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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1328號 上　訴　人 即　被　告　鄭文彬 　　　　　　戴孝男 共　　　同 選任辯護人　朱秀晴律師 　　　　　　羅明通律師 上　訴　人 即　被　告　謝輝雄 選任辯護人　卓心雅律師 　　　　　　石宜琳律師 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度易字第52 7號，中華民國100年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭 地方法院檢察署99年度偵字第96號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 原判決撤銷。 鄭文彬犯竊盜罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元 折算壹日。 戴孝男、謝輝雄均無罪。 事 實 一、鄭文彬受宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號（起訴書誤繕為270 地號）耕地地主張碧根之委託，進行耕地之整理作業，其明 知地主張碧根已表示該耕地內之土石並沒有要外運或換土， 竟於耕地僅整理一半之情況下，基於意圖為自己不法所有之 竊盜犯意，於民國98年12月16日下午1時許，指揮不知情之 戴孝男駕駛挖土機，將耕地內下層含石量較高（經濟價值較 高）之土石，挖取移置至不知情之謝輝雄所駕駛691-BJ號曳 引車上，於竊得約半車之土石（約7立方米）後，尚未及離 去現場之際，即為員警當場查獲。 二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列所引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含 書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院審判 程序中均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。 貳、實體部分： Ａ、有罪部分（即被告鄭文彬部分） 一、上揭犯罪事實，業據被告鄭文彬於本院審理中坦承不諱，核 與證人即被害人張碧根指證情節相合，並經證人即共同被告 戴孝男、謝輝雄、證人朱韓松、證人即承辦員警楊中澤結證 綦詳，且有宜蘭縣盜濫採土石聯合查緝紀錄表○○○鄉○○ ○段○○○○號土地所有權狀影本、宜蘭縣政府98年9月25日府 地劃字第0980135972號函及申請耕地整理會勘紀錄各1件、 暨查獲現場照片6張存卷可資佐證。是被告鄭文彬任意性自 白，核與事實相符，足以憑信。從而本件事證已臻明確，被 告鄭文彬犯行，洵堪認定，應依法論科。 二、核被告鄭文彬所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。檢察官 起訴認被告鄭文彬涉犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜 罪，惟共同被告戴孝男、謝輝雄二人未參與本件竊行，被告 鄭文彬不能成立結夥三人加重竊盜罪（詳後述），起訴法條 有誤，爰於不妨礙事實同一之範圍內變更起訴法條。 三、原審論處被告鄭文彬罪刑，本非無見，惟被告鄭文彬係單獨 犯竊盜罪，原判決誤認與戴孝男、謝輝雄結夥犯加重竊盜罪 ，尚有未恰，被告鄭文彬上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決 既有如上可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此 部分撤銷，爰審酌被告鄭文彬之素行、智識程度、犯罪動機 、目的、手段、所得財物僅半車土石，價約1千多元，價值 不多、犯後坦承犯行等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易 科罰金折算之標準，以示懲儆。 