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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1465號 上　訴　人　臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 被　　　告　東昇營造有限公司 兼上 一 人 代　表　人　呂耀聿 上二人共同 選任辯護人　簡坤山律師 被　　　告　呂靜春 　　　　　　黃宗儀 　　　　　　力將營造有限公司 兼上 一 人 代　表　人　謝奕嵐 上四人共同 選任辯護人　王敬堯律師 上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣宜蘭地方法 院99年度易字第340 號，中華民國100年4月22日第一審判決（起 訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第5 號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、程序方面： 一、被告東昇營造有限公司等人共同選任辯護人固指稱：本案原 審判決書於民國100 年4 月28日至遲於翌日置於承辦檢察官 之桌上，客觀上已處於隨時可收受送達之狀態，則顯不可能 在100 年5 月3 日始收到原判決，本件原審檢察官於100 年 5 月13日始提出上訴，應已逾上訴期間。又依目前最高法院 見解認為檢察官暫時不在辦公處所，即使檢察官沒有當場簽 收，不管檢察官在登記簿上寫的是那一天，還是以檢察官實 際拿到判決書的時候為準。另原審法院檢察官裁判書登記類 簿上關於原判決部分有用立可白塗改過，太過湊巧，辯護人 認本件顯然上訴逾期等語；而被告力將營造有限公司等人共 同選任辯護人亦指以本件100 年4 月28日原審法院副法警長 已經收到判決，依司法實務法警收受後應或於4 小時內交付 於承辦檢察官，假設法警於100 年4 月28日晚間收受（最寬 鬆情形），翌日承辦檢察官也應收受本案判決，100 年4 月 29日承辦檢察官雖休假，但承辦檢察官有職務代理人，而10 0 年5 月2 日承辦檢察官也有上班，如承辦檢察官未處於任 何不能收受判決之障礙，當法警將判決書置於承辦檢察官桌 上時，即處於可得收受判決狀態，上訴期間至遲應於100 年 4 月29日起算。況且從原審法院送達檢察官裁判書登記類簿 看來也有修改過的痕跡，是本件檢察官上訴應已逾期等情。 二、經查： （一）證人即原審法院副法警長林銀河於本院審理時結證稱：伊 於100 年4 月間任職宜蘭地方法院法警室，伊的工作內容 為內勤，有包含轉送判決或裁定，裁判書都是伊負責的， 伊親自送的。伊於100 年4 月28日收到99年易字340 號判 決，而於100 年5 月3 日交給檢察官等語（見本院卷第20 1-202 頁），復有原審法院100 年11月17日宜院嵩刑坤99 易340 字第44080 號函送之「收受刑事判決案件登記簿」 1 份（其中載有100 .4.26 「99易340 」利股、判，並蓋 有副法警長林銀河之職章「日期為100.4.28」），及證人 林銀河於本院當庭所提出之原審法院送達檢察官裁判書登 記類簿1份（其中進行號數49 記載原判決交付送達為5月3 日，並顯示原判決之檢察官收受文件欄蓋有檢察官職章「 日期為100.5.3」）在卷可稽（見本院卷第160-161頁、第 225頁）。足認原判決係於100年4月28 日交付予證人林銀 河以送達檢察官，而證人林銀河並於100年5月3 日將原判 決送達予檢察官，由檢察官於同日簽收等節，執此，本件 檢察官既於100年5月3 日收受原判決之送達，而檢察官於 100年5月13日向原審法院提出上訴書，有臺灣宜蘭地方法 院檢察署100年5月13日宜檢文利100上36字第07536號函上 之原審法院收文章戳可憑（見本院卷第16頁），則檢察官 之上訴自未逾期，係屬合法上訴。 （二）辯護人等固指稱：原審判決書於100 年4 月28日至遲於翌 日置於承辦檢察官之桌上，客觀上已處於隨時可收受送達 之狀態，則顯不可能在100 年5 月3 日始收到原判決；依 司法實務法警收受後應或於4 小時內交付於承辦檢察官， 假設法警於100 年4 月28日晚間收受（最寬鬆情形），翌 日承辦檢察官也應收受本案判決，上訴期間至遲應於100 年4 月29日起算等語。惟本件檢察官係於100 年5 月3 日 收受原判決之送達，業經本院認定如前，而辯護人等所指 原審判決書於100 年4 月28日至遲於翌日置於承辦檢察官 之桌上，客觀上已處於隨時可收受送達，上訴期間至遲應 於100 年4 月29日起算一節，乃與前揭實際送達情節有間 ，亦乏所據，無從憑採。 （三）辯護人等另指以原審法院檢察官裁判書登記類簿上關於原 判決部分有用立可白塗修改過的痕跡，太過湊巧，是本件 檢察官上訴應已逾期等語。然證人林銀河於本院審理時結 證稱：伊當庭所提出之送達檢察官裁判書登記類簿號數49 號（即原判決）上面的交付送達月、日是伊寫的，送達日 期都是伊寫的。上面有立可白刪改過的痕跡，因為伊送達 日期寫錯了，伊把5 月3 日寫成5 月2 日等語甚詳在卷（ 見本院卷第201-202 頁），復佐以證人林銀河亦於本院審 理時就伊依慣例是1 個禮拜送兩次給檢察官，送達的日期 通常都是星期二、星期四一節結證明確在卷，而參以100 年5 月2 日、100 年5 月3 日分別為星期一、星期二，及 觀諸上開原審法院送達檢察官裁判書登記類簿記載，可見 檢察官於100 年5 月3 日（星期二）收受原審法院之裁判 送達後，係再於100 年5 月12日（星期四）收受另次送達 ，堪認證人林銀河上開所證應非子虛，可以採信。況辯護 意旨所指上情尚屬臆測，亦無提出相關事證以為佐憑，要 難僅因上開送達檢察官裁判書登記類簿之記載處有用立可 白塗修改過的痕跡，即逕認證人林銀河前揭所為關於送達 日期之證詞為不實，更不得因此認定本件檢察官上訴已逾 期。 三、據上，本件檢察官之上訴並未逾期，係屬合法上訴，而辯護 人等前開所指本件檢察官上訴逾期一節，均非可取，先予說 明。 貳、實體方面： 一、公訴意旨略以：被告呂耀聿為被告東昇營造有限公司（下稱 東昇公司）之負責人，被告呂靜春、黃宗儀分別為被告呂耀 聿之胞妹、妹婿，被告謝奕嵐為被告力將營造有限公司（下 稱力將公司）之負責人。被告呂耀聿、呂靜春、黃宗儀、謝 奕嵐知悉國防部軍備局採購中心工程發包處於96年11月間， 依政府採購法規定，以公開招標方式辦理中正基地防波堤固 堤統包工程採購案（下稱系爭標案），該採購案之預算金額 為新臺幣（下同）4436萬5620元、押標金額為總報價之5%， 定於96年11月13日上午10時開標，96年11月19日下午4 時決 標。被告呂耀聿、呂靜春、黃宗儀為避免中正基地防波堤固 堤統包工程因投標廠商僅有被告東昇公司1 家投標而無法開 標，竟共同意圖影響採購結果或獲取不當利益，基於借用他 人名義或證件投標之犯意聯絡，被告謝奕嵐則基於容許他人 借用本人名義或證件參加投標之犯意，被告呂耀聿、呂靜春 、黃宗儀於96年11月間某日，向被告謝奕嵐借用力將公司名 義投標中正基地防波堤固堤統包工程。復由被告呂靜春於96 年11月9 日，自其所有之第一商業銀行羅東分行帳號：0000 0000000 號帳戶，轉帳提出221 萬8000元購買支票，作為被 告力將公司投標中正基地防波堤固堤統包工程之押標金後， 交付未檢附「工程技術顧問公司、統包能力證明及承做能力 實績證明」等資料之投標文件與謝奕嵐，又由被告謝奕嵐委 請不知情之力將公司會計李佳穗以通信投標方式投標。再由 被告呂耀聿委請不知情之被告東昇公司行政助理陸宏敏代表 被告力將公司出席96年11月13日上午10時之開標。嗣國防部 軍備局採購中心工程發包處於96年11月19日下午4 時，決標 結果由被告東昇公司以4436萬2000元得標，而影響決標價格 。因認被告呂耀聿、呂靜春、黃宗儀均涉犯政府採購法第87 條第5 項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義或證件 投標罪嫌，被告謝奕嵐則涉犯同法第87條第5 項後段之容許 他人借用本人名義或證件參加投標罪嫌；又被告呂耀聿為東 昇公司之代表人、被告謝奕嵐為力將公司之代表人，被告呂 耀聿、謝奕嵐因執行業務犯政府採購法之罪，被告東昇公司 及力將公司均應依政府採購法第92條規定分別科處罰金等語 。