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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1408號 上　訴　人 即　被　告　林智煥 選任辯護人　談虎律師 　　　　　　董德泰律師 上　訴　人 即　被　告　陳偉鴻 選任辯護人　許坤立律師 　　　　　　郭香吟律師 上列上訴人等因竊盜等案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度易字 第236號，中華民國100年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣 宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第2518號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決就林智煥、陳偉鴻犯竊盜罪部分暨定應執行刑部分均撤銷 。 林智煥共同犯竊盜罪，處有期徒刑捌月。 陳偉鴻共同犯竊盜罪，處有期徒刑捌月。 事 實 一、林智煥於民國97年7月15日以柏銳土木包工業及聯誼砂石行 股份有限公司名義（下稱聯誼公司）標得宜蘭縣蘇澳鎮公所 （下稱蘇澳鎮公所）「九十七年度南澳溪下游疏濬工程暨土 石標售」工程後，並雇用陳偉鴻擔任該疏濬工區之監工，開 工後即在南澳溪下游合約約定之疏濬區疏濬並採取土石。詎 林智煥、陳偉鴻趁承作上開疏濬土石工程之便，共同基於意 圖為自己不法所有之犯意聯絡，自97年10月底某日起至97年 12月29日止，利用蘇澳鎮公所監工人員監工不力之際，使不 知情之挖土機及砂石車駕駛，於上開工程疏濬區內挖取超出 許可範圍之砂石22,238.325立方公尺，並於疏濬區外違約採 取砂石60,996.400立方公尺，以此方式接續竊取砂石得手。 迄97年12月30日由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官帶同法務 部調查局北部地區機動工作站人員前往工區現場履勘，並經 蘇澳鎮公所人員指界後，發現疏濬區外有多處遭挖取之坑洞 ，即命宜蘭縣政府派員測量疏濬區內及疏濬區外土石採取情 形，始查悉上情。 二、案經法務部調查局北部地區機動工作站報請臺灣宜蘭地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力有無之判斷： 一、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官 ）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述， 性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警 詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是 以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告 以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中 之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法 院100年度台上字第873號判決參照）。查證人即蘇澳鎮公所 建設課承辦本件工程及監工人員林永介、證人即聯宏測量工 程顧問有限公司（下稱聯宏公司）負責人賴勝煜、證人即蘇 澳鎮公所建設課課長陳坤榮、證人即蘇澳鎮公所所僱用之本 件工程臨時監工莊阿埔、曾金財、黃東榮於法務部調查局北 部地區機動工作組詢問時所述與原審審理時就本案基本事實 之證詞，大致相符，是渠等於調查局詢問中所述主要事實， 已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，則調查局詢問中 所述已成為審判中陳述之一部，自得逕採審判中之陳述，揆 諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之2傳聞證據排除例外規定之適用，是前揭證人於調查局 詢問時所為之陳述，既與渠等於原審審理時所述並無不符， 且已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第 159條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力 之法律依據，因認無證據能力。 二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。是證人即蘇澳鎮公所建設課承辦本件工程及監工人員 林永介、證人即聯宏公司負責人賴勝煜、證人即蘇澳鎮公所 建設課課長陳坤榮、證人即蘇澳鎮公所所僱用之本件工程臨 時監工莊阿埔、曾金財、黃東榮於檢察官偵查時具結所為之 證述，被告及辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法 取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於 偵查中之證言自具有證據能力。 三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』 報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為 鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由 及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察 官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審 查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事 訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中 之案件，認須實施鑑定者，可就具體個案，選任鑑定人或囑 託鑑定機關（團體）為之。