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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第134號 上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　邱慧婷 選任辯護人　舒正本律師 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字 第1642號，中華民國99 年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣 板橋地方法院檢察署98年度偵字第7778號），提起上訴，原審判 決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、邱慧婷與真實姓名年籍不詳自稱「溫志文（自稱英文名字為 Michael）」之成年男子為朋友關係，2人與真實姓名年籍均 不詳、自稱「David」之成年男子、自稱「Sammy」之成年女 子及自稱「張詠晴」之成年女子均明知渠等並未申請設立來 碩國際有限公司（下稱來碩公司），亦無實際簽訂及履行如 附表所示商品訂購協議書之真意，竟共同基於意圖為自己不 法所有之詐欺犯意聯絡，由「溫志文」於民國95年3 月23日 透過不知情之成年人林永正（原審法院未認定為不知情，應 予補充）以其名義向不知情之房東張瑰吟承租臺北市○○○ 路○段○○ 號11樓及11樓之1（原審法院事實欄漏11樓之1之房 屋，應予補充）之房屋作為來碩公司之事務所（「溫志文」 於簽約時則留下邱慧婷所申辦、於不詳時地交其使用之0000 000000門號作為聯絡電話），並於其後不詳時間刊登應徵業 務助理之報紙分類廣告，而邱慧婷則負責在上址以主任身分 面試員工及分派工作，迨營造出公司投資賺錢之假象後，再 伺機引誘職員出錢投資以遂行詐騙行為。嗣黃寶芝於95年 6 月21日見該徵人廣告後，旋即撥打電話詢問，並於翌日前往 上址求職，經邱慧婷面試錄取後，立即在該址上班。迨95年 7月7日，邱慧婷即對黃寶芝佯稱：伊自己有接一些公司的私 單在投資，利潤還不錯，要不要一起投資云云，致黃寶芝誤 認邱慧婷已參與接私單之投資並穫利，而陷於錯誤，乃於同 日與邱慧婷、「Sammy 」至臺北市○○○路某咖啡廳內，以 黃寶芝名義與自稱「寶利實業有限公司業務代表」之成年人 「張詠晴」簽訂內容如附表編號一所示之商品訂購合約書， 並由黃寶芝當場交付現金新臺幣（下同）70萬元予「張詠晴 」。其後，邱慧婷為使黃寶芝深信不疑，復承前詐欺取財之 犯意，於不詳時地向黃寶芝訛稱：第1次投資有獲利9萬元， 妳可以把第1次投資的本金加上獲利湊足80萬元，投入第2筆 資金云云，黃寶芝不疑有他，復於95年7 月20日與邱慧婷、 「Sammy」至臺北市某處另1家咖啡廳內，以黃寶芝名義與「 張詠晴」簽訂內容如附表編號二所示之商品訂購合約書。幾 天後，邱慧婷即對黃寶芝佯稱：公司老闆發現有人接私單， 要展開調查，全部職員留職停薪等候調查云云，黃寶芝因以 自己名義與「張詠晴」簽訂上開合約書，害怕上開投資受損 ，則只上班到95年7月底。迨同年8月中旬某日，邱慧婷再接 續同前詐欺取財之犯意，向黃寶芝詐稱：公司老闆發現是我 們接私單，且老闆認識廠商及買方，有向廠商及買方施壓， 買方不肯墊付尾款370 萬元，廠商則因尾款未付清而不願出 貨，須自行付清尾款370 萬元，讓廠商先出貨，才能把先前 第2次投資的利潤取回；我頂多只能湊到100萬元，「Sammy 」只能湊到50萬元，剩餘部分就由妳負責云云，致黃寶芝陷 於錯誤，而於95年8 月21日透過其夫林明弘委請李美娜匯款 223 萬元至邱慧婷所指定、戶名為簡鳳珠（業經檢察官於99 年6月24 日以98年度偵續一字第69號為不起訴處分）、實際 使用者為簡鳳珠配偶之徐文彬（業經檢察官於99年6 月24日 以98年度偵續一字第69號提起公訴，嗣經臺灣板橋地方法院 判決無罪，目前上訴於本院審理中）之遠東商業銀行文化分 行帳號為00000000000000號之帳戶內。