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴 訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。因告 訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否 與事實相符，自應調查其他證據以資審認。倘被害人之陳述 無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑之 基礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為論 罪科刑之根據，否則難認為適法。最高法院52年臺上字第13 00號及61年臺上字第3099號分別著有判例。再者，認定不利 於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有 利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據 。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據 為有罪之認定。最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第 86號及76年臺上字第4986號分別著有判例。 三、本件公訴人認被告呂耀聿、呂靜春、黃宗儀、謝奕嵐、東昇 公司、力將公司涉有違反政府採購法之罪嫌，無非係以下列 證據為其主要論據： （一）被告呂耀聿於調查時及偵查中之供述，證明被告呂耀聿有 委請東昇公司行政助理陸宏敏代表力將公司出席96年11月 13日上午10時之開標。嗣國防部軍備局採購中心工程發包 處於96年11月19日下午4 時，決標結果由東昇公司以4436 萬2000元得標之事實。 （二）被告呂靜春、黃宗儀於調查時及偵查中之供述，證明被告 呂靜春有於96年11月9 日，自其所有之第一商業銀行羅東 分行帳號：00000000000 號帳戶，轉帳提出221 萬8000元 購買支票，作為力將公司投標中正基地防波堤固堤統包工 程之押標金之事實。 （三）被告謝奕嵐於調查時及偵查中之供述，證明被告呂靜春有 購買支票，作為力將公司投標中正基地防波堤固堤統包工 程之押標金。被告謝奕嵐有委請力將公司會計李佳穗以通 信投標方式投標之事實。 （四）證人陸宏敏於調查時及偵查中之證述，證明被告呂耀聿有 委請東昇公司行政助理陸宏敏代表力將公司出席96年11月 13日上午10時之開標之事實。 （五）證人李佳穗、陸宏敏之證述，證明被告呂靜春將投標文件 交付與被告謝奕嵐後，被告謝奕嵐再委請力將公司會計李 佳穗以通信投標方式投標之事實。 （六）中文公開招標公告資料、存摺影本、交易明細、託運單、 授權書、國防部軍備局採購中心工程開標紀錄、開標暨審 查結果簽核單、決標紀錄，證明全部犯罪事實。 四、訊據被告呂耀聿、呂靜春、黃宗儀、謝奕嵐固就被告東昇公 司、力將公司均有參與系爭標案之投標，被告呂靜春乃於96 年11月9 日自其開立第一商業銀行羅東分行帳號：00000000 000 號帳戶，轉帳提出221 萬8000元購買支票，作為力將公 司投標系爭標案之押標金，而被告謝奕嵐則委請力將公司會 計李佳穗以通信投標方式投標，惟投標文件未檢附「工程技 術顧問公司、統包能力證明及承做能力實績證明」等資料， 另被告呂耀聿有委請東昇公司行政助理陸宏敏代理力將公司 出席96年11月13日上午10時之系爭標案開標，嗣國防部軍備 局採購中心工程發包處於96年11月19日16時，決標結果由東 昇公司以4436萬2000元得標等情均坦認在卷，惟均堅詞否認 有何意圖影響採購結果，而借用他人名義或證件投標、容許 他人借用本人名義或證件參加投標之犯行，並分別以下列情 詞置辯： （一）被告呂耀聿辯稱：東昇公司與力將公司間沒有任何業務往 來，而東昇公司本身就是合法的甲級營造廠商，且政府採 購法係規定要3 家以上廠商才能開標，事前伊無法事先預 知有多少廠商參與投標，況投標門檻很低，全省有4 千多 家符合資格的廠商可以投標，且是採最低價的方式決標， 伊不可能借用力將公司的名義來參與投標，被告呂靜春出 的押標金與東昇公司無關。