從而，本件檢察官委請宜蘭縣政 府轉請聯宏公司進行本件工程有無超挖之測量，嗣經該公司 提出98年1月21日南澳溪下游段疏濬整流工程檢測成果1件（ 見他895卷一第161頁至第184頁），即具有證據能力而得為 本案之證據。 四、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人 證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該 等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第81頁 ），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第 159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件 卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有 證據能力。 貳、實體方面： 一、訊據上訴人即被告林智煥、陳偉鴻均矢口否認有何竊盜犯行 ，並均辯稱：我們沒有盜採砂石，施工時曾向林永介稱將挖 取砂石作為施工便道，林永介表示同意，且施工期間有颱風 造成便道損害，便道的砂石也被沖走，而依盟基測量有限公 司（下稱盟基公司）測量結果，並無砂石短少，故聯宏公司 測量結果砂石有短少之結果應不準確云云。然查： (一)蘇澳鎮公所於97年7月間招標之「九十七年度南澳溪下游疏 濬工程暨土石標售」工程，係由被告林智煥以柏銳土木包工 業及聯誼公司於97年7月15日以新臺幣（下同）584萬9446元 得標，並雇用被告陳偉鴻擔任該疏濬工區之監工，而蘇澳鎮 公所則由該所建設課承辦本件工程人員林永介負責監工，且 僱曾金財、莊阿埔、黃東榮擔任現場監工等情，為被告林智 煥、陳偉鴻所不爭執（見原審卷第39頁），並經證人即蘇澳 鎮公所建設課承辦本件工程及監工人員林永介於偵查及原審 審理時（見偵2517卷第168頁至第169頁、第197頁、原審卷 第90頁至第99頁）、證人即蘇澳鎮公所建設課課長陳坤榮於 偵查及原審審理時（見偵2517卷第168頁至第169頁、原審卷 第100頁至第102頁）證述在卷，復有蘇澳鎮公所編製「南澳 溪下游段疏濬整流工程計畫書」、宜蘭縣蘇澳鎮公所臨時人 員勞動契約3件（見聲搜2卷第9頁至第11頁、第44頁至第46 頁反面）、辦理本件南澳溪下游疏濬整流工程之簽呈、南澳 溪下游疏濬工程暨土石標售之中文公開招標公告資料、宜蘭 縣蘇澳鎮公所廠商基本及資格文件審查表、切結書、聲明書 、蘇澳鎮公所「97年度南澳溪下游疏濬工程土石標售」採購 投標廠商印模單、共同投標協議書、經濟部工廠登記證（聯 誼砂石行股份有限公司）、砂石商業同業公會會員證書、宜 蘭縣政府營利事業登記證、營業人銷售額與稅額日報書、宜 蘭縣政府土木包工業登記證（柏銳土木包工業）、宜蘭縣土 木包工商業同業公司會員證、宜蘭縣政府營利事業登記證、 蘇澳鎮公所工程契約（工程名稱：蘇澳鎮南澳下游疏濬工程 土石標售）（見他895卷一第10頁至第32頁、第38頁至第86 頁）、宜蘭縣蘇澳鎮公所98年2月20日蘇鎮000000000000 0號函（見他895卷二第221頁至第222頁）等件在卷可憑，是 此部分堪信為真實。 (二)本件工程所在之南澳溪下游疏濬區域經臺灣宜蘭地方法院檢 察署檢察官於97年12月30日督同法務部調查局北部地區機動 工作站調查人員至現場履勘，由蘇澳鎮公所人員指界後，發 現疏濬區外有多處遭挖取之坑洞或大漥地，而宜蘭縣政府建 設課課長鍾明達及證人即蘇澳鎮公所建設課承辦本件工程及 監工之人員林永介亦均當場指明該等挖掘後如水池之狀況， 不在本件工程範圍內，並製有勘驗筆錄等情，亦有該勘驗筆 錄暨現場履勘採證照片56幀在卷可按（見他895卷一第90頁 至第118頁）。嗣經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官函請宜 蘭縣政府派員測量該工程發包前原貌與現況之土石損失位置 、面積，經宜蘭縣政府建設課委請聯宏公司於98年1月中前 往上開工區測量，經測量後之結果係疏濬區內與原地形相較 短少砂石22,238.325立方公尺（即「許可超深土石方32,346 .350」-「許可回填土石方10,108.025」=「許可超挖土石方 22,238.325」），疏濬區外與原地形相較短少砂石60,996.4 00立方公尺（即「越界開挖土石方97,021.725」-「越界回 填土石方36,025.325」=「越界超挖土石方60,996.400」） 等情，業據證人即聯宏公司負責人賴勝煜於偵查、原審及本 院審理時（見偵2517卷第74頁至第76頁、第227頁、原審卷 第126＋1頁至第133頁、本院卷第147頁至第150頁）證述綦 詳，並有宜蘭縣政府98年2月3日府工水字第0000000000函所 附之聯宏公司98年1月21日南澳溪下游段疏濬整流工程檢測 成果1件附卷可稽（見他895卷一第161頁至第184頁）。而關 於前開「越界回填土石方36,025.325」部分，依證人賴勝煜 於(1)偵查中所述：越界回填的土石方，是指有些土石已經 挖起來，但沒有載走堆在旁邊，所以這些就是當做要回填土 石方（見偵2517卷第75頁）；(2)原審審理時所述：越界回 填土石方是縣府認定那些土石方堆在旁邊會回填回去，所以 我就記載越界回填土石方，因為疏濬工程要將上游的水導入 海裡，所以挖出來的土石會堆在旁邊，形成一個溝，將來也 可以回填回去，我所指的有些土石堆在旁邊準備回填，是針 對廠商整流的溝而言，這個整流的溝是人為挖的，但是土石 方只有堆在旁邊，沒有帶走，那一條溝是從上游一直到下游 做下來的，可以清楚辨識出來（見原審卷第128頁、第132頁 ）；(3)本院審理時所述：越界回填土石方是跟我們98年測 的那次和原有提供的地形圖，有部分高出來，有時要引水， 開挖引水溝，溝的那邊比較低，多出來的土會比較高，許可 回填土石方是許可範圍內開挖的部分比治理線高（見本院卷 第148頁反面）等語，再參以經原審勘驗前揭檢察官履勘現 場光碟結果，亦認有顯示狹長水道，有該勘驗筆錄1件在卷 可稽（見原審卷第226頁），從而，疏濬區外之「越界回填 土石方」36,025.325立方公尺，應為引水道旁所堆置土石， 此部分既係當作要回填之土石方，自難認被告林智煥、陳偉 鴻就此部分之砂石有不法所有之意圖，故此部分自不再短少 之土石內，應予扣除。