上開帳戶係由「溫志 文」向不知情之香港籍洪婷婷（業經檢察官於99年6 月24日 以98年度偵續一字第69號為不起訴處分）表示欲以新臺幣兌 換港幣，適洪婷婷亦欲兌換新台幣使用，惟因未在台申請帳 戶，乃向不知情之徐文彬借用帳戶收款，徐文彬便將不知情 之簡鳳珠前揭帳戶帳號告知洪婷婷，再由洪婷婷轉知「溫志 文」，並轉知邱慧婷。而洪婷婷於確認款項匯入上開帳戶後 ，則先後於95年8 月21日、22日在澳門關口交付等值港幣予 「溫志文」。嗣黃寶芝因來碩公司已人去樓空，復無法聯絡 上邱慧婷，乃轉而聯繫「Sammy」，迨「Sammy」於95年8 月 底某日告知前揭投資都是騙局後，黃寶芝始知受騙，並於95 年9月1日報警處理，因而查悉上情。 二、案經黃寶芝訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣板橋地方 法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。經查，本件判決所引被告以外之人於審判外之供述證據， 業經被告及辯護人於原審訊問時表示均同意得作為本案證據 （原審卷第20頁反面），原審審酌該等供述證據作成時之情 況認為適當，並認無不宜作為證據之情事，乃依刑事訴訟法 第159條之5規定以之做為原審判決之依據，既無不合，當事 人對於證據能力處分權之行使，自不得於上訴審再予爭執（ 最高法院99年度台上字第3906號刑事判決參照），應認上開 供述證據均有證據能力，被告及其辯護人於本院復就原審已 經行使處分權之供述證據予以爭執，自不足採。 二、訊據被告邱慧婷（簡稱被告）於原審及本院均矢口否認有何 共同詐欺取財犯行，其與辯護人於原審辯稱：被告係於95年 6 月間因咖啡店歇業，乃在「溫志文」邀約下到來碩公司工 作，被告職務名稱雖為主任，但多在外作問卷調查，甚少時 間在公司內輸入資料，也從未碰過來碩公司的業務內容，告 訴人黃寶芝（簡稱告訴人）非被告所應徵，亦非歸被告所管 ，被告無權要求告訴人匯款；真正遊說告訴人接私單的人是 「David」及「Sammy」，被告當時也在被遊說之列，只是因 為被告無錢投資，「David 」乃告知要借用被告名義來投資 ，被告礙於「David」及「Sammy」是公司幹部而不便拒絕， 始於95年7月7日到場與「張詠晴」簽約；95年7月20 日的買 賣契約，被告亦係受到「David」及「Sammy」之要求而答應 出借名義，被告雖有到場簽約，但並未實際付款，至於告訴 人付款多少、可以回收多少等情，均係由「David」及「Sam my」與之談論，被告從未參與；被告於95年7月底因為「Dav id」及「Sammy 」告知老闆有人作私單，老闆即要求被告留 職停薪離開公司，被告乃回臺中，期間未與來碩公司或告訴 人聯絡，被告並未要求告訴人將錢匯到指定帳戶，反而是有 接到「David」及「Sammy」催請配合匯出尾款的電話，惟被 告因沒有錢，所以就將手機關機，也沒有再回應；告訴人在 95年7 月底之前曾對被告稱：我有請我小叔到寶利公司的地 址去看，結果並無該址，該公司電話也經常無人接聽，我懷 疑該公司是空頭公司等語，被告還有告訴告訴人不要再匯款 ；告訴人知悉被告姓名，也知道被告臺中的住處，其提告時 因為知道本案乃「David」及「Sammy」設局詐騙，所以才未 將被告姓名地址告知警方，迨被告經檢察官以證人身分傳喚 後，其為取回遭騙款項，乃改變初衷將全部責任推給被告， 致被告含冤莫白，其於偵查時稱係由Fanc y接洽應徵，但於 審理時則稱記不起來Fancy 是何人，又稱有選擇性失憶症， 其證言之可信性堪疑，且告訴人為大學外文系畢業，又在報 社服務20餘年後退休，豈會在不確定寶利公司是否存在、電 話是否真實之情形下交付或匯款；又經法院調查該223萬元 之資金流向，並傳喚證人徐文彬、吳鶴鵬、林續文、王蕙香 等人到庭作證後，該等證人均稱不認識被告或與被告有何往 來，且被告並未從中獲得任何好處，何來共同詐欺之動機？ 