另對東昇公司而言，最好是沒 有其他廠商來投標而流標，下次就可以直接以東昇公司為 對象開標等語。而其辯護人則以本件工程係採通信投標， 故任何廠商（包括被告在內）均無從知悉有多少家廠商會 參與投標，東昇公司為營業中之公司，亦本即具有合格參 標資格，並參與投標本件工程及得標該工程，故非無合格 投標名義或證件不齊而需借用其他合格參標資格廠商名義 或證件投標，被告呂耀聿並無向被告謝奕嵐借用力將公司 名義投標系爭標案之動機與必要。另被告呂耀聿與力將公 司負責人被告謝奕嵐互不相識，且本案並無任何證據可證 明被告呂耀聿與被告謝奕嵐間有任何借牌投標之利益分配 ，被告呂耀聿自不可能向素昧平生之被告謝奕嵐借用力將 公司名義投標本件工程。又東昇公司與力將公司均積極參 與投標，與政府採購法第87條第5 項之犯罪構成要件不符 ，要難成立該項罪名。再被告呂耀聿從未參與同案被告呂 靜春及黃宗儀經手或討論製作力將公司參與投標本件工程 所需之文件，復未提供投標所需之押標金與同案被告呂靜 春及黃宗儀，自不可能與同案被告呂靜春及黃宗儀有任何 借牌之犯意聯絡及行為分擔。而同案被告呂靜春為何提供 力將公司投標本件工程之押標金，及其與黃宗儀、謝奕嵐 間之內部關係為何，乃其等3 人間之關係與被告呂耀聿無 關，尚難僅憑被告呂耀聿與同案被告呂靜春及黃宗儀間具 有親屬關係，遽推測被告呂耀聿與同案被告呂靜春及黃宗 儀間有向被告謝奕嵐借用力將公司名義投標本件工程之犯 意聯絡等語為其辯護。 （二）被告呂靜春辯稱：伊給力將公司的押標金是伊先生即被告 黃宗儀要伊提供的，被告黃宗儀說要跟被告謝奕嵐合夥消 波塊工程，伊等是真的要去投標，而伊等跟被告呂耀聿間 並沒有業務往來。雖然伊與被告呂耀聿間有親戚關係，但 伊等都需要生活，伊自己有丙級營造廠，所以沒有必要配 合被告呂耀聿、東昇公司等語。另被告黃宗儀辯稱：被告 謝奕嵐找伊跟他合夥消波塊工程，伊只是為了賺錢才跟他 一起投標，伊太太提領標金是伊叫她提的沒有錯，沒有其 他用意等語。而被告謝奕嵐則辯稱：伊跟被告黃宗儀之前 就已經合夥經營過泉順營造公司，這次確實是伊自己要去 投標防波堤工程，因伊跟被告黃宗儀之前就是甲級營造的 股東，所以找他，不是為了東昇公司才刻意去找他。力將 公司從來不借牌，因公司本身就需要用牌去參與投標等語 。其等共同選任辯護人復執以被告呂靜春、黃宗儀經營之 豐麟營造工程股份有限公司曾經承做與本件相同之工程， 被告黃宗儀有施作能力及資金，與被告謝奕嵐合夥承攬本 件工程，從證據資料及原審法院筆錄記載，其2 人對於工 作內容、資金籌措、工作分配、利潤分配分配妥當，毫無 質疑之處，既然其2 人就押標金達成協議由被告黃宗儀籌 措，由被告呂靜春帳戶匯出，係履行兩人協議之內容，無 不妥之處。另力將公司未找工程技術顧問公司共同投標一 節，乃係因誤解投標公告及招標須知。又東昇公司與力將 公司均具為合格參標之廠商，而東昇公司為甲級營造廠， 絕無可能向乙級營造廠之力將公司借牌投標，況力將公司 與東昇公司負責人間根本不相識，且未見公訴人舉證證明 兩間公司就借牌洽談過程、利益分配等語為其等辯護。 五、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書 應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪 事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定 ：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一 、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第 154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不 