至疏濬區內之「許可回填土石方」 10,108.025 立方公尺，既仍堆置現場，被告林智煥、陳偉 鴻就此部分是否確有為自己不法所有意圖，仍有合理可疑， 故此部分亦難認係本件短少之土石方。從而，本件被告林智 煥、陳偉鴻竊取砂石之數量，依有利於被告林智煥、陳偉鴻 之認定，應扣除留置現場之砂石量，是本件短少之砂石量仍 應如前計算方式，認定疏濬區外係60,996.400立方公尺，疏 濬區內係22,238.325立方公尺。又起訴書固未及記載短少之 土方業經外運之事實，惟上開工程有前揭短缺土方情事，已 如前述，是該等土方業據外運甚明，尚難因起訴書未記載此 部分事實，遽指該事實並不存在。另被告2人始終否認有盜 採砂石情事，且無其他積極證據足資證明本件短缺砂石之流 向及利得，惟砂石之流向及利得係被告2人事後處分贓物之 行為與結果，況本件工程有前揭短少既已如前述，顯見已有 外運，苟非有利可圖，被告2人自無干冒犯罪而外運該等違 約採得之土方，是渠等就此有不法所有之意圖，彰然明甚。 故本件工程雖無被告2人盜採之砂石去向及利得之佐證，惟 仍可知被告2人就此超挖之土方應有相當之獲利，被告2人辯 稱本件盜採砂石無砂石去向及利得為佐證，自不構成竊盜罪 云云，自無可採。 (三)而依證人即聯宏公司負責人賴勝煜於 (1)偵查中證稱：「（ 98年1月中，有受宜蘭縣政府委託前往南澳溪下游疏濬區實 施測量？）是」、「（縣政府有給你疏濬工程開工前之地形 圖及疏濬區之範圍？）有」（見偵2517卷第74頁至第75頁） ；(2)於原審審理時所述：「（本件工程檢測的檢測方法跟 資料依據為何？）資料依據是依照內政部所頒布一等水準點 高程系統。我是依照縣政府所提供的疏濬計畫圖樣比對，而 做出測量結果」、「（是否可以解釋越界超挖土石方是如何 計算出來？）依照開挖的核准計劃書上面的斷面圖、地形圖 ，和檢測以後的實際開挖的範圍比對。結果有超挖，就計算 出來越界超挖的土石方」、「（越界的部分是否在疏濬範圍 外？）是」、「（疏濬範圍外如何計算？）依照地形圖，有 標示疏濬範圍，超過疏濬範圍挖，都算是疏濬範圍外開挖」 （見原審卷第127頁）、「（除了那一條溝外，現場看到其 他坑洞或是疏濬區外遭挖取的土石有無堆放在你所測量的其 他地方？）我是比對原有的地形圖，但是原有地形圖有無誤 差我不知道。比對的結果有高有低，但是高的部分我都有算 入回填的土石方裡面，所以檢測的結果整體來算，土石方還 是有短少」（見原審卷第132頁）；(3)本院審理時所述：我 是參考縣政府所提供的原有地形圖及斷面圖繪製剛剛98年1 月的檢測結果，越界開挖、越界回填是用兩個樁號之間的斷 面除以2再乘以25公尺，越界是範圍外，就是沒有經過許可 就挖，是採區外。許可區內我是參考原來的地形，再加上我 的測量，再參考治理線，許可超深是許可範圍內開挖的深度 低於治理計畫線。是現有地形圖跟治理線去比，這三種線要 一起算才可以，不是只有一個治理線，許可區外則是用我98 年測的和縣政府提供的地形圖去測，我不知道地形圖是什麼 時候的（見本院卷第147頁反面、第149頁正、反面），固可 知證人賴勝煜憑以進行上開測量係依據宜蘭縣政府所提供之 原始地形圖，惟其並不知該原始地形圖究係何時所製作，而 參以證人即盟基公司負責人江延峰於原審審理時所述：開挖 前，於96年8月蘇澳鎮公所有委託我們作地形測量，這是盟 基公司第一次去南澳溪測量，是做施工前設計的測量，這是 測地形、地貌、斷面測量、控制點的佈設，並設計出開挖的 土石數量，這是根據範圍及深度整理出來需要疏濬的採取數 量等語（見原審卷第135頁、第137頁），足徵蘇澳鎮公所前 為進行本件工程，有於96年8月委請盟基公司測量該區地形 圖。而證人賴勝煜於本院審理時證稱：「（提示97年度他字 第895號卷一第161頁，宜蘭縣政府函說明二、(一)『原提送 計劃書之地形測量資料』，是否就是你所說的縣府提供的數 據？）是」（見本院卷第148頁），至該數據係盟基公司因 蘇澳鎮公所前開委託測量而製作，亦有上開「南澳溪下游段 疏濬整流工程計畫書」所附之蘇澳鎮公所土石方數量計算表 等件足憑（見聲搜2卷第10頁至第11頁），是宜蘭縣政府所 提供予聯宏公司之地形測量資料既係盟基公司受蘇澳鎮公所 前揭委託測量所得之數據，則宜蘭縣政府提供聯宏公司進行 上開測量之原地形圖應係蘇澳鎮公所之疏濬計畫書所附之地 形圖無誤，此觀諸宜蘭縣政府98年2月3日府工水字第000000 0000號函（見他895卷一第161頁）說明欄二所載：「依據檢 測成果，許可疏濬範圍以外之土石方和『疏濬計畫書原地形 』之差異量……」等語自明，故宜蘭縣政府提供給證人賴勝 煜進行前揭測量之地形圖，應係盟基公司於96年8月受蘇澳 鎮公所委託測量之地形圖即堪認定。至宜蘭縣政府98年2月3 日府工水字第0000000000號函固於說明欄二載稱：「依據檢 測成果，許可疏濬範圍以外之土石方和疏濬計畫書原地形之 差異量為60996.4立方公尺；許可疏濬範圍內開挖土石方和 疏濬計畫書原地形之差異量為145545.3立方公尺；惟前開測 量數據均以疏濬計畫書原地形為基準進行比對，可能產生之 誤差來源如下：(一)原提送計畫書之地形測量資料，在疏濬 工區外之檢測高程點位分布較疏，可能會造成原地形高程判 讀上之誤差。(二)疏濬期間歷經幾次颱風，溪水暴漲或沖刷 亦會影響造成地形地貌之改變」等語，有該函附卷可稽（見 他895卷一第161頁），而被告林智煥標得本件工程開工後， 於97年9月12日至同年9月19日因辛樂克颱風來襲損壞便道， 無法施工出貨；於97年9月27日至同年10月5日因薔蜜颱風來 襲破壞便道，無法施工出貨；於97年10月16日因連續豪大雨 導致便道毀損至同年10月20日鐵橋設置完成等情，亦據宜蘭 縣蘇澳鎮公所98年2月20日蘇鎮建字第0000000000號函載述 甚明，有該函在卷可憑（見他895卷二第221頁至第222頁） ，且亦經宜蘭縣蘇澳鎮公所於100年10月25日蘇鎮建字第000 0000000號函載稱本件工程期間有辛樂克、薔蜜颱風風災明 確，有該函附卷足參（見本院卷第108頁至第109頁），核與 證人即蘇澳鎮公所建設課承辦本件工程及監工人員林永介於 原審審理時證述：「（工程施作的時間本件有業主跟你們聲 請過幾次停工復工？）三次。