應原告給付薪資、加班費、資遣費等法定給付 。又被告公司既非勞動基準法第84條之1 所核定、公告之行 業或工作，原告加班費即應依勞動基準法之規定計算並給付 ，並無「行業約定成俗」免付加班費之情事可言。原告受被 告公司指派之工作，包括駕駛工程車輛從倉庫載運人員、物 料到工地，因此上班時間應從原告到倉庫開始起算，而非到 達工地起算。否則上班前到倉庫準備物料、駕駛工程車輛到 工地以及完工後將工程車輛與工具載回倉庫等勞務給付，豈 非毫無對價？ ⒉原告之上、下班、加班等時間應由雇主記錄，然被告違法故 意不保存任何記錄，並藉此惡意短給加班費，原告製作之工 時記錄詳細且完整，故此，原告所提出之工時證明應屬可採 納、且可信之事實證據。 三、被告則以： ㈠被告公司承攬工程分布於各縣市，並非有固定之工廠或固定 之工作地點，因此工人之出勤情形，即全部由訴外人即工地 主任王萬釧在工地現場負責管理並照實登記工人之實際上下 班、加班、休假等確實工時後，始彙總按月向被告公司呈報 ，俾作為被告核發薪資之憑據，而每月之領款，亦係全部委 由王萬釧全權代理領取後，再轉交工人即原告，原告亦時常 於工地主任領取薪資時陪同到公司。兩造關於每月薪資之請 領、給付方式、工人之出勤登記及管理，自始即共同約定由 訴外人即工頭王萬釧全權代理，被告均按月將全部工資、加 班費等發放交由王萬釧統一代領，被告並無積欠原告工資差 額、加班費、特休假工資。另原告主張自98年5 月起至99年 7 月止，連續15個月，被告公司每月均有工資差額未給付， 亦與常理有違，蓋每月領取薪資時，原告通常均陪同工地主 任到公司現場領取且當場結算清楚，原告從無異議，豈有事 隔一年多才突然提出公司尚欠薪資差額達二十幾萬之理？衡 諸常情，工人靠薪資養家活口已屬艱辛，如有欠薪，工人當 月份一定會提出異議，不可能一年多後才主張。原告依勞動 基準法第14條規定自行終止勞動契約請求資遣費，顯屬無理 。 ㈡被告係以承攬隔間工程為主要營業項目，再將承攬工作分包 給工頭派工施作，被告公司長期合作之隔間組裝技工，為一 組三人，一人為主任，組員二人，原告為其中較資淺，學習 中的技工組員。技工的工作時間與地點，為配合被告公司承 攬工程時與業主約定的時間地點，由被告公司通知工頭調派 技工一人或二人前往指定地點工作，並無固定，酬勞給付則 視工程個案的數量與施工難易度，由被告公司與工頭約定工 資金額，再由工頭按月統計總公資金額，向被告公司提出申 領工資，並於領取工資後分交給每位技工，至於技工內部之 間，則因資歷與技能不同，出工一天之工資並不相同。因此 兩造間並無固定工資之約定，原告每月領取之工資金額也不 固定，但為使技工能安心待命接受工頭派遣工作，被告公司 有跟工頭言明，保障其技工每月最低工資可領到3萬元，如 當月受派遣之工作時數不足3萬元，被告公司仍按月給付技 工薪資3萬元。既然是分包給工頭派工施作，工資也已事前 談妥，則工頭只要在約定的完工期限前完成工作即可，至於 是否在例假日工作，單日工作有無超過八小時，在所不問， 自亦無加班費可言。由於技工之工時與工資數額均由工頭調 派決定，原告亦僅受工頭之指揮監督，理論上被告僅與工頭 間有工作承攬契約關係，與工頭僱請的技工間並無契約關係 ，不僅不需負擔技工之勞健保與退休金費用，也不須承擔技 工之職業災害風險。然被告公司為照顧經常合作之勞動工作 者，仍勉力接納技工納入勞健保與退休相關機制的保障範圍 ，原告既故意忽視每日出工未滿八小時，每二週出工未滿八 十四小時之部分，專就每日出工超過八小時，假日出工等情 主張加付工資與加班費，已然扭曲事實。 ㈢兩造間縱有僱傭關係存在，確實沒有固定工資之約定，原告 每月領取之工資金額也不固定，但為使技工能安心待命接受 工頭派遣工作，被告公司有與工頭言明，保障其技工每月最 低工資可領到3 萬元，如當月受派遣之之工作時數不足3 萬 元，被告公司仍按月給付記功薪資3 萬元，已是特別有利於 原告之約定。又技工既是按工計酬，自無例假日加班費、特 別休假等請求權利，原告請求加班費之計算方式並不正確。 被告否認原告上班以前到倉庫係為被告準備物料、載回倉庫 等情。 四、本件應審究者為：㈠兩造間是否成立僱傭關係？㈡原告得否 請求被告給付平日加班費56,759元及假日加班費103,500 元 ？㈢原告得否請求被告給付不休假獎金10,500元？㈣原告得 否請求被告給付資遣費29,612元？㈤原告得否請求被告給付 99年7月份薪資20,237元？茲就兩造爭執敘述如下： ㈠兩造間是否成立僱傭關係？ ⒈按「一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵： ⑴人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威 ，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理 人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而 是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組 織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵， 即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關 係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。」 ，有最高法院81年度臺上字第347號判決要旨可參，可知勞 動契約是否存在於當事人之間，應從法律結構及客觀之事實 作觀察；而所謂承攬，係當事人約定，一方為他方完成一定 之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，即承攬人就工 作之完成負有責任，承攬人之報酬係計件報酬；至於僱傭契 約之標的，僅在於勞務之給付，一切勞動結果自始即歸屬於 雇主，故受僱人之工資，不論計月、日、時或計件均可，即 僱傭契約以一定期間或不定期限之存續為原則，承攬則以一 次給付為準。 ⒉被告辯稱原告並非其受僱人，係跟隨專門承包工程之工頭王 萬釗前來施作被告公司承攬之隔間工程，原告僅受工頭之指 揮監督，被告僅與工頭間有工作承攬契約關係，與工頭僱請 的技工間並無契約關係云云。惟證人即被告公司工地主任王 萬釗到庭證稱：伊是被告公司員工，在被告公司有加入勞健 保，也有領薪水，薪水是被告透過伊給原告，被告公司都是 傳真過來伊再去聯絡其他人等情明確（見本院卷99年11月3 日及100 年5 月30日言詞辯論筆錄），證人謝煌輝亦具結證 稱：「我是被告公司員工... 我在三德前前後後已經工作了 十年，..我的薪水是三德公司透過我們工頭，也就是證人王 萬釗給我們的... 原告是我的工作夥伴，三德公司有幫他保 勞保... 」等語（見本院卷99年11月3 日言詞辯論筆錄）， 且被告亦自認「工人之出勤情形，即全部由工地主任王萬釗 在工地現場負責管理並照實登記工人之實際上下班、加班、 休假等確實工時後，始彙總按月向被告公司呈報，俾做為公 司合發薪資之憑據；而每月之領款，亦係全部委由工地主任 王萬釗全權代理領取後，再轉交工人即原告」等情明確（見 被告99年10月6 日準備書狀），參以被告有為原告加保勞健 保，有勞工保險被保險人投保資料表、已繳納勞工個人專戶 明細資料在卷可稽，顯見原告實際上確實受被告公司指揮監 督，為被告之營業而工作，是被告前開辯解，實難採信。從 而，原告與被告間為勞動契約之法律關係。 ㈡原告得否請求被告給付平日加班費56,759元及假日加班費10 3,500 元？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係存在之 當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉 證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證 明。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求（最高法院48年度臺上字第887 號、17 年上字第917 號判例意旨參照）。原告主張98年5 月至12月 短給平常日加班費共40,052元、99年1 月至6 月短給平常日 加班費共16,707元、98年5 月至12月短給假日加班費共84,0 00元、99年1 月至6 月短給假日加班費共19,500元，然為被 告所否認，自應由原告就其本件請求加班費差額期間即98年 5 月至99年6月止之有其所主張加班情形，負舉證之責。 2、原告固提出每月上班統計表，附件二每月上班行事曆，然為 原告所自行製作，其上並無原告之主管與被告公司之人事主 管簽章認可，原告亦未提出其他證據為證，被告既否認其真 正，則原告自應舉證其真實。又按民事訴訟法第344 條第1 項規定：「下列各款文書，當事人有提出之義務：一、該當 事人於訴訟程序中曾經引用者。二、他造依法律規定，得請 求交付或閱覽者。三、為他造之利益而作者。四、商業帳簿 。五、就與本件訴訟有關之事項所作者。」、同法第345 條 第1 項規定：「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法 院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事 實為真實。」。原告主張之加班情形既有賴被告保存之出勤 卡資料以為證明，依上開規定，被告即有提出之義務。惟被 告抗辯被告公司承攬工程分布於各縣市，並非有固定之工廠 或固定之工作地點，因此工人之出勤情形，即全部由訴外人 即工地主任王萬釧在工地現場負責管理並照實登記工人之實 際上下班、加班、休假等確實工時後，始彙總按月向被告公 司呈報，俾作為被告核發薪資之憑據等語，並提出97年12月 至99年7 月份組裝人員承包計薪統計明細表等件為證，而證 人莊艾樺到庭證稱：工地名稱及日期的記載是依據證人王萬 釗給伊的資料製作的，公司工的資料也是依照證人王萬釗提 供給伊的資料製作的，註記加班等資料也是證人王萬釗給伊 的資料，王萬釗只會寫加班不會寫是怎樣的情形，一般會寫 加班幾小時等語明確（見本院卷100 年5 月30日言詞辯論筆 錄），另證人王萬釗則具結證稱：「... 我們公司沒有打卡 紀錄，我知道原告的上下班時間是我自己有在紀錄，發薪水 就是依照我的紀錄，我每個月發薪水的時候會給原告看，他 沒有意見的話我就不會把資料留下來。... 