本案應繼續追查洪婷婷取得告訴人委請李美娜所匯223 萬元 款項之證明或證據，而非單憑告訴人片面指訴，即作為被告 犯罪之唯一證據等語，被告於本院則仍辯稱：伊之前開咖啡 店，非主謀，亦未曾叫告訴人匯款，伊在那裡上班僅2 個月 就回台中，伊沒有騙告訴人等語。惟查： ㈠前述作為來碩公司事務所之臺北市○○○路○ 段○○號11樓及 11樓之1房屋，乃「溫志文」於95年3月23日透過林永正以其 名義向張瑰吟所承租，而「溫志文」於簽約時則留下邱慧婷 所申辦交其使用之0000000000門號作為聯絡電話乙節，為被 告所不否認，核與證人張瑰吟於偵訊時具結證述情節相符（ 偵續字卷第32頁、第33頁），並有房屋租賃契約書及000000 0000門號之申辦資料在卷可查（偵續字卷第38至第40頁、第 48頁），堪信真實。辯護人於原審雖辯稱：告訴人知悉被告 姓名，也知道被告臺中的住處，其提告時因為知道本案乃「 David」及「Sammy」設局詐騙，所以才未將被告姓名地址告 知警方，迨被告經檢察官以證人身分傳喚後，其為取回遭騙 款項，乃改變初衷將全部責任推給被告，致被告含冤莫白等 語。惟查，告訴人於警詢時即已明確指訴「邱主任」有前揭 鼓勵伊接一些公司的私單、一起簽訂95年7月7日商品訂購合 約書、鼓勵伊將第1次投資本金連同獲利投入第2筆資金、一 起簽訂95年7 月20日商品訂購合約書及要求伊墊付尾款等情 （第374號偵字卷第17 至19頁），告訴人既已明確指訴「邱 主任」曾對其為前述行為，復表明係遭邱主任、曾姓 Sammy 之女子、張詠晴之詐騙，並可提供來碩公司張姓女房東的聯 絡電話希望警方儘速查獲上述不法份子等語（第374 號偵字 卷第19頁），而其後檢察官於偵查時亦係經由傳喚證人張瑰 吟並取得前揭房屋租賃契約書，進而依據證人張瑰吟所證及 該契約書所記載之0000000000門號查悉申辦人即為被告，因 此得悉被告年籍而予傳喚，顯見告訴人自始即有請求檢警查 明包含被告在內全部犯嫌之意，而無「迨檢察官以證人身分 傳喚被告後，其為取回遭騙款項，乃改變初衷將全部責任推 給被告」之情形，故辯護人前揭所辯，自不足採。 ㈡告訴人係於95年6 月21日看見以來碩公司名義所刊登之徵人 廣告後，旋即撥打電話詢問，並於翌日前往上址求職後錄取 上班，而被告則係在此之前即已在來碩公司上班乙節，業據 告訴人於偵訊及原審審理時以證人身分具結證述明確（偵續 字卷第83頁、原審卷㈠第173 頁正面），核與被告於原審99 年9月2日審理時自稱：伊在來碩公司作兩個多月，黃寶芝來 伊知道等語相符（原審卷㈡第23頁正面），堪認屬實。次查 被告在來碩公司之職稱為「主任」乙節，業據告訴人於偵訊 及原審審理時以證人身分具結證述明確（偵續字卷第83頁、 原審卷㈠第173頁正面），被告於原審98年3月10日及98 年7 月3 日訊問時雖均否認有在來碩公司擔任主任一職（原審聲 羈字卷第5頁反面、原審卷㈠第9頁反面），惟其於原審98年 5月5 日訊問時卻稱：「Sammy」會跟黃寶芝說我是主任等語 （原審98年度偵聲字第189 號卷第11頁反面），嗣於原審99 年9月2日審理時亦供承：「（你在來碩公司擔任什麼職務？ ）頭銜是主任，但我的工作內容都是在外面作問卷調查」等 語（原審卷㈡第23頁正面），另按諸辯護人於原審所提99年 9月1 日刑事辯護意旨狀第1頁倒數第5至8行也載稱「溫志文 乃邀被告至來碩公司工作，職務名稱雖為主任，但多在外做 問卷調查，甚少時間在公司內輸入資料，且從未觸碰過來碩 公司的業務內容，告訴人既非被告所應徵，亦非被告所管轄 ，更無權要求告訴人匯款」等語（原審卷㈡32頁），可知被 告並不否認其在來碩公司之職銜為「主任」，僅對其是否具 有「主任」實權（包含負責面試新進員工及分派工作）有所 爭執。再者，被告於原審99年9月2日審理時雖自稱：「（你 在來碩公司擔任什麼職務？）頭銜是主任，但我的工作內容 都是在外面作問卷調查」等語（原審卷㈡第23頁正面），但 其於98年3 月10日以證人身分至地檢署作證時係證稱：伊的 工作內容是應徵新進人員，輸入資料等語（偵續字卷第86頁 ），同日於原審訊問時亦係供稱：「（黃寶芝應徵何工作？ ）跟我們一樣，負責輸入大陸來的資料」等語（原審聲羈字 卷第6 頁反面），均未提及有在外面作問卷調查之事，其前 後所述顯有不一，反觀告訴人於偵查時以證人身分具結作證 時，已明確證稱：「我去上班應徵時，邱慧婷就是公司的代 表，我去應徵時就是邱慧婷面試，她自稱邱主任」、「公司 業務就是在庭之邱主任邱慧婷負責，在公司裡面邱慧婷最大 」等語（偵續字卷第83頁），嗣於原審審理時亦具結證稱： 「95年6 月21日我去來碩公司應徵時，就是在庭的被告幫我 應徵，當時我叫她邱主任」、「我記得決定權都是邱主任」 等語（原審卷㈠第173 頁正面），參以被告於偵訊時自陳： 來碩公司員工人數不多等語（偵續字卷第141 頁），該公司 自無設置層層階級之必要，則證人黃寶芝前揭於偵訊時證稱 ：在公司裡面邱慧婷最大等語，即非顯屬無稽。況查被告於 98年3 月10日係以證人身分到地檢署作證，對於本案檢警掌 握事證之程度尚不清楚，亦較無時間及機會權衡各項利害關 係，其於該日偵訊時既已自稱：伊的工作內容是應徵新進人 員等語，核與告訴人前揭偵審所證恰亦相符，當較其嗣後改 稱：伊頭銜是主任，但工作內容都是在外面作問卷調查等情 為可信，從而，被告前揭於審理時辯稱：伊甚少時間在公司 內輸入資料，也從未碰過來碩公司的業務內容，告訴人非伊 所應徵，亦非歸伊所管等語，應係事後卸責之詞，不足採信 。 ㈢告訴人先後以自己名義於95年7 月7日、95年7月20日與「張 詠晴」簽訂如附表所示2份商品訂購合約書時，被告及「Sam my」亦確實在場乙節，業據告訴人指訴甚詳，並有該2 份商 品訂購合約書在卷可查（第374號偵字卷第24 至27頁），而 被告對此亦不否認，堪信真實。次查告訴人於95年7月7日與 「張詠晴」簽訂如附表編號一所示商品訂購合約書時有當場 交付70萬元予「張詠晴」乙節，業據告訴人於偵訊時以證人 身分具結證述明確（偵續字卷第84頁），核與被告於原審98 年5月5日、98年7月3日訊問時自稱：當時簽約就是伊、Samm y、黃寶芝3個人，各拿70萬元出來，跟張詠晴簽約，但伊實 際沒有拿錢出來，是David幫伊出等語（原審98 年度偵聲字 第189號卷第11頁反面、第12頁正面、原審卷㈠第9頁反面至 第10頁正面）相符，參以附表編號二所示之商品訂購合約書 記載定金為80萬元，而告訴人於偵訊時以證人身分具結證稱 ：邱慧婷跟伊說第1次投資有9萬元的利澗，叫伊不要拿利潤 回來，繼續投資，於是又簽了第2次合約，合約是在95年7月 20日簽約等語（偵續字卷第84頁），核與其於警詢時所稱： 第1次投資有獲利9萬元，妳可以把第1 次投資的本金加上獲 利湊足80萬元投入第2筆資金等語相符（第374號偵字卷第17 頁），亦即告訴人於95年7月20日簽訂第2份商品訂購合約書 時，實際上並未另再出錢，假設被告當時確實有對告訴人聲 稱第1次投資有獲利9 萬元，而被告、告訴人及「Sammy」於 簽訂第2次投資契約時亦未另外出資，則其中差額70 萬元顯 然即為告訴人之第1 次投資金額，此與前揭被告及告訴人均 稱告訴人在第1次簽約時有交付70 萬元給張詠晴等語恰亦相 符，應堪認係真實。至於告訴人於原審98年12月10日審理時 雖略證稱：伊對於第1次簽約時出了多少錢，第2次簽約時有 無出錢記憶不清，現在無法確定等語（原審卷㈠第175 頁） ，但此時距離前述簽約日期已逾3年4月以上，時隔久遠，本 難期待其能清楚記憶各項細節，亦難僅因其於原審審理時所 為前述業已記憶模糊之證言，即遽然推翻前揭認定。再查被 告於95年7 月7日簽訂第1份商品訂購合約書前確有對告訴人 訛稱：伊自己有接一些公司的私單在投資，利潤還不錯，要 不要一起投資云云，之後在95年7月20日簽訂第2份商品訂購 合約書前亦有對告訴人訛稱：第1次投資有獲利9萬元，妳可 以把第1次投資的本金加上獲利湊足80萬元投入第2筆資金等 語，業據告訴人於偵訊及原審審理時時以證人身分具結證述 明確（偵續字卷第83至84頁），核與其於警詢時所述大致相 符（第374號偵字卷第17 頁），其既已具結擔保所言屬實， 而被告亦確有於該2 次簽約時到場參與簽約事宜，參以告訴 人於該3 人中資歷最淺，若無他人鼓吹甚至從旁指導，衡情 亦無法與所謂賣方之「張詠晴」取得聯繫，遑論簽約，堪認 告訴人前揭證詞屬實。