兩次是颱風一次是豪大雨」（ 見原審卷第94頁至第95頁），及證人即受僱本件工程操作怪 手之吳健任於本院審理時證稱：我忘記施工便道因為颱風和 豪雨沖毀便道有幾次，但有印象有颱風和豪大雨就是要對施 工便道做修補（見本院卷第199頁）等語相符，固可認定屬 實，惟本件工程為疏濬工程暨土石標售，既有疏濬之必要， 並有土石可資標售，足見該處為泥沙淤積之處，則若於工程 期間有颱風或豪雨來襲甚至淹水，理應會有更多之土石方沖 刷至上開工區，此並據證人賴勝煜於(1)偵查中證稱：「（ 疏濬區以外遭挖取的砂石，依你測量所見，有可能是颱風或 洪水所造成？）應該是不可能」、「（該處既然是南澳溪下 游，如果有颱風或洪水也應該是使該處土石淤積更高，否則 豈有疏濬之必要？）這樣講應該是對的」（見偵2517卷第76 頁）；(2)於原審審理時證稱：「（提示偵卷2517號卷第76 頁，你如何判斷不可能是颱風或洪水所造成？）遇到颱風的 話，有土石流的話，會把土石帶下來，只會變高不會變低。 但現場有一個大坑洞，不是整片，所以可以判斷不是颱風或 洪水所造成」（見原審卷第129頁）等語甚明，再參以蘇澳 鎮公所之所以進行本件工程，係「本工程南澳溪因河床淤積 嚴重使堤防高度不足，颱風與豪雨期間上游夾帶大量土石， 順流而淤積於下游，由於本地為臺灣北部石灰石礦源主要分 佈地帶，在上游集水區採礦者經年開礦及運輸道路之修築， 造成山崩及土石之流失，使下游淤高，如不及時予以疏濬， 汛期恐釀成災變，為安全計，爰有本計劃之進行」，業據該 所於97年2月所編製之「南澳溪下游段疏濬整流工程計劃書 」於計畫緣由欄載述甚明，有該計劃書在卷足參（見聲搜2 卷第9頁正、反面），益徵證人賴勝煜前揭所述，洵非無據 。況依宜蘭縣蘇澳鎮公所於100年9月28日蘇鎮建字第000000 0000號函所檢送之「南澳溪下游疏濬工程」施工期間相關照 片6幀（均係於97年9月11日拍攝，應係辛樂克颱風來襲之照 片）（見本院卷第92頁至第95頁），本件工區縱遭颱風，亦 無何大片坑洞，可徵上開工程進行期間，縱有颱風來襲或有 豪雨沖刷，亦不可能產生大片坑洞等地形之改變，且砂石應 有增無減，而不至產生砂石短少之結果。又證人即盟基公司 負責人江延峰亦於本院審理時證稱：「（以你測量過河川案 件多件之經驗，所謂超挖是指超過原地形還是超過治理線？ ）所謂超挖為計畫開挖深度低於治理高程的規定範圍」等語 （見本院卷第146頁），益徵證人賴勝煜為前揭測量時雖有 參考原地形圖，惟超挖部分並非僅指超過原地形，是被告等 辯稱颱風、大水造成砂石短少、地形變化，聯宏公司係依據 不知何時製作之地形圖進行測量，無法準確云云，即不足採 。 (四)又柏銳土木包工業於97年11月及同年12月均有委由盟基公司 進行本件工程之檢測，固有各該測量成果簿附卷可稽（見原 審卷第78頁至第80頁反面、第148頁至第165頁），惟該等測 量成果均無製作「土石方數量計算表」，已據盟基公司100 年3月24日(一○○)盟工字第00000000號函載述甚明，有該 函附卷可稽（見原審卷第217頁），又柏銳土木包工業復委 請盟基公司就本件工程進行98年1月檢測，經盟基公司於98 年1月10日製有測量成果簿，亦有該測量成果簿在卷可憑（ 見他895卷一第185頁至第194頁）。被告2人雖均辯稱依盟基 公司於98年1月10日測量成果簿測量結果，並未超挖云云。 惟盟基公司之測量成果圖關於採取外之挖方填方僅係參考數 據，且沒有顯示超挖多少一節，業據證人即盟基公司負責人 江延鋒於(1)原審審理時證述：98年1月10日測量成果簿所載 挖方與填方是與96年第一次去測量時之原地貌比較，而不是 以許可開挖之深度比較，從斷面圖看可以看得出沒有超深， 但數量也沒有計算，因為做此次測量之目的，只是跟原地貌 比較超深多少，至於採區外土石方是否超挖，因為96年間去 測量時，是針對蘇澳鎮公所之需求，針對河道中間可以疏濬 之區域測量，不是測量全部河道，所以採區外土石方計算表 雖然也是跟96年去測量的圖比對，但是96年6月採區外並不 是測量重點，所以在98年1月測量採區外挖方填方，也只是 參考數據，不是很準確，所以這裡的挖方是跟原始的地貌做 比較，低於原始地貌的部分，就記載為挖方，高於原始地貌 的部分，就記載為填方等語（見原審卷第135至136頁）；(2 ) 本院審理時證稱：我們的成果圖沒有顯示超挖多少，我們 不了解合約內總開挖的數量是多少，我們的表只是在顯示挖 的數字，不是顯示超挖的數字，填方的計算方式是98年1月 測量高度低於96年8月的高度部分，以150樁號為例，也是上 下斷面相加除以二，乘以間距，同挖方的算法，我們的成果 圖部分關於樁號950（0K＋950）、1000（1K＋000）、1050 （1K＋050）、1100（1K＋100）開挖體積方及回填體積方都 有誤算，其中開挖體積方依序是7258.00、6817.50、5768.0 0、6533.00，合計是20376.5，另回填體積方分別是401.50 、513.50、545.50、334.50，合計是1845.000（見本院卷第 146頁）等語在卷，而該盟基公司成果圖關於樁號950（0K＋ 950）、1000（1K＋000）、1050（1K＋050）、1100（1K＋ 100）誤算部分，雖據證人江延峰於本院審理時更正如前， 惟該部分經本院依計算公式（即【該樁號之「區外開挖斷面 積」＋前一樁號之「區外開挖斷面積」】÷2×50=區外開挖 體積方，以0K＋100為例，即【30.31+41.18】÷2×50=1787 .25；另區外回填體積方則係【該樁號之「區外回填斷面積 」＋前一樁號之「區外回填斷面積」】÷2×50=區外回填體 積方）計算結果，「區外開挖體積方」應分別係7258.00、 6817.75、5768.25、6532.75；而「區外回填體積方」應分 別係401.75、513.75、545.50、384.50，是上開盟基公司成 果圖關於區外土石方數量計算表（見他895卷一第188頁）中 所載之挖方總計87393.66、填方總計80310.82、區外總挖方 7082.84，即屬有誤，而應係挖方總計104,515、填方總計 71,141、區外總挖方33,372。是依盟基公司以將疏濬區外所 有其他測點於「98年1月間之地盤高」高於「96年8月地盤高 者」予以計算而用「挖方」扣除「填方」之測量成果，疏濬 區外雖僅有短少砂石33,372立方公尺，惟聯宏公司之檢測範 圍之長度，全長為1,225公尺，業據證人即聯宏公司負責人 賴勝煜於原審審理時證述明確（見原審卷第131頁）；盟基 公司之測量範圍之長度，則為採區的起點到終區，為1,000 公尺，亦據證人即盟基公司負責人江延峰證述在卷（見原審 卷第139頁），並各有上開測量圖在卷足按。