Ｂ、無罪部分（即被告戴孝男、謝輝雄部分） 一、公訴意旨略以：被告戴孝男、謝輝雄及共同被告鄭文彬3人 基於意圖為自己或第三人不法所有之共同犯意，於98年12月 16日下午l時許，在宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號張碧根所 有之土地上，由鄭文彬僱用戴孝男操作怪手挖取上開土地其 經濟價值之土石，再由戴孝男以怪手將土石置放於謝輝雄駕 駛之車號000-00號曳引車上，因認被告戴孝男、謝輝雄二人 亦涉有刑法第321條第1項第4款結夥竊盜罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。是認定不利於 被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利 之證據；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告 犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確 信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上 字第86號、30年上字第816號、29年上字第3105號、76年臺 上字第4986號判例意旨參照）。 三、檢察官認被告戴孝男、謝輝雄二人涉有竊盜罪嫌，無非係以 共同被告鄭文彬之供述、被害人張碧根之證述，及現場照片 、勘驗筆錄等，為主要論據。惟訊據被告戴孝男、謝輝雄二 人均堅決否認竊盜犯行，被告戴孝男辯稱：是鄭文彬僱請我 操作挖土機，○○○鄉○○○段○○○○號土地上挖取土石， 放在謝輝雄所駕駛的曳引車上面，老闆鄭文彬叫我做什麼， 我就做什麼，我聽老闆的指示，我都不知情等語。被告謝輝 雄辯稱：當天是耕盈行砂石廠派我○○○鄉○○○段127地 號看該地可不可以通行車輛，我就駕駛曳引車前往，後來戴 孝男操作挖土機挖土石放在我的曳引車上，結果警察就來了 ，我並不認識鄭文彬、戴孝男，我只是受耕盈行業務主任朱 韓松指示，其餘都不知情等語。 四、經查： ㈠共同被告鄭文彬○○○鄉○○○段○○○○號耕地地主張碧根 之委託，進行土地整理作業。被告戴孝男係鄭文彬所聘僱在 上開耕地內進行整地作業之挖土機司機；被告謝輝雄則係耕 盈行砂石廠所屬之司機，98年12月16日鄭文彬聯絡耕盈行砂 石行主任朱韓松派人○○○鄉○○○段○○○○號，朱韓松遂 派被告謝輝雄前去，被告謝輝雄於當日下午1時許，駕駛691 -BJ號曳引車抵達後，鄭文彬旋即指揮被告戴孝男駕駛挖土 機，將耕地內下層含石量較高（即經濟價值較高）之土石， 挖取置放至被告謝輝雄所駕駛曳引車上，嗣於當日下午1時 20分許，已挖取約半車之土石（約7立方米）上車後，尚未 及離去現場之際，即為員警當場查獲等事實。業據被告戴孝 男、謝輝雄供承無訛，並經證人鄭文彬、張碧根、楊中澤、 朱韓松等人供明在卷，此外，並有宜蘭縣盜濫採土石聯合查 緝紀錄表○○○鄉○○○段○○○○號土地所有權狀影本暨查 獲現場照片6張在卷可稽，此部分事實，應可認定。 ㈡原判決雖認定上開耕地土石未經申請主管機關宜蘭縣政府同 意准許外運，惟被告等被控於上揭時、地擅自挖取土石外運 ，涉有竊盜乙事，其癥結在於被告鄭文彬之行為已否經土石 所有人即地主張碧根之事先同意，尚與耕地土石外運是否經 主管機關准許無涉，苟主管機關尚未准許，但經地主同意外 運，亦無成立竊盜之可言，先此敘明。就此關鍵點，證人張 碧根於偵審中均堅詞表示其未同意，記明在卷，然共同被告 鄭文彬於本院中已坦承本案竊行係其一人所為（見本院100 年8 月2日審判筆錄第12頁），並供稱：「他（戴孝男）跟 著我做，做溝渠、田、路，他是我的司機，跟我領薪水，他 一天8小時，2,000元。」、「都是由我決策，我叫他怎麼做 ，他就怎麼做。」、「（127土地的土石如何處理，戴孝男 是否知悉？）他都不知道。」（見本院100年7月19日審判筆 錄第18、19頁），再酌以本○○○鄉○○○段○○○○號土地 整地工作係地主張碧根口頭委託鄭文彬處理，張碧根並不清 楚誰僱用挖土機及691-BJ號曳引車，也與被告戴孝男、謝輝 雄不認識等情，業據證人張碧根於警局初訊即供明於卷（見 警卷第2頁、原審卷第61頁），顯示本件整地工作是鄭文彬 個人與地主張碧根協商，地主張碧根並未與被告戴孝男、謝 輝雄接觸商議，又無證據顯示鄭文彬有告知戴、謝二人相關 協商內情，包括地主是否同意挖取土石外運，而衡諸社會一 般現況，整地時將土石外運仍是平常之事，是被告戴孝男、 謝輝雄二人表示不知盜土內情，尚合事理，非不可採信。 ㈢被告戴孝男於警局初訊時即供稱：「（你受僱鄭文彬駕駛挖 土機，薪水如何計算？）老闆是以每小時新臺幣250元代價 僱請我駕駛挖土機整地。」、「（是何人叫你將該土地上之 土石挖取裝載上車號00-00號營業曳引車上？）