至於被告雖辯稱：真正遊說告訴人接 私單的人是「David」及「Sammy」，伊當時也在被遊說之列 ，只是因為伊無錢投資，「David 」乃告知要借用伊名義來 投資，伊礙於「David」及「Sammy」是公司幹部而不便拒絕 ，始於95年7月7日到場與「張詠晴」簽約；95年7 月20日的 買賣契約亦係如此等語，但若「David」及「Sammy」確有遊 說告訴人投資之行為，且所有的遊說投資行為均係該2 人所 為，以告訴人當時係甫知受騙即至刑事警察局報案之客觀情 狀而言，其既指稱係因投資受騙，按理只要曾經建議其投資 之人，均能在記憶尚屬清晰深刻之情形下一一指出，然經檢 視其該日警詢筆錄，其確僅明確提到「邱主任」有為前揭投 資建議，而未提及除被告外，「Sammy」及另1名男性亦有建 議其投資之事，則被告所稱：「David」及「Sammy」確有遊 說告訴人投資之行為，且所有的遊說投資行為均係該2 人所 為云云，是否屬實，即屬有疑，而不足採。況縱「David 」 及「Sammy」亦有遊說告訴人投資之行為，由被告於98年3月 10日偵訊時以證人身分具結證稱：「（為何要叫黃寶芝匯款 ？）我自己也有投資，我也有賺到錢」等語（偵續字卷第85 頁），顯見其亦確有建議或鼓勵告訴人投資之行為，自難僅 因「David」及「Sammy」更有遊說告訴人投資之行為，即卸 免其應負擔之法律責任。 ㈣告訴人曾於95年8 月21日透過其夫林明弘委請李美娜匯款22 3 萬元至邱慧婷所指定戶名為簡鳳珠、實際使用者為簡鳳珠 配偶之徐文彬之遠東商業銀行文化分行帳戶（帳號為000000 00000000號）乙節，業據告訴人於偵審時以證人身分具結證 述明確，核與證人林明弘、李美娜於偵訊時具結證述相符（ 第374 號偵字卷第38、45頁），並有入戶電匯匯款申請書、 簡鳳珠前揭帳戶之開戶資料及歷史交易明細表在卷可查（第 374 號偵字卷第23頁、偵續字卷第59至69頁），堪信真實。 又查，告訴人之所以會透過其夫林明弘委請李美娜匯款至簡 鳳珠前揭帳戶，乃因被告於95年8 月中旬向黃寶芝詐稱：老 闆發現接私單，要查這件事情，邱慧婷跟伊說尾款沒有付， 整批貨都不能交，邱慧婷也到南部籌錢，Sammy 也有去籌錢 ，邱慧婷叫伊墊剩下的223 萬元尾款，如果不匯尾款，前面 的投資都會損失，邱慧婷並告訴伊匯款223 萬元的帳號及戶 名等語，致黃寶芝陷於錯誤，因而匯款等情，業據告訴人於 偵訊及原審審理時時以證人身分具結證述明確（偵續字卷第 84頁正面、原審卷㈠第173頁反面至第175頁正面），核與其 於警詢時所述亦大致相符（第374號偵字卷第17至18 頁）， 其既已於偵查及原審訊問時具結擔保所言屬實，而被告於98 年3月10 日偵訊時亦自稱：「（為何要叫黃寶芝匯款？）我 自己也有投資，我也有賺到錢」等語（偵續字卷第85頁）， 顯見其亦不否認有叫告訴人匯款之事。至其事後雖改稱：伊 並未要求告訴人將錢匯到指定帳戶，反而是有接到「 David 」及「Sammy 」催請配合匯出尾款的電話，惟伊因沒有錢， 所以就將手機關機，也沒有再回應云云，但查告訴人於委請 李美娜電匯223 萬元至簡鳳珠前揭帳戶之後，被告曾回電稱 ：錢已經收到，伊會馬上到香港押貨回來等語乙節，業據告 訴人於偵訊時具結證述明確（偵續字卷第84頁），核與其於 原審審理時具結證述相符（原審卷㈠第175 頁正面），亦與 其警詢時所述一致（第374號偵字卷第18 頁），其所證內容 既核與被告前揭偵訊時自稱：「（為何要叫黃寶芝匯款？） 我自己也有投資，我也有賺到錢」等語相吻，即難僅因被告 是否翻異前詞，即遽認此等陳述均非事實。