可見聯宏公司 所測之範圍多於盟基公司，其所得結果縱有差異，亦符常情 。況盟基公司所載「填方」，既係指高於原始地貌部分，依 盟基公司上開測量成果簿之橫斷面套圖所示，此等「98年1 月間之地盤高」之綠線高於「96年8月間之地盤高」藍線（ 即原始地貌之土石），係自然平緩而靠近堤防（見他895卷 一第190、191頁圖面右側參照），而低於原始地貌之綠線（ 顯現出急劇下降曲線，可認係上開坑洞者）則在另一側或不 同地點（見他895卷一第190、191頁圖面左側參照），顯見 該等坑洞之土石並非經人挖取後即時在旁填補堆高。從而， 盟基公司所測高於原始地貌之土石，應非被告林智煥、陳偉 鴻所填置，而係自然沖積之地形。是盟基公司之測量結果， 亦不能為被告2人有利之認定，被告2人此部分所辯，要無可 採。被告林智煥、陳偉鴻固均聲請向蘇澳鎮公所函調93年3 月17日召開有關盟基公司與宜蘭縣政府測量結果差異計算依 據檢討會之會議紀錄，以證明被告2人並無聯宏公司測量結 果所指超挖疏濬區外及區內之土石方（見本院卷第76頁、第 53頁），然關於盟基公司與聯宏公司測量之差異性，業據本 院論述並認定如前，是此部分經本院函查後，雖未據蘇澳鎮 公所檢附該資料，惟此部分已無再調取之必要。 (五)蘇澳鎮公所就本件工程僱有莊阿埔、曾金財、黃東榮三人擔 任現場監工一節，已如前述，而渠等之工作內容及情形，依 (1)證人即蘇澳鎮公所建設課承辦本件工程及監工人員林永 介於98年9月3日偵查中證稱：莊阿埔、曾金財、黃東榮在工 區應負責登載車輛和巡視工區，但他們只登載車次，他們無 法勝任監工工作，因為他們太老了，有些東西也不知道要怎 麼辦（見偵2517卷第169頁）；另於99年3月18日偵查中證稱 ：曾金財、黃東榮、莊阿埔工作內容應是登載車輛進出的狀 況及巡視工區，以他們三人的智識、能力及體力如果是登載 ，應該是可以勝任，以區域內如果是深度超挖，他們三人是 無法知道，如果是區域外，他們三人原則上是知道（見偵25 17卷第232頁）；於原審審理時證稱：蘇澳鎮公所與莊阿埔 、曾金財、黃東榮間有合約規範，裡面都有交代工作內容是 車牌的登載、現場控管，也就是不能讓業者在界樁以外開採 ，日報表是他們也要做，就是這三樣工作，我有跟他們講要 做這三件事，但是這三個人不是我僱用任聘，他們說日報表 他們不會做，於是我就說他們要作最基本的車輛登載，有口 頭告知他們，如果在區外開採的話要回報，我跟課長陳坤榮 都有跟他們說過本件工程疏濬範圍，當初有一次我跟課長陳 坤榮到現場去，當時颱風過後，我有跟他們三個人說，工區 有界樁也就是旗子，不能讓包商去挖旗子外的範圍，如果有 挖的話，要回報，但他們沒有回報過有越區開挖情形（見原 審卷第90頁至第91頁、第94頁）等語。(2)證人即蘇澳鎮公 所建設課課長陳坤榮於98年9月3日偵查中證稱：莊阿埔、曾 金財、黃東榮在工區負責監工，如果負責登載車輛和巡視工 區他們是可以的，但他們只登載車次（見偵2517卷第169頁 ）；另於99年3月18日偵查中證稱：曾金財、黃東榮、莊阿 埔工作內容應是登載車輛進出的狀況及巡視工區，我們有向 他們解釋深度情形（見偵2517卷第232頁）；於原審審理時 證稱：莊阿埔、曾金財、黃東榮是負責現場監工，他們負責 登載車輛跟巡視工區，後者是指巡視包商有無在我們給予的 範圍內疏濬（原審卷第100頁）等語，再參以證人即蘇澳鎮 公所所僱用之本件工程現場監工莊阿埔、曾金財、黃東榮於 (1)98年4月2日偵查中所述：我們只是擔任從工區裡面出來 的砂石車的車牌登錄，我們是由蘇澳鎮公所建設課課長林永 介管理，我們是臨時僱員，林永介叫我們記車牌就好，我們 知道○○區○○○○道確切的疏濬地點在那裡，我們也不用 寫監工日誌，只需要記車牌，工作內容是林永介交代的（見 他895卷二第97頁至第98頁）；(2)98年8月17日偵查中所述 ：我們的工作內容是記砂石車從工區載貨出來的車牌，重量 不是我們管，我們也不用去巡工地，因為林永介說我們只要 記車牌就可以，就是叫我們記從工區出來的砂石車就好，管 制站有設監視器，所以即使我們記錯，從監視器也可以看到 從工區出來的砂石車，林永介沒有告訴我們要做監工日誌， 我們也不負責砂石車過磅，林永介、陳坤榮有大致上比一下 插旗子的地方，但我們根本不知道實際位置在那裡，因為我 們根本也不懂，也不曾去巡視，他們不曾叫我們去巡視（見 偵2517卷第61頁至第62頁）等語。另(1)證人莊阿埔於原審 審理時證稱：我們除了記出來的砂石車車牌以外，沒有做其 他工作，我們是林永介管理，林永介、陳坤榮沒有告訴我們 工區的範圍，只有叫我記車牌及不要讓外車進入（見原審卷 第71頁至第74頁）；(2)證人曾金財於原審審理時證稱：負 責的工作是林永介說的記車牌號碼，我不知道工區的範圍， 林永介曾經說到有插旗子標示的部分，他們可以挖，我說我 不懂，他就說你們記車牌就好，其他不必負責，林永介沒有 說過要是業者在插旗子以外的地方挖砂石如何處理，他標示 的地方我們也搞不懂，我也沒有去看過工區裡面的情形，從 我紀錄的車輛工作看不出來載出的砂石數量，也沒交代我們 要注意數量（見原審卷第76頁至第79頁）；(3)證人黃東榮 於原審審理時證稱：我有擔任現場監工，是記車牌，除了記 車牌以外，沒有其他工作，我們不需要控制車輛出來的砂石 數量，我們的工作都是林永介交代的，他沒有交付疏濬的範 圍及挖砂石的範圍，林永介沒有說過業者在紅旗子外圍以外 挖砂石應如何處理，工區出來的車子有無超載我們沒管（見 原審卷第83頁至第88頁）等語，足徵證人莊阿埔、曾金財、 黃東榮三人實際所做的事情只有登記從工區出來之砂石車車 牌，且從未巡視過工區，是渠等未向蘇澳鎮公所回報被告2 人有在區外超挖情形之事實，自不得憑為有利於被告2人之 認定。 (六)又地磅係承包商設置一節，業據證人即蘇澳鎮公所建設課本 件工程承辦及監工人員林永介於98年9月3日偵查中（見偵25 17卷第169頁）、證人即蘇澳鎮公所建設課課長陳坤榮於98 年9月3日偵查中（見偵2517卷第168頁）分別證述明確，苟 依砂石車數量可計算出土石方，即無設置地磅之必要，顯見 本件工程載運出來之土石方須經地磅稱重始知數量。