」、「七月份原 告出工出勤紀錄是我寫的，我之前的紀錄就是像這樣寫幾號 就是代表一個月的幾號去上工，加班小時是指六點開始算， 加班當天加班幾小時我就寫幾小時」、「... 原告所製作的 工作日誌部分有誤，上班天數及加班時數都有不對，上班天 數應照我製作的明細表才是正確的。」等語明確（見本院卷 99 年11 月3 日及100 年5 月30日言詞辯論筆錄），參以原 告並非於固定地點工作，復於起訴前即已離職，是以，被告 公司未保留相關資料，尚難謂有違於常情，本件既乏被告係 為妨礙原告使用之目的，而故意將證據滅失、隱匿，自難以 被告未保留原告出勤紀錄，即認被告係刻意隱匿上開證據， 而依民事訴訟法第282 條之1 第1 項規定，逕認原告提出之 上班統計表，每月上班行事曆之記載為真正。是以，仍應由 原告就加班情形負相當之舉證責任，否則即應認其主張為不 可採。 ⒊按勞動基準法第24條固然規定，雇主對於延長工作時間之勞 工負有給付延長工作時間加班工資之義務，但揆諸同法第32 條第1 項規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之 必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會 議同意後，得將工作時間延長之」，足見雇主並非當然有要 求勞工延長工作時間之權利，雇主要求延長工時，尚應得工 會或勞工之同意；此外，勞工提供勞務之目的，在於獲得工 資，勞工在正常之工作時間外延長工作時間，為雇主提供勞 務，除非其提供勞務，係基於雇主明示或可得推知之意思外 ，勞工當無從本於勞動契約或勞動基準法規定，向雇主請求 報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍中 ，勞工自無強使雇主受領其勞務之給付之理。因此，勞工主 張有加班之事實者，應就其確有延長工作時間、且有業務需 要、提供勞務等節，盡舉證之責。查證人王萬釗、謝煌輝均 證稱：八點到工地才開始算時間，也沒有提早上工可言，到 工地如果個人有辦法自己到工地也可以自己去，如果沒辦法 就會約一個時間到倉庫集合等情明確，原告既未能舉證證明 所主張之加班時間係出於被告公司認有延長工作時間必要所 為之要求，且係處理與職務有關之工作，尚難認原告有何加 班之必要，至原告聲請向訴外人英業達股份有限公司安全課 調取出入門禁紀錄，然該證據顯然亦無法證明前開事實，是 原告持上班統計表，每月上班行事曆之記載主張有逾時工作 之事實，或主張原告係受被告公司指派駕駛工程車輛從倉庫 載運人員、物料到工地，因此上班時間應從原告到倉庫開始 起算等情，難認可採。 ⒋另按勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假；紀念日 、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休 假；第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之 特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假 日工作者，工資應加倍發給。勞動基準法第36、38、39條定 有明文。查經本院向臺北市政府勞工局勞動檢查處調取被告 公司違反勞動法令之相關資料，據該處實施勞動檢查結果發 現：原告於99年5 月1 日國定假日出勤，被告公司未給付加 倍工資，另原告於98年9 月實際工作天數28日，未有工作7 日休1 日之情事，並經臺北市政府勞工局認定被告違反勞動 基準法第36條及第39條規定，有臺北市政府勞工局勞動檢查 處99年9 月14日北市勞檢一字第09931815800 號函、臺北市 政府勞工局100 年5 月23日北市勞動字第10033790500 號函 附臺北市政府裁處書附卷可按。被告抗辯原告之工作時間與 工資係經特別約定，工頭只要在約定完工期限前完成工作即 可，是否派工在例假日工作與被告公司無涉云云。然承前所 述，兩造間成立勞動契約無訛，而按勞動基準法法第21條第 1 項規定：工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。 故勞雇雙方約定採較高日薪含假日工資方式，勞工每月薪資 所得又未低於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總 額時，即未違反勞動基準法之規定，於當事人契約自由之原 則下，其約定自非法之不許，是雇主應給付之例假日及國定 休假日之工資，仍得與勞工約定以提高各工作日之薪資，即 以較高之日薪包含假日工資，以達假日工資給付之目的，並 無違法可言，勞工若已同意雇主給付薪資之方式，即應受拘 束，事後不得反悔，再請求雇主補發假日工資。惟假日工資 包括於日薪之內，雇主不再支付假日工資，仍須勞雇雙方有 所約定，雇主取得勞工之同意始可，不得僅以勞工「每月薪 資」所得高於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總 額，即認為雇主薪資給付之方式符合勞基法之規定，否則勞 動基準法第36、37及39條等規定將成為具文。