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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1434號 上訴人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 被　告　呂張寶珠 上列上訴人因被告損害債權案件，不服臺灣桃園地方法院99年度 審易字第575號，中華民國100 年5月23日第一審判決（起訴案號 ：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第12819 號，嗣於原審準 備程序，被告就被訴事實為有罪陳述，經原審告知簡式審判程序 意旨，並聽取當事人意見後，裁定進行簡式審判程序），提起上 訴，判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、呂張寶珠於民國93年間，曾因詐欺案件，經本院以96年度上 易字第561號判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3月確定 ，96年10月25日執行完畢。 二、呂張寶珠於93年10 月8日在林凱律師見證下，就其與胞妹張 詠微間之債務進行結算，就呂張寶珠積欠張詠微364萬4千元 之債務，雙方同意以350 萬元結算；又呂張寶珠為繳納其夫 呂紹童之遺產稅而再向張詠微借款500萬元，共計850萬元。 扣除張詠微借用呂紹童名義登記為足鼎電子股份有限公司（ 負責人張詠微，下稱足鼎電子公司）股東所增加之遺產稅35 8萬8869元。雙方約定呂張寶珠剩餘之債務為491萬1131元， 並簽立協議書。因張詠微不欲其夫知悉之前曾私下借款予呂 張寶珠，而在林凱律師見證下就同一筆債權債務關係再簽立 款額500萬元之借貸契約，並約定呂張寶珠自94 年10月31日 起，每年1期，分5期償還。嗣因呂張寶珠屆期未依約還款， 經張詠微催討無著，張詠微乃以前述借貸契約為據，向原審 聲請核發支付命令。經原審以94年度促字第44151 號裁定支 付命令，並於94年11月29日送達於呂張寶珠。因呂張寶珠未 於送達後20日不變期間內異議，該支付命令於94年12月20日 確定，而得為強制執行名義。 三、債務人即呂張寶珠明知上述支付命令已確定並得為強制執行 名義，其財產處於隨時得受強制執行之際，債權人張詠微遂 委請律師於96年9 月27日以律師函促請呂張寶珠、呂傑棋、 呂錦雯、呂錦珊及呂錦蕙全體繼承人履行前述債務，並於96 年12月25日對呂傑棋、呂錦雯、呂錦珊及呂錦蕙行使代位權 而提起民事訴訟（即原審97年度訴字第20號，嗣因原告於97 年7 月18日撤回起訴而報結）；詎呂張寶珠意圖損害債權人 張詠微之債權，竟於97年4 月間，與不知情之呂傑棋、呂錦 雯、呂錦珊及呂錦蕙（均經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 以98年度偵字第12819 號不起訴處分確定）協議，由呂傑棋 、呂錦雯、呂錦珊及呂錦蕙將渠等各自所應分攤繳納遺產稅 之款項支付予呂張寶珠。呂傑棋因而於97年4 月24日；呂錦 雯、呂錦珊及呂錦蕙則於97年4月25日，分別將現金111萬元 匯入呂張寶珠之中華郵政中壢忠義郵局00000000000000號帳 戶，共計匯入444萬元。呂張寶珠即接連於97 年4月28日、4 月29日分別提領250 萬元、188萬元，合計438萬元，而後將 其中328 萬元分別轉予不知情之呂宋桂蘭、彭張齡珠、劉張 緞及呂鳳珠，以清償債務（其中，97年4月28日將190萬元交 付予不知情之劉張緞、97年4月29日將100萬元交付予不知情 之呂宋桂蘭，另於不詳時地交付30萬元予不知情之彭張齡珠 、於不詳時地交付8 萬元予不知情之呂鳳珠）。餘款則用於 辦法會及修繕房屋等花費，而接續處分其財產，致張詠微無 法就前述財產為強制執行而受有損害。 四、案經張詠微訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、程序（證據能力）部分： （一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項 定有明文。