而依(1 )證人莊阿埔、曾金財、黃東榮於98年8月17日偵查中證稱： 我們所填寫的砂石車進出紀錄與事實不符，是因為砂石車有 時候從工區載砂石出來會超載，地磅不是我們管的，是包商 自己設的，我們有看到如果超載的時候，在地磅站旁邊就有 挖土機在那裡將超載砂石挖到地磅站旁的集貨場，然後會有 另外的砂石車來載，因為這些砂石車不會進到工區，就直接 從地磅站旁邊載，所以我們記錄不到，另外有些可能是我們 去上廁所沒有記到，我們沒有把這種情形告訴林永介，是因 為地磅站旁邊的集貨場一直都有砂石堆在那裡，林永介來的 時候都有看到這種情形，另外的砂石車在集貨場那裡載砂石 出場前也要過磅，否則會被警察抓，這種情形林永介也知道 ，他叫我們記從工區出來的砂石車就好，我們記的車牌根本 無法知道載出砂石的數量，但是管制站有設監視器，所以即 使我們記錯，從監視器也可以看到從工區出來的砂石車，但 那個監視器是無法照到地磅站那裡，所以地磅站旁的集貨場 是照不到（見偵2517卷第61頁至第62頁）；(2)證人曾金財 於原審審理時證稱：有沒有超載我不知道，我有看過砂石車 上有多的砂石，有從砂石車挖下來，不夠的也會補上去，因 為有經過地磅，我曾經有看到有卡車去載放在集散場的砂石 ，集散場就在地磅那裡。我在貨櫃那裡，看不到地磅那裡的 情形，我是在早上上班經過的時候，才看到有砂石車去載集 散場的砂石，那時我還沒有上班，我看到的在集散場附近的 砂石車還沒有進去，就在集散場挖砂石裝載，我沒有看到有 沒有載走，我有時候看到裝好的砂石車有過地磅，有時候沒 有看到，但是那邊只有一條出入，正常一定會經過地磅，但 是有沒有磅我不知道（見原審卷第82頁）；(3)證人黃東榮 於原審審理時證稱：地磅旁邊有一堆砂石放在那裡，那堆砂 石是從裡面運出來的，因為不能夠超載，所以那邊有一固定 的怪手在整理，跟裡面作業的怪手不同，堆在那裡的砂石後 來會被載走，我曾經有看過有砂石車把堆在那裡的砂石載走 ，因為我就住在附近，經過的時候看到（見原審卷第88頁） 等語，顯見亦有從工區出來之超載砂石車於此地磅區將超載 砂石卸下，再由其他未進入工區之砂石車載運。是即使證人 莊阿埔、曾金財、黃東榮等人所記載之從工區出來之砂石車 數量無誤，且渠等下班後（即下午5時至翌日上午7時）並無 砂石車進入工區載運砂石，亦難從該等從工區載運砂石之貨 車數量核算出所載運之土方數量，更遑論依證人莊阿埔、曾 金財、黃東榮於98年4月2日偵查中證稱：車輛實際進出與我 們登記不符是很少的次數，因為路口很小，如果剛好有車子 同時出入，就會被擋住，所以沒有記到，也有可能有時候離 開去廁所，不是我們故意不記等語（見他895卷二第98頁） ，可知渠等登記之車輛並不確實，更無從憑之計算從工區運 出之土石方數量。是縱從本件工程管制站之監視錄影硬碟所 存錄之影像可知本件工程工區每日收工後至翌日開工前之期 間並無砂石車載運砂石離開之影像，且證人即受僱林智煥擔 任怪手司機之吳健任於本院審理時證稱除上班時間及假日遇 到颱風還是豪大雨才有做補路的工作外，其餘不會上工（見 本院卷第197頁反面），及證人即受僱林智煥擔任監工之黃 相諭於本院審理時證稱：除早上8時到下午5時之上班時間外 ，不班時間不會再去工作施工（見本院卷第202頁），亦不 足憑為被告2人並未超挖本件工程土石方之認定。至柏銳土 木包工業所提供之發票資料及購買該公司砂石之廠商，即大 盛砂石有限公司廠長李全財、地石有限公司現場負責人簡堯 宙於偵查中均證述有向柏銳土木包工業購買砂石等語，僅足 以證明該等廠商向柏銳土木包工業購買部分砂石之事實，不 足以認定柏銳土木包工業所出售之砂石即為被告林智煥、陳 偉鴻挖取砂石數量之總和。另被告陳偉鴻固聲請勘驗陳漫如 遭扣押之隨身碟以證明被告出售土石之總數量，可知被告並 無將疏濬區土石外運之事實（見本院卷第56頁），惟此係事 後行為，且僅能證明已出售部分，究竟是否全部均已出售， 無從以此證明，故本院認此部分並無勘驗之必要。 (七)證人即蘇澳鎮公所建設課課長陳坤榮於原審審理時證稱：「 （有無去現場巡視過？）去過一、二次」、「（去過幾次現 場？）兩次。第一次是七月左右，也就是開工前，那時候還 沒有設界樁，只是去瞭解那個地區的情形，第二次，大約是 在十月左右，我跟林永介去勘查工地，勘查施工範圍，另外 還有看裡面的設施」、「（提示聲搜2卷第100頁檢察官履勘 之水池照片，有無去過這地？）十月份有去過，勘驗的時候 我跟檢察官也去過」、「（十月份去的情況跟跟檢察官去的 情況有無不同？）十月份去的時候，沒有看到有水池，只有 區內的部分有挖，至於跟檢察官去的時候，就看到水池」、 （見原審卷第101頁至第102頁）等語在卷，核與證人即蘇澳 鎮公所建設課本件工程承辦及監工人員林永介於(1)99年3月 18日偵查中證稱：「（依照宜蘭縣政府委託測量的結果，本 件超挖的情事這麼嚴重，怎麼你們沒有阻止？）原本盟基公 司在十一月給我們的測量報告都只有測量區域內的，沒有區 域外的。我大概十月份之後，就沒有進去了，且我也不敢進 去，因為我的朋友告訴我，他們要找人打我，我也會害怕， 我並沒有告訴陳坤榮」、「（盟基公司在工期中是針對何處 測量？）只有針對疏濬區域內。我是10月20幾號停工之後就 沒有進去工區」、「（所以你的意思是你是在本檢察官到場 履勘時才知道現場變成大洞？）是」（見偵2517卷第232頁 至第233頁）；(2)原審審理時證稱：「（提示97年他字895 號卷一第107頁以下照片，這些水池的照片有無看過？）有 看過，是檢調單位跟我們一起去的」、「（跟檢調單位去之 前有無看過這些狀況？）沒有」、「（提示聲搜2號卷第100 頁至101頁，在檢察官去現場勘驗之前，是否到過這個地點 巡視？）有。有一次跟陳課長去工區內是會勘的時候，有到 這裡」、「（當時現場情況是否像照片所示有水池？）沒有 。當然沒有水池」（見原審卷第94頁、第98頁）等語相符， 足徵前揭檢察官履勘現場時所拍攝照片中之坑洞應係於97年 10月間至同年12月30日間某日挖取。被告2人雖辯稱：依證 人林永介之證述，本件縱使有砂石短少之現象，也應該是在 97年12月12日以後至97年12月30日之間，以聯宏公司測量結 果，平均一天要運一千多車次才能夠將六萬多立方公尺之砂 石載走，顯不符常理云云，且證人即蘇澳鎮公所建設課承辦 本件工程及監工人員林永介亦於原審審理時證稱：「（97年 12月12日之前是否都沒有違法或超挖的情形？）是，依據測 量結果沒有超挖。但是測量結果是指疏濬區內，疏濬區外如 果三個監工都沒有告訴有開挖，就認定沒有」、「（提示他 字第895號卷一第107頁以下照片，這些水池的照片有無看過 ？）有看過，是檢調單位跟我們一起去的」、「（跟檢調單 位去之前有無看過這些狀況？）沒有」、「（這是否在你們 12月12日到12月31日所造成的？）