得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文 與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載 認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事 實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依 證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載 認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅 須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證 人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因 檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證 明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實 存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認 定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理 由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要 求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違 ，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法 證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據 能力之證據為限，是以本件被告等人既經本院認定應受無罪 之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合 先敘明。 六、經查： （一）按91年2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5 項，係 因工程界借牌陋習已久，於921 大地震後，政府認為部分 建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業 者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工 規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭 規定，依該87條第5 項前段規定：「意圖影響採購結果或 獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，自係指 無此名義或證件，而借用他人名義或證件投標者而言；而 該條後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標 者」，除將名義或證件借予他人參與投標者外，其中所謂 「參加投標者」，自係指該借用他人名義或證件之人參與 投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標，至為明確 。查本件被告呂耀聿所經營之東昇公司本即有資格參加系 爭標案之投標，且其符合本件投標資格；又被告謝奕嵐所 經營之力將公司亦有參與系爭標案投標等情，有東昇公司 、力將公司投標資料各1 件在卷可稽（見調查局卷4 第1- 11頁、第12-14 頁），復有國防部軍備局採購中心工程發 包處開標紀錄、決標紀錄各1 份附卷足憑（見調查局卷3 第92、93頁）。足見東昇公司並非無名義或證件而借用力 將公司名義或證件參加投標；另力將公司亦非出借名義或 證件予東昇公司，而其等本身並未參加系爭標案之投標等 情，則尚核與前揭政府採購法第87條第5 項之構成要件有 間。從而，公訴意旨上開所指本件被告呂耀聿、呂靜春、 黃宗儀均涉犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採 購結果，而借用他人名義或證件投標罪嫌，被告謝奕嵐則 涉犯同法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義或證 件參加投標罪嫌；又被告呂耀聿為東昇公司之代表人、被 告謝奕嵐為力將公司之代表人，被告呂耀聿、謝奕嵐因執 行業務犯政府採購法之罪，被告東昇公司及力將公司均應 依政府採購法第92條規定分別科處罰金，難認有當，先予 敘明。 （二）公訴意旨固執前開證人李佳穗、陸宏敏之證述；被告呂耀 聿、呂靜春、黃宗儀、謝奕嵐之供述，及中文公開招標公 告資料、存摺影本、交易明細、託運單、授權書、國防部 軍備局採購中心工程開標紀錄、開標暨審查結果簽核單、 決標紀錄等件，指以被告呂耀聿、呂靜春、黃宗儀為避免 系爭標案因投標廠商僅有被告東昇公司1 家投標而無法開 標，竟共同意圖影響採購結果或獲取不當利益，於96年11 月間某日，向被告謝奕嵐借用力將公司名義投標系爭標案 等節。惟查： （１）依據政府採購法第19條之規定，機關辦理公告金額以上之 採購，除依同法第20條及第21條辦理者外，應公開招標。 系爭標案係以公開招標方式為之一節，有中文公開招標公 告資料在卷足考（見調查局卷4 第58至60頁）。又機關依 政府採購法規定辦理招標，除有該法第48條第1 項第1 至 8 款情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即 應依招標文件所定時間開標決標；第一次開標，因未滿三 家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受 前項三家廠商之限制，該法第48條亦定有明文。系爭標案 雖為第3 次招標，前2 次係因無人投標（未滿三家）而流 標，惟本次因招標文件改變，故開標仍受三家合格廠商之 限制，此有國防部軍備局採購中心軍事工程暨委託技術服 務案投標須知在卷足憑（見調查局卷4 第64頁）。而依政 府採購法第33條，投標文件之遞送以郵遞或專人送達招標 機關或其指定之場所，如招標文件已有訂明，亦得以電子 資料傳輸方式遞送，本件系爭標案依上開中文公開招標公 告資料【收受投標文件地點】記載，乃訂明得以電子資料 傳輸方式遞送（見調查局卷4 第59、68頁）。據此，系爭 標案之各投標人乃得選擇以郵遞、專人送達或電子資料傳 輸方式遞送標單，是被告呂耀聿、呂靜春、黃宗儀於系爭 標案開標前，自無從得知除東昇公司外，究係是否尚有其 他公司參與本次系爭標案之投標，或參與之公司數為何？ 即倘除東昇公司外，並無其他公司參與本次系爭標案之投 標，則東昇公司縱借用力將公司名義投標系爭標案，仍非 得以符合上開有3 家以上合格廠商投標，應依招標文件所 定時間開標決標之規定；倘若除東昇公司外，另有其他公 司參與系爭標案之投標，而依公訴意旨所載，既未認定尚 有其他參與投標之第3 家公司與被告呂耀聿等人間有犯意 聯絡，該第3 家公司之投標金額實難以預測，當未能僅因 東昇公司、力將公司之參與投標而影響採購結果，則公訴 意旨指以被告呂耀聿、呂靜春、黃宗儀為系爭標案因投標 廠商僅有被告東昇公司1 家投標而無法開標，竟共同意圖 影響採購結果或獲取不當利益，向被告謝奕嵐借用力將公 司名義投標系爭標案等節，尚非與上開事證相合，而乏其 所憑。 （２）證人即力將公司員工李佳穗於調查時證稱：伊自88年間到 力將公司擔任會計，伊的業務原則上是協助股東謝奕嵐投 標公共工程，工作內容包括領標、製作投標資料、填寫投 標資料、購買押標金支票、參加開標、得標後相關文書作 業以及領取宜蘭縣內各工程款。力將公司有於96年11月13 日參加「中正基地防波堤固堤統包工程」招標，是謝奕嵐 告訴伊有該工程，當初謝奕嵐向伊表示，他要寄這個工程 ，這個工程的投標文件會由黃宗儀派人送過來，之後有自 稱黃宗儀女兒拿該工程的標單來力將公司。