兩造雖均不爭 執原告每日薪資為1,500 元，實際工作天數為20天，每月薪 資為3 萬元，多做一天加給1,500 元，被告復未能證明兩造 間確實有以較高之「日薪」包含假日工資，以達假日工資給 付之約定，故被告辯稱原告無假日工資請求權，即非可採。 故原告請求被告給付98年9 月份1 日及99年5 月1 日之假日 工資共計3,000 元（計算式：1500×2），自屬有據。 ㈢原告得否請求被告給付99年7月份薪資20,237元？ 原告主張99年7 月1 日至99年7 月9 日共上班8.5 天，其中 假日上班天數1.5 天，平常日加班16.5小時，假日加班4.5 小時，應可請求薪資共20,237元，被告則辯稱原告於99年7 月份出工8.5 天，加班2 小時，扣除勞保及勞退後，被告已 提存12,607元於臺灣彰化地方法院提存所等語。查證人王萬 釗證稱：99年7 月份出工出勤紀錄是伊寫的，7 月3 日伊叫 原告一個人去五股那邊作，伊跟謝煌輝在統一那邊做，因為 伊下班之後過去幫原告做，大家一起把工作做一做做到七點 才回庫房等情明確，原告復未提出其他證據證明上開加班時 數，更無法證明所主張之加班時間係出於被告公司認有延長 工作時間必要所為之要求，且係處理與職務有關之工作，是 以，本院仍僅得依證人王萬釗製作之99年7 月份出工出勤紀 錄認定原告該月份之薪資，又承前所述，勞工每七日中至少 應有一日之休息，作為例假，勞動基準法第36條定有明文。 是以，原告得請求之99年7 月份薪資為14,625元﹝計算式： （1500×7.5 ）＋（1500×2 ）＋（1500/8×2 ）＝14625 ﹞，扣除兩造均不爭執之被告主張原告應負擔之勞保費104 元，是被告尚積欠原告薪資14,521元之事實，應可認定。被 告雖辯稱已提存12,607元於臺灣彰化地方法院提存所云云， 然該提存金額未依債之本旨提出，尚不生清償之效力。 ㈣原告得否請求被告給付資遣費29,612元？ 1.按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或違反勞動契約或勞工 法令，致有損勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止勞動契 約，勞動基準法第14條第1 項第5 款前段及第6 款分別定有 明。又按勞動基準法所指之勞動契約係指約定勞雇關係之契 約，勞動基準法第2 條第6 款定有明文，故同法第14條第1 項第5 款所謂「雇主不依勞動契約給付工作報酬」之「勞動 契約」應僅限於雇主與勞工間不論以書面或口頭就勞資關係 約定之一切條款而言，此從同條項第6 款規定將「勞動契約 」、「勞工法令」並列即明。 ⒉經查，兩造並未簽訂任何之書面勞動契約可資遵循，原告雖 主張被告未給付加班費，認被告有不依勞動契約給付工作報 酬之違法事由，然被告與原告已約定原告每日薪資為1,500 元，實際工作天數為20天，每月薪資為3 萬元，多做一天加 給1,500 元，且被告亦已依約履行，茲因其約定之數額與勞 動基準法之規定不符，是難認被告有不依勞動契約給付工作 報酬之情事，原告主張之事由應係屬於勞動基準法第14條第 1 項第6 款規定雇主違反勞工法令之範疇，而原告主張被告 未給付加班費違反勞工法令為由，終止雙方之勞動契約，然 原告於99年7 月間終止勞動契約時，業已逾30日之除斥期間 ，如上所述，則原告主張被告未給付加班費有勞動基準法第 14條第1 項第5 款、第6 款之事由而終止契約，於法不符， 應不生終止之效力。然承前所述，被告並未給付原告99年7 月份薪資14,521元，且觀諸兩造不爭執真正之99年8 月18日 勞資爭議案件調解會議紀錄載明：雙方約定的薪資給付方式 係以次月5 日發放上月份薪資等情明確，是以，原告主張被 告不依勞動契約給付工作報酬，且違反勞動契約致有損勞工 權益之虞，以起訴狀及準備一狀終止兩造間勞動契約，應屬 有據。 ⒊按勞工退休金條例第12條第1 項規定：勞工適用本條例之退 休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動 基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞 工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其 工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一 年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適 用勞動基準法第17條之規定。查本件原告既係依勞動基準法 第14條第1 項第5 款、第6 款規定終止雙方間之勞動契約， 則其請求被告發給資遣費，洵屬有據。又兩造均不爭執原告 之工作年資應以1 年7 個月又8 天計算。另原告99年1 月至 99年6 月之應領工資分別為30,000元、30,000元、30,000元 、30,000元、31,500元、30,000元，業據證人王萬釗到庭證 稱明確（見本院卷100 年5 月30日言詞辯論筆錄第4 頁第1 行，99年5 月份應領工資則承前所述應加計假日工資部分） ，故原告自99年1 月起至99年6 月止之月平均工資應為30,2 50元【計算式：（30000 ＋30000 ＋30000 ＋30000 ＋3150 0 ＋30000 ）/6＝30250 】，洵堪認定。