我不能認定是或不是。在 12月12日以前我沒有看過這些水池」等語（見原審卷第94頁 ），然證人即蘇澳鎮公所就本件工程僱用之現場監工莊阿埔 、曾金財、黃東榮三人除登記從工區載貨之砂石車外，未曾 至疏濬區外查報被告林智煥、陳偉鴻是否超挖，自不能以莊 阿埔、曾金財、黃東榮未曾告訴林永介，即認定未有開挖， 已如前述。再依證人林永介先後於偵查中證稱：我不常進入 工區，只到管制站，開工時有進去一次，但到10月份，就沒 進去裡面（偵2517卷第170頁）；我約於10月份之後就沒有 進去了，且我也不敢進去（偵2517卷第232頁）；我是10月 22號停工之後，就沒有進去，直到檢察官到場履勘時，才知 道現場變成大洞（偵2517卷第233頁）等語，足證證人林永 介應係自97年10月間後即未進入疏濬工區一帶。而證人林永 介既自97年10月間即未再進入疏濬工區，縱該工區於97年12 月12日前已有上開檢察官履勘時之水池，其亦無從得見，從 而，證人林永介所稱「在97年12月12日前，我沒有看過這些 水池」等語，尚難憑為該等坑洞係於97年12月12日後才出現 ，是被告2人此部分所辯，即無足取。 (八)被告林智煥、陳偉鴻雖均辯稱短少之砂石係做為施工便道， 是林永介同意以疏濬區外的砂石，○○○區○○道路，所以 渠等施作可供3台卡車通行之7公尺（被告陳偉鴻先稱10公尺 ，後稱7公尺）寬、1公里長之施工便道，且因颱風、豪雨而 再三施作云云。惟查： 1.前揭檢察官現場履勘光碟經原審勘驗結果認為其中所顯示之 道路，即為施工便道一節，有該勘驗筆錄在卷可憑（見原審 卷整226頁），且依 (1)證人即聯宏公司負責人賴勝煜復於 原審審理時證稱：我沒有特別注意施工便道的寬度，因為當 時沒有要求測量地形，只有要求我們測量斷面，如果有測量 地形的話，我才會去注意道路的寬度，至於長度我沒有特別 的印象。至於被告說一公里，有可能，因為疏濬範圍到上游 有一公里多（見原審卷第133頁）；(2)證人即盟基公司負責 人江延峰於本院審理時證稱：採區內為了砂石車的運輸，會 有運輸的施工便道，施工便道的寬度為兩卡車可以會車，大 約是8-10公尺間，長度是整個採區有開挖的部分皆有設置， 施工便道除非有特別的高低落差才會施測，不然就不會特別 針對便道之測（見本院卷第145頁正、反面）等語，足知本 件工程確有舖設施工便道，而此亦據證人即蘇澳鎮公所本件 工程承辦及監工人員林永介於原審審理時（見原審卷第94頁 至第95頁）、證人即受僱林智煥擔任怪手再機之吳健任於本 院審理時（見本院卷第197頁反面至第198頁）、證人即受僱 林智煥擔任監工之黃相諭於本院審理時（見本院卷第202頁 反面）分別證述甚明，並有現場照片可稽。又本件工程施工 期間歷經2次颱風、1次豪大雨之情，亦已如前述，而被告等 人就各該次颱風、豪雨後均要申請施作施工便道一節，亦據 證人即蘇澳鎮公所建設課承辦本件工程及監工人員林永介於 原審審理時證述：「（工程施作的時間本件有業主跟你們聲 請過幾次停工復工？）三次。兩次是颱風一次是豪大雨」、 「（這三次業主有無跟你們說他們要舖設施工便道？）有。 依照施工合約，施工便道本來就是業主要去施作，當時有看 到照片，颱風把便道都沖毀。我就說你們就去把便道做出來 ，我印象中有公文」、「（總共業主有跟你們申請三次要施 作施工便道？）有」（見原審卷第94頁至第95頁）等語明確 。惟就該三次施工便道之材料，依證人林永介於同次審理時 證述：「（這三次施工便道的材料何來？）依合約規定他們 自行負責，但是不可以挖區外的，可以挖疏濬區內，但也不 能超挖」等語（見原審卷第95頁），再參以上開本件工程合 約內「河道整理工程及土石標售投標注意事項」第8條及第 22條載明，廠商應依照機關疏濬計畫書所訂之範圍、河道計 畫高程、計畫疏濬面積施用，不得越界或逾越規定採取計畫 高程，違反此項規定，機關不待通知限期改善，即得終止契 約，顯見該契約對超挖砂石之規範甚嚴。證人林永介雖係蘇 澳鎮公所本件工程承辦及監工人員，惟其僅係蘇澳鎮公所建 設課人員，就越界採集砂石或超挖等重要事項，自無何同意 權責，可徵證人林永介前揭證詞洵非無據，是被告2人辯稱 林永介有同意以疏濬區外之砂石做施工便道云云，要無可採 。 2.關於施工便道之長寬雖未經測量，且被告2人與曾進行本件 工程測量之證人賴勝煜、江延峰、證人即法務部調查局本件 盜採砂石承辦人周加宗、證人即受僱林智煥擔任怪手司機之 吳健任、證人即受僱林智煥擔任監工之黃相諭所述亦均有不 符，且未能明確，惟有關施工便道之土方量，依被告林智煥 於100年9月9日所提出之附圖（見本院卷第86頁），其範圍 約自樁號0K＋250至0K＋500，在此範圍內聯宏公司於各樁號 分別測量至左側130至190公尺不等（見他895卷一第174頁至 第177頁），顯然除北側之施工便道外，已將此臨近工地之 施工便道涵括在內，而盟基公司於各樁號分別測量至左側 180至220公尺不等（見他895卷一第192頁至第193頁），同 樣係除北側之施工便道外，亦已將此臨近工地之施工便道涵 括在內，是無論聯宏公司或盟基公司之測量資料，均已將鐵 橋南側之施工便道部分涵括在內，但鐵橋北側之面積則未包 含於該二公司之測量。而就該鐵橋北側之便道面積，經本院 分別函詢盟基公司、聯宏公司結果為4800平方公尺、4048平 公方尺，有各該計算結果附卷可稽（見本院卷第262頁、第 264頁），雖略有出入，惟盟基公司未標明是否有將本院所 囑便橋部分予以扣除，縱使如此，二者差異非距，應可採信 。又(1)依聯宏公司前開測量成果，本件疏濬區外共短少 60,996.400立方公尺之土石方，以聯宏公司所計算之鐵橋北 側便道面積4048平方公尺，該範圍內應填築12.71公尺高之 土方（即60,996.400÷4048）；以盟基公司所計算之鐵橋北 側便道面積4800平方公尺，該範圍內應填築15.07公尺高之 土方（即60,996.400÷4800），分別有4、5層樓高之高度， 顯然施工便道上並無此土方數量之可能。(2)另依盟基公司 前開測量成果，本件疏濬區外有超挖土方33372立方公尺， 以聯宏公司所計算之鐵橋北側便道面積4048平方公尺，該範 圍內應填築8.24公尺高之土方（即33,372÷4048）；以盟基 公司所計算之鐵橋北側便道面積4800平方公尺，該範圍內應 填築6.95公尺高之土方（即33,372÷4800），亦有逾2層樓 高之高度，顯然施工便道上並無此土方數量之可能。