況且，被告既稱 2 次簽約均係受到「David」及「Sammy」之要求而答應出借 名義，表示其與「David」或「Sammy」間存有借名之意思表 示合致，亦即實際上的投資者乃「David」或「Sammy」，而 被告則僅係名義人，假設該筆買賣確實存在，且「Da vid 」 及「Sammy 」僅係借用被告名義來投資，即應自行籌款及匯 款，而無一再催請被告電匯尾款之理，故被告前揭辯詞彼此 間亦有矛盾，所辯顯無可採。 ㈤被告雖於原審辯稱：告訴人在95年7 月底之前曾對伊稱：我 有請我小叔到寶利公司的地址去看，結果並無該址，該公司 電話也經常無人接聽，我懷疑該公司是空頭公司等語，伊還 有告訴她不要再匯款等語。但查，告訴人於警詢及偵訊時均 未提及此事，嗣於原審審理時雖證實確有請其小叔打電話及 到寶利公司查證之事，但明確證稱均係在匯款223 萬元出去 之後的事情等語（原審卷㈠第174 頁反面），核與被告前揭 所稱時間點即有不符，此外，復查無其他證據足以佐證被告 所稱屬實，自難僅因空言指摘，遽認告訴人確曾於95年7 月 底之前曾對被告稱：我有請我小叔到寶利公司的地址去看， 結果並無該址，該公司電話也經常無人接聽，我懷疑該公司 是空頭公司等語屬實。其次，被告雖又辯稱：告訴人於偵查 時稱係由Fancy 接洽應徵，但於審理時則稱記不起來 Fancy 是何人，又稱有選擇性失憶症，其證言之可信性堪疑，且其 為大學外文系畢業，又在報社服務20餘年後退休，豈會在不 確定寶利公司是否存在、電話是否真實之情形下交付或匯款 300 萬元？其所言無足採信等語。惟查，告訴人固曾於原審 審理時自稱其患有選擇性失憶症，但就被告乃來碩公司主任 ，伊應徵時係由被告負責面試；被告於第1 次簽約前有鼓勵 伊接一些公司的私單，並於95年7月7日一起簽訂商品訂購合 約書；被告後來有再鼓勵伊將第1 次投資本金連同獲利湊足 80萬元投入第2筆資金，並於95年7月20日一起簽訂商品訂購 合約書；被告有於95年8 月中旬打電話要求伊墊付尾款等情 ，前後所言尚屬一致，縱其確實患有選擇性失憶症，亦僅係 就某特定事實選擇遺忘，究非如同一般精神疾病般出現幻想 、虛增或變更事實之情形，自不足一概否定所言之證據力。 至告訴人於原審審理時雖確稱記不起來Fancy 是何人等語， 但其於審理作證時距離應徵時相距3年4月以上，本難期待其 能清楚記憶此項細節，況且被告亦稱：公司裡都是用英文名 字互稱等語，當更增加記憶上之難度，自難因此逕認其餘所 言均不可信。另告訴人雖係大學外文系畢業，又在報社服務 20餘年後退休，但不能以逕謂其並無受騙上當之可能，且依 告訴人前揭於原審審理時之證言，可知其係於匯款22 3萬元 後始請其小叔幫忙查證，如何能於匯款前即知全案實係詐騙 集團所為？更不能以此作為被告犯行合法化的理由。再者， 被告雖於原審另辯稱：經法院調查該223 萬元之資金流向， 並傳喚證人徐文彬、吳鶴鵬、林續文、王蕙香等人到庭作證 後，該等證人均稱不認識伊或與伊有何往來，且伊並未從中 獲得任何好處，何來共同詐欺之動機？本案應繼續追查洪婷 婷取得告訴人委請李美娜所匯223 萬元款項之證明或證據， 而非單憑告訴人片面指訴，即作為被告犯罪之唯一證據等語 。惟查，被告至來碩公司上班後，確有向「David 」領取現 金21,000元之薪水乙節，業據其於原審98年5月5日訊問時自 白明確（原審98年度偵聲字第189 號卷第12頁正反面），縱 認其實際上並未與「溫志文」、「Sammy」、「David」等人 朋分223萬元詐欺所得款項，以其當時已經32 歲，並自稱教 育程度為高中，之前經營咖啡店，曾作過電子營業員之經歷 ，當具相當之智識程度，而能清楚辨別來碩公司之經營性質 ，竟仍願意擔任主任並實際參與鼓吹告訴人簽約投資之行為 ，其與「溫志文」、「Sammy」、「David」當具詐欺之犯意 聯絡，不因其後是否朋分詐欺所得款項而異其認定，辯護人 雖質疑洪婷婷取得該223 萬元款項之合法性，但仍無解於前 揭被告犯罪行為之認定，併此說明。 ㈥另查前揭簡鳳珠帳戶係由「溫志文」向洪婷婷表示欲以新臺 幣兌換港幣，洪婷婷因未在台申請帳戶，乃向徐文彬商借用 帳戶收款，徐文彬便將簡鳳珠前揭帳戶帳號告知洪婷婷，再 由洪婷婷轉知「溫志文」，而洪婷婷於確認款項匯入後，則 先後於95年8 月21日、22日在澳門關口交付等值港幣予「溫 志文」等情，業據洪婷婷、徐文彬、簡鳳珠於偵訊時陳述明 確，互核情節相符，並有澳門特別行政區檢察院公文、司法 警察局證明書第102/GD IC/2007號、澳門特別行政區檢察長 辦公室檢辦刑案（2008）45號函在卷可查（第374 號偵字卷 第49頁、第15頁、第76頁）。徵諸卷內資料所示，並無積極 證據證明洪婷婷、徐文彬、簡鳳珠3 人與「溫志文」等人有 何犯意聯絡、行為分擔，依罪證有疑利於被告之法理，應認 洪婷婷、徐文彬、簡鳳珠3 人於本案並不知情，而無共犯關 係。至於成年人林永正受「溫志文」之託出面向不知情之房 東張瑰吟承租臺北市○○○路○ 段○○號11樓及11樓之1 之房 屋作為來碩公司之事務所，惟因卷內資料亦無積極證據證明 其知悉本件詐欺犯行，依罪證有疑利於被告之法理，亦應認 林永正於本件犯行不知情。又本件共犯包括「溫志文（自稱 英文名字為Michael ）」、「David 」、「Sammy 」以及「 張詠晴」雖無年籍資料可資查考，亦應依罪疑惟輕之法理， 認均屬成年人之共犯。 ㈦依告訴人之指訴及案內證據資料所示，告訴人僅於簽訂如附 表編號一所示之商品訂購合約書時，曾當場交付現金70萬元 ，而告訴人於簽訂如附表編號二所示之商品訂購合約書時， 按諸案內之資料，查無積極證據證明告訴人另有給付現金予 簽約之對造，依罪疑惟輕之法理，本院認告訴人上開兩次簽 訂商品訂購合約書時共計遭詐騙70萬元，連同告訴人嗣後再 透過其夫林明弘委請李美娜匯款223 萬元至被告指定之簡鳳 珠上開帳戶，本院認告訴人於本案遭詐騙之總金額共計 293 萬元。 ㈧辯護人於本院仍辯稱：證人徐文彬於原審作證時已證明其不 認識被告，而告訴人委請李美娜匯款至簡鳳珠之金錢去處， 均與被告無關，又被告僅高中畢業，並無專長，亦無顯赫家 世背景，目前在電子公司上班，領取微薄薪資，被告沒有能 力去行詐騙等語，另聲請傳喚證人洪婷婷，並聲請調閱徐文 彬因詐欺案遭起訴之全部案卷資料。本院查，證人徐文彬雖 因本案遭檢察官提起公訴，惟經原審法院於100年7月29日以 99年度易字第2229號判決無罪在案，此有原審該案號之判決 書影本在卷可按，又證人徐文彬於原審已經作證證明不認識 被告，原審認定被告之共犯本不包括徐文彬在內，且本件被 告犯罪之認定亦非以徐文彬是否認識被告為基礎，自不能以 證人徐文彬作證證稱不認識被告即遽為有利被告之認定。而 案外人李美娜僅係受告訴人之夫林明弘之託匯款予簡鳳珠上 開帳戶，不論被告是否因此分得贓款，均無礙於被告參與本 件犯行之認定。至於被告是否具有高學歷、顯赫家世背景、 薪資多寡，亦與被告是否參與本件犯行無因果關係。本件辯 護人上開辯解，均不足採，另辯護人聲請調閱徐文彬因詐欺 案遭起訴之全部案卷資料，亦無必要。至於證人洪婷婷業於 偵查中出庭說明緣由，又因其住在澳門，經本院兩次囑託行 政院大陸委員會送達本院開庭通知，證人洪婷婷均未再到庭 應訊，本院審酌該證人身處國外，又非本國人，其已於偵查 中出庭陳述，以及其並非本件共犯，縱其再到本院作證亦無 從為有利被告之認定，應認無再令其到庭作證之必要。 ㈨綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，並應依法論 科。 三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。其與 「溫志文即Michael 」、「David 」、「Sammy 」及「張詠 晴」就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。又被 告所為本件詐欺犯行，雖使告訴人先交付現金70萬元，嗣後 又使告訴人委請他人匯款223 萬元，要係被告與其他共犯基 於詐欺之包括一罪犯意之結果，是被告所為僅屬一個詐欺行 為。