被告以外之證人呂傑棋、呂錦雯、呂錦珊、呂 錦蕙、呂鳳珠、彭張齡珠、呂宋桂蘭、劉張緞及林凱於偵 查中之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察 官、被告均知有該證詞，而不爭執各該證據之證據能力， 且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌該證人 筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述 ，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 第2項規定，具有 證據能力。 （二）其餘憑以認定被告呂張寶珠犯罪事實之非供述證據（詳後 述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規 定反面解釋，均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由： （一）被告呂張寶珠對於上述犯罪事實均坦白承認，核與證人呂 傑棋、呂錦蕙、呂錦雯、呂錦珊、呂鳳珠、呂宋桂蘭、彭 張齡珠、劉張緞及林凱的證述相符，並有呂紹童遺產稅繳 款書、呂張寶珠與張詠微93年10月8 日協議書及93年10月 8日借貸契約、本院96年度上易字第561號判決、原審94年 度促字第44151號支付命令及確定證明書、96 年度銘訪律 字000000000 號律師函、中華郵政掛號郵件收件回執、97 年4月25 日呂張寶珠與呂傑棋、呂錦雯、呂錦珊及呂錦蕙 間之還款協議書、匯款單、原審民事庭97年度訴字第20號 言詞辯論筆錄、張寶珠開立之00000000000000號帳戶存簿 儲金自97年3月1日起至同年5月8日止之交易明細、張寶珠 97年4 月28日提款250萬元之提款單、張寶珠97年4月29日 提款188萬元之提款單、呂張寶珠97年4月28日郵政跨行匯 款申請書（收款人劉張緞，金額190 萬元）、宋桂蘭之新 竹國際商業銀行面額各50萬元之定存單暨該銀行轉帳收入 傳票，呂張寶珠97年4 月29日郵政跨行匯款申請書（收款 人呂美秀即宋桂蘭之女，金額100萬元）、原審97 年度司 執字第27200 號債權人張詠微與債務人呂張寶珠間清償債 務強制執行事件98年7 月14日宋桂蘭、劉張緞、呂鳳珠於 民事執行處訊問筆錄以及被告提出之法會及房屋修繕明細 為憑。足認被告呂張寶珠之任意性自白與事實相符，可以 採信。 （二）刑法第356 條損害債權罪，以債務人基於損害債權之意圖 ，於將受強制執行之際，毀壞、處分或隱匿其財產，為構 成要件。所謂「將受強制執行之際」是指債權人取得執行 名義後，執行程序尚未終結前之期間。意即刑法第356 條 損害債權罪所謂債務人將受強制執行之際，固需以債權人 取得執行名義為前提要件，惟不以債權人已向法院聲請強 制執行為必要。債權人於取得執行名義後，債務人之財產 即有受強制執行之可能。若債務人明知於此，竟將名下之 財產毀壞、處分或隱匿，即合於該罪之構成要件。告訴人 張詠微就其與被告間上述借貸契約，已聲請原審命呂張寶 珠履行清償借款協議，經原審以94年度促字第44151 號裁 定支付命令，並於94年11月29日送達於呂張寶珠，因呂張 寶珠未於送達後20日不變期間內異議而於94年12月20日確 定，得為強制執行名義之事實，已經原審依職權調閱94年 度促字第44151 號支付命令案卷核閱相符。告訴人張詠微 於94年間就該借貸契約已取得強制執行法第4條第1項規定 之執行名義，可以認定。 （三）告訴人於96年9 月27日曾委請律師函催履行債務，有96年 度銘訪律字000000000 號律師函及中華郵政掛號郵件收件 回執可憑，並提起代位訴訟。被告對於其財產處於隨時得 受強制執行之際，知之甚明，而竟於97年4 月28日、同年 月29日，接連自其帳戶提領438 萬元，接續加以處分，致 張詠微未能就被告所有如上財產為強制執行，而受有損害 。故被告確有意圖損害債權人即告訴人張詠微債權而處分 其財產之行為，也可認定。 （四）綜上，事證明確，被告損害債權之犯行可以認定，應予依 法論科。 三、論罪： （一）核被告呂張寶珠所為，係犯刑法第356條損害債權罪。 （二）數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益 ，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括一罪（最高法院著有86年臺上字第3295 號判例可資參照）。被告接連提領款項付予不知情之呂宋 桂蘭、彭張齡珠、劉張緞及呂鳳珠等以清償債務，餘款則 用於辦法會及修繕房屋等花費，而接續處分其財產共 438 萬元，顯係基於單一犯意接續所為，侵害同一法益，為接 續犯，屬實質上一罪，應論以一罪。 （三）被告有犯罪事實欄記載之科刑、執行紀錄，有本院被告前 案紀錄表可證，於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯有期徒 刑以上本罪，為累犯，應加重刑罰。 四、維持原判決即駁回上訴之理由： （一）原審依刑法第356條、第47 條第1項、第41條第1項前段， 刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，審酌被告犯 罪之動機、目的均不足取，且告訴人張詠微得向被告請求 之債權金額高達500 萬元，迄今未獲清償，所生危害非輕 ；然被告除與告訴人間連同本案在內兩次刑案涉訟外，別 無其他前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，而被告於 本案並非使用暴力手段損害債權，參酌被告之生活狀況、 智識程度及犯後坦承犯行暨與告訴人和解過程因各執己見 致未達成和解之犯後態度等一切情狀，認檢察官求處有期 徒刑8月尚嫌過重，而就所觸犯刑法第356條損害債權罪， 累犯，量處有期徒刑6 月，並諭知易刑標準。經核認事用 法並無違法、失當。 （二）檢察官循告訴人之請求上訴意旨略以：被告前因對告訴人 實行詐欺500萬元犯行，經判處有期徒刑6月，減為有期徒 刑3 月確定，被告所損害之債權即告訴人上述遭被告詐欺 者。被告詐欺告訴人在先，又損害債權在後，惡性不輕。 被告所處分之財產高達438 萬元，毀損之債權即為詐欺不 法所得，對告訴人債權所生之危害甚鉅，且被告將財產藏 匿他人名下，並非無資力之人。行為迄今均未清償告訴人 分文，又堅執其所提和解方案，據以指摘告訴人不配合。 被告無誠意填補告訴人之損害，犯後態度不佳。且有上述 罪刑執行紀錄而構成累犯，具有法定加重事由，原審僅判 處得易科罰金之有期徒刑6 月，量刑顯屬過輕，因而求處 有期徒刑8月云云。經查：１、原審依刑法第57 條規定， 審酌一切情狀暨被告前案紀錄、未能達成和解之事實及原 因，認定公訴人求處有期徒刑8 月，仍有過重，而判處被 告有期徒刑6 月，已詳述量刑之理由。２、於刑事訴訟程 序若能一併達成民事和解的效能，固有助於彌平破毀的人 際紛爭；但若一次終局解決糾紛的努力失效，告訴人仍得 循民事訴訟程序尋得救濟，並非必然應轉由刑責承擔。參 酌和解能力有無、達成和解與否等行為後的事實，固得作 為量刑的考量事由；但若以之作為從重量刑的審酌因素， 於本案被告與告訴人之同胞手足關係相較於金錢財物5 百 萬元之價值，亦失衡平。３、量刑輕重本屬法院職權之行 使，原審量刑已審酌刑法第57條所列各款科刑應審酌事項 ，就被告犯行量定適當之刑，所處之刑並無失出失入。 五、檢察官依告訴人之請求上訴，指稱原判決量刑過輕，就原審 已依職權斟酌之量刑事項，求為更重處刑，核無理由，應予 駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官何明楨到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 7 月 29 日 刑事第六庭 審判長 法 官 邱同印 法 官 吳淑惠 法 官 郭豫珍 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳采薇 中 華 民 國 100 年 7 月 29 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第356條 （損害債權罪） 債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、 處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰 金。