再者， 現場為待疏濬之河床地，兩岸均堆置砂石，僅稍作整理即得 通行，此觀諸照片所示道路旁地勢稍高、長有雜草即明（見 原審卷第208頁下方照片），並經證人即法務部調查局承辦 本件盜採砂石人員周加宗於原審審理時證稱：施工便道與河 床差不多高，甚至比河床低一點等語可參（見原審卷第183 頁）。而被告陳偉鴻於原審審理時亦自承，確有部分係利用 現有之河道狀況施作施工便道等語在卷（見原審卷第280頁 ）。再參以證人賴勝煜於 (1)偵查中證稱：六萬立方米的砂 石可以作多長的路不一定，我有到現場看，路是有稍微整理 一下，但依我所見應該是不可能用到六萬立方米砂石，卡車 載一車是0幾立方米（見偵2517卷第75頁）；(2)原審審理 時證稱：六萬多立方公尺之土石可以回填很多，如果以4公 尺寬、1公尺深的道路來算，可以回填十幾公里長的道路， 但是便道不可能作那麼長，依我在現場所看到的施工便道只 有一條，沒有很長，約2、300公尺長。我沒有特別注意施工 便道的寬度，因為當時沒有要求測量地形，只有要求我們測 量斷面，如果有測量地形的話，我才會去注意道路的寬度， 至於長度我沒有特別的印象。至於被告說一公里，有可能， 因為疏濬範圍到上游有一公里多等語明確（見原審卷第129 頁、第130頁、第132頁至第133頁）。綜合上情，施工便道 之舖設並非從無到有，且又可利用現有河道狀況整理使用， 而被告林智煥、陳偉鴻承作本件工程契約約定疏濬之砂石量 為約二十萬立方公尺，豈有可能在疏濬區外挖取砂石量達六 萬多立方公尺以施作施工便道。是證人即受僱林智煥擔任怪 手司機之吳健任固於本院審理時證稱：水池是便道兩邊挖出 來的，工程期間曾經因颱風有過整條路幾乎都不見的情形， 施工便道的修復是挖旁邊的土來補坑洞或斷掉的地方（見本 院卷第198頁反面、第199頁反面）；證人即受僱林智煥擔任 監工之黃相諭於本院審理時證稱：本件工程期間有2次颱風 、1次豪雨，造成的便道毀損情形是路坍方，車子不能走， 有整條路沖壞了，也有部分路段被沖壞，是用挖河邊的土石 來修復，這是疏濬區外的土石，照片上的坑洞都是施工便道 損壞後，怪手修補所留下來的，疏濬區外的水池是河流（見 本院卷第203頁至第204頁反面），亦均不足憑為被告2人有 利之認定。另本件工程期間歷經2次颱風、1次豪雨，被告2 人因此施工3次施工便道，固已如前述，惟颱風、豪雨所致 係砂石淤積而非流失，亦已如前述，是該等颱風、豪雨僅係 使施工便道毀損，應不可能沖刷損失全部土方，故被告2人 辯稱減少之土方即係施工便道云云，自無可採。而被告林智 煥雖聲請向台灣土石採取同業公會函詢「進行河川疏濬工程 時，若疏濬區域長達1公里、寬達120公尺者，疏濬工程習慣 、施工便道之長度、寬度範圍為何，鋪設施工便道所需砂石 量為何？」（見本院卷第76頁反面），然本件工程施工便道 長寬究係為何，並未據測量，且此部分既經本院認定短缺之 土方遠超出施工便道所需之土方，是被告林智煥此部分聲請 已無必要。另被告陳偉鴻固聲請向蘇澳鎮公所調取開工前的 工地現場照片、開工前施作施工便道及整地建造管制中心照 片、施工期間颱風過後修復施工便道的照片，以證明被告挖 掘疏濬區外土石係供施工便道、修復施工便道及整地建造工 地進出口管制中心所在地基地之事實（見本院卷第54頁）， 惟本件工程短少之土方並非設置或修補施工便道之土方，已 如前述，是此部分事證已臻明確，本院認無再予調取之必要 。 (九)綜上所述，被告林智煥、陳偉鴻就前揭盜採砂石部分之辯解 均屬事後卸責之詞，不足採信。本件工程採區內、外，既分 別有如前所述之超挖、開挖且有土石方短缺等情形，是本件 事證已臻明確，被告等犯行均洵堪認定。又本院曾發函請宜 蘭縣政府蘇澳鎮公所洽詢南澳溪主管機關或其他機關後，提 供瞭解南澳溪河川特性（尤其是疏濬淤砂方面）之專業人士 ，有本院100年10月14日院鼎刑月100上易1408字第00000000 00號函稿附卷可稽（見本院卷第106頁），雖未據蘇澳鎮公 所函復，惟本件事證已明，是該調查事項已無必要，爰無再 予函詢之必要；另被告陳偉鴻雖聲請勘驗監視錄影光碟，以 證明疏濬區外短少之土石係供作施作及填補施工便道之事實 （見本院卷第55頁），然此部分事證業已明確，並據本院認 定如前，是此部分並無勘驗之必要，均附此敘明。 二、核被告林智煥、陳偉鴻所為，均係犯刑法第320條第1項竊盜 罪。被告林智煥、陳偉鴻就上開竊盜犯行有犯意聯絡及行為 分擔，被告林智煥、陳偉鴻利用不知情挖土機及砂石車駕駛 竊取砂石，為間接正犯。原審對被告林智煥、陳偉鴻此部分 竊盜犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查，盟基公司之上開 成果圖關於樁號950（0K＋950）、1000（1K＋000）、1050 （1K＋050）、1100（1K＋100）開挖體積方及回填體積方均 有誤算，原判決予以引用，即非有當。是被告林智煥、陳偉 鴻猶執前詞否認犯罪，固無可採。惟原判決關於竊盜罪部分 既有可議之處，自應由本院將此部分暨定應執行刑部分予以 撤銷改判。爰審酌被告林智煥、陳偉鴻雖均無犯罪前科，有 本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行均非差，惟渠等均值青 壯之年，不思循正當途徑獲取財物，反利用標得本件工程之 機會，盜採砂石，破壞河川生態，且所盜採取得之砂石數量 非少，獲利應頗鉅，犯罪後復均未有任何表達悔悟之意，於 犯罪後態度部分本無從為渠等有利之考量，兼衡渠等之生活 狀況、智識程度、犯罪動機、手段、目的及犯罪所生之損害 等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項，判決如主文。 本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 11 月 27 日 刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承 法 官 黃美盈 法 官 李麗珠 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳禹任 中 華 民 國 101 年 11 月 29 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第320條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。