又被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經總 統於96年7月4日公布，並自同年月16日起生效施行，核本件 被告之犯罪時間，係在96年4 月24日以前，合於該條例所列 之減刑要件，應依該條例第2條第1 項第3款規定，減其宣告 刑2分之1。 四、原審本於同上見解，適用刑法第28條、第339條第1項，刑法 施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯 減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並審酌被告迄今 尚無因犯罪而經法院判決有罪確定之前案紀錄，有其本院被 告前案紀錄表在卷可查，素行尚可，惟竟為牟己利而答應加 入前揭以「溫志文」為首之犯罪集團並實際參與詐騙行為， 致告訴人因而受騙交付及央人電匯款項至指定帳戶，侵害告 訴人財產法益甚鉅，復審酌被告之智識程度，生活狀況及犯 後態度等一切情狀，量處如有期徒刑1年2月，並減為有期徒 刑7 月，其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。被告就原審 判決表示不服，提起上訴，並執前開各詞否認犯罪，業經本 院逐一駁斥，詳如前述，所為上訴，乃就原審依職權為證據 取捨及心證形成事項，反覆爭執，並無理由。至於檢察官亦 提起本件上訴，主張被告係本件之主謀，並主導整件犯行， 惟其辯詞急於卸責，並非涉世未深之初犯，原審量刑有期徒 刑1年2 月並減為有期徒刑7月，量刑過輕等語。惟查，刑之 量定，法律賦予審判法院裁量之權，以求個案裁判之妥當性 ；量刑之輕重，為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失 出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或 違法；本件原審判決就被告之量刑，業已審酌刑法第57條各 款事由，且依其斟酌之結果而為量刑，並無裁量權濫用之情 形，難謂欠當，是檢察官之上訴亦無理由，其與被告之上訴 ，均應一併駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 9 月 22 日 刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球 法 官 彭幸鳴 法 官 張江澤 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 邵淑津 中 華 民 國 100 年 9 月 23 日 ┌────────────────────────────────────┐ │附表 │ ├──┬──────┬────┬────┬────┬───────────┤ │編號│ 簽約日期 │貨品總價│定金金額│合同編號│ 契約當事人 │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼───────────┤ │ 一 │95年07月07日│600 萬元│30萬元 │80802 │甲方即賣方為張詠晴（惟│ ├──┼──────┼────┼────┼────┤協議書背面之甲方代表則│ │ 二 │95年07月20日│980 萬元│80萬元 │80805 │印有「寶利實業有限公司│ │ │ │ │ │ │」），乙方即買方為告訴│ │ │ │ │ │ │人黃寶芝。 │ └──┴──────┴────┴────┴────┴───────────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文。 刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金 。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。