故依勞工退休金條 例第12條之規定，原告得請求之資遣費為為24,280元【計算 式：30250x(1＋7/12+8/365)x1/2=24,280，元以下四捨五入 】。 ㈤原告得否請求被告給付不休假獎金10,500元？ 再按勞基法第38條規定：雇主經徵得勞工同意於休假日工作 者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或 工會同意照常工作者，亦同。又按特別休假日期應由勞雇雙 方協商排定之；特別休假因年度終結或終止契約而未休者， 其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則 第24條第2 、3 款分別定有明文。由是可知，特別休假雇主 加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞 工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從 表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之 特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日 工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休 完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數 之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因 而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞 工委員會79年9 月15日臺勞動二字第21827 號函釋參照）。 再查，勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動 契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休 完特別休假日數之工資。故當勞動契約終止時，勞工尚未休 完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於 雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。所 稱「可歸責於雇主之原因」尚非僅以勞動基準法所列各條終 止勞動契約規定之條次為判斷，仍應就各條款規定之情事依 事實個案認定之，如年度開始雇主即強制勞工退休，致勞工 未能有充分時間安排特別休假時，雇主應發給勞工未休完特 別休假日數工資（行政院勞工委員會（82）臺勞動二字第44 064 號函參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時， 如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端 視其原因而定。則原告請求被告給付不休假工資，即應就其 債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責。本件 原告主張98、99年度尚有特別休假共7日未休，請求被告給 付工資云云，惟本件原告於終止契約前並非不得先將98、99 年度尚未休完之特別休假休完，且亦未舉證證明有向被告申 請特別休假而遭拒之情形等語，亦即原告應休之特別休假日 於該年度終結時，如有未休完日數，並無可歸責於被告之原 因所致，是原告本項請求自屬無據。 五、綜上所述，原告主張被告積欠99年7 月份薪資14,521元及假 日工資3,000 元，並請求給付資遣費24,280元，合計共41,8 01元及自起訴狀繕本送達翌日即99年9 月14日起至清償日止 ，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。 六、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程 序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定 ，應依職權宣告假執行。並依同法第392 條第2 項規定，依 職權宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。原告其餘敗訴 部分，其訴既經駁回，所為假執行之聲請即失所附麗，應併 予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果 不生影響，不再一一論述，附此敘明。 臺灣臺北地方法院臺北簡易庭 書記官 黃鈺玲 法 官 沈佳宜 以上筆錄正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路 ○段○○○ 巷○ 號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本 ）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 8 月 5 日 書記官 黃鈺玲