是我老闆鄭 文彬要我這樣做的。」、「○○○鄉○○○段○○○○號整地 及土石外運是否有經過申請許可？）我不知道」，核與證人 即共同被告鄭文彬於警詢中供稱戴孝男是其請的怪手司機， 其給戴孝男一天2,000元工資之情形相合。查被告戴孝男受 僱駕駛怪手整理土地，衡諸一般怪手司機工資行情，每日工 資均在數千元以上，可見其所得相當，並未受有較高之報酬 。再依證人張碧根於本院審理中供述：「（你是同時委託鄭 文彬處理249號、127號？）是。」、「249號土地整好後， 就接著127號」、「（該筆249號地號土地有剩餘土石，鄭文 彬有無告訴你要如何處理？）外運出售。」、「（你當時有 同意他？）有」、「依鄭文彬給我的報表，共出售30萬8730 元，一公噸150元，總共2,058公噸，扣了他工錢外，全部都 給我」、「（127與249號土地距離相隔多遠？）差30至50公 尺，隔一條6米路，249是比較高，127比較低」、「（你有 無到現場看？）我天天都過去看」（見本院100年7月19日審 判筆錄），顯示被告戴孝男受鄭文彬僱用工作之相鄰時間與 地點，有經地主張碧根同意，土石合法外運出售之情形，而 證人鄭文彬再供述：「我請戴孝男在249地號土地工作一天 也是2,000元」（見本院100年8月2日審判筆錄），則以同一 合理工資在相鄰土地繼續工作，在同一地主每日查察之情形 下，尤難苛求被告戴孝男一介工人能分辨知曉249地號土地 有經地主同意外運出售，系爭127號土地未經地主同意，從 而，應認被告戴孝男所辯不知情乙節非虛，堪以採信。 ㈣共同被告鄭文彬於本院審理時供證在本案發生前並不認識被 告謝輝雄（見本院100年7月19日審判筆錄第13頁），再依證 人朱韓松供證：「我是在耕堡股份有限公司、耕耘行砂石廠 、勢鴻有限公司上班，這三家公司是同一個老闆，我是三家 公司的業務主任，我的工作內容是負責公司業務部跟運輸部 的業務，包括司機車輛的派遣。」、「（你是否認識被告鄭 文彬？）我認識，他是公司的客戶，他有跟我們買砂石，也 有賣我們砂石。」、「（在98年12月16日中午鄭文彬是否打 電話給你，請你到雙和重劃區宜蘭縣○○鄉○○○段127地 號土地那邊？）有，他有打電話跟我聯絡，他說宜蘭縣○○ 鄉○○○段○○○○號土地那邊可能有土石要出料，叫我先派 人去看現場。」、「我派剛從臺北回來的司機謝輝雄過去看 ，謝輝雄就開車號000-00號曳引車過去看。」、「我就指示 他去現場看整地有無平整，何時可以出料。車輛出入的路徑 是否已經做好了。」、「司機都是聽從公司的指示、、」（ 見原審卷第66、67、70頁），可見本件曳引車前往載運土石 ，係共同被告鄭文彬與車行主任朱韓松直接溝通聯繫，被告 謝輝雄於案發時間剛從臺北回來，遵從其主任朱韓松之命， 開車前往，純係偶然到場，承公司之調度行事，其既非受鄭 文彬之僱用指揮，衡情鄭文彬未得地主同意一事，尤無向其 告知之必要，被告謝輝雄亦無須向其探詢內情，據此，益認 被告謝輝雄所辯不知情乙節，應非虛妄，亦堪以採信。 五、綜上，檢察官所舉被告戴孝男、謝輝雄參與竊盜之證據，尚 有合理懷疑之存在，此外，本院復查無其他積極證據，足證 被告戴孝男、謝輝雄二人有與鄭文彬共同犯意聯絡之情事， 其二人犯罪應屬不能證明，原審未為詳究，遽論處被告戴孝 男、謝輝雄二人罪刑，尚有未合，被告戴孝男、謝輝雄二人 上訴否認犯罪，應認有理由，自應由本院將原判決此部分撤 銷，改諭知被告戴孝男、謝輝雄二人無罪，庶免冤抑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條、第301條第1項前段、刑法第320條第1項 、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段， 判決如主文。 本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 8 月 16 日 刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水 法 官 王復生 法 官 楊貴雄 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 廖純瑜 中 華 民 國 100 年 8 月 16 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 第320條 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。