黃宗儀女兒送 來之標單，由伊或張巧玲來填寫標單資料，蓋用公司的大 小印章，以及依照招標須知來附具相關文件資料；標案之 單價分析資料，應該是謝奕嵐告訴伊等，他要投標之總金 額，再由伊或張巧玲依伊等實務上的作法，直接填寫各單 項金額，只要各單項金額總合與謝奕嵐要求的投標金額一 致即可。力將公司投標前揭標案之押標金並非由力將公司 支出，經伊回想後，當初謝奕嵐告訴伊他要寄這個標案的 標單，相關的標單資料會由黃宗儀及黃宗儀的太太來呂靜 春來提供，所以伊主觀認為他們有合作關係，但是他們是 不是真正的合夥，伊不清楚，伊直接電詢黃宗儀及呂靜春 設立之豐麟公司人員李雪鳳瞭解，經李雪鳳告訴伊，該標 案的押標金是由呂靜春開立於第一銀行羅東分行00000000 000 帳戶支出，金額為221 萬8,000 元，開票日為96年11 月9 日，據伊印象，押標金支票係由被告呂靜春之女兒送 至力將公司；力將公司投標前揭標單，在投遞前，謝奕嵐 沒有檢查所有投標所需文件，謝奕嵐沒有檢查的習慣，他 只會告訴我們投標總金額等語（見98年度他字第650 號卷 第28-32 頁）；於檢察官訊問時結證稱：伊於96年11月間 任職力將公司，擔任會計，主要負責標單、行政文書、開 標之後工程計畫書等工作，從88年開始擔任到98年6 月底 。伊有查過力將公司的領標紀錄，沒有「中正基地防波堤 固堤統包工程」的領標紀錄，所以這一件應該是呂靜春他 們拿過來的。伊記得是一位自稱黃宗儀的女兒拿投標文件 過來力將公司，伊去問謝奕嵐，謝奕嵐說這一件是他們要 一起做等語（見99年度偵字第5 號卷第50-51 頁）。復於 本院審理時結證稱：（你在力將公司服務多久？）我是87 年到力將，97年力將停業，停業後我還有待一陣子，然後 我是98年到現職的；（工作內容為何？）如果老闆要投標 ，我要領標、做標單、寫標單，縣內我去開標，縣外比較 遠老闆自己去，還有公司記帳部分；（投標的押標金是由 誰負責處理？）我們每個股東不一樣，是由各個股東自己 處理，我們公司有四個股東，後來變三個，除非股東資金 不夠才會跟公司借，股東是個人自己去投標，但是以公司 名義投標，賺的錢是歸股東個人；（以你剛才所述力將的 投標方式，謝奕嵐個人也是同樣操作方式？）是；（謝奕 嵐個人標的部分，有無透過你去處理？）如果比較遠的話 ，不是他領回就是郵購，郵購的話是我處理；（本件標案 的押標金支出情形就是如你在調查局所述？）是等語（見 本院卷第170-171 頁）。稽之，固足證公訴意旨所指被告 呂靜春將投標文件交付與被告謝奕嵐後，被告謝奕嵐再委 請力將公司會計即證人李佳穗以通信投標方式投標之事實 。惟觀諸證人李佳穗前揭所證各節，亦可徵被告謝奕嵐以 力將公司名義參與投標系爭標案之投標經過及押標金之支 出方式情形並非有何違常之處，而被告呂靜春、黃宗儀、 謝奕嵐等人上開所辯情詞尚非無據，是要不得以證人李佳 穗之證詞即為被告呂靜春等人不利之認定。 （３）證人李佳穗雖於調查時證述：力將公司沒有與建築師或工 程顧問公司聯繫的經驗等語（見98年度他字第650 號卷第 29頁），可知力將公司並未依上開中文公開招標公告資料 【資格摘要】記載，找工程技術顧問公司（或技術顧問機 構或技師事務所）共同投標，而此舉尚非無疑；然力將公 司究係為何未找工程技術顧問公司（或技術顧問機構或技 師事務所）共同投標，其原因不一而足，或係故意所為， 亦或係因疏失所致，惟並無證據足認確係被告謝奕嵐故意 所為，而佐以同時參與投標系爭標案之桐慶營造股份有限 公司未檢附工程技術公司資料、統包能力證明、承做能力 等；慶和營造有限公司則未檢附統包能力證明一節，亦有 國防部軍備局採購中心工程開標暨審查結果簽核單在卷可 資憑佐（見調查局卷4 第75頁），足見參與投標廠商於投 標時並非均必全然依招標公告附齊相關文件資料，是尚無 足憑此投標文件檢送闕漏之情形，證明公訴人所指被告呂 耀聿、呂靜春、黃宗儀、謝奕嵐互有邀約或共謀東昇公司 與力將公司共同參加投標之情事。 （４）又證人陸宏敏固於檢察官訊問時結證稱：伊從94、95年間 任職東昇公司，擔任行政助理，主要負責公司內政行政、 跑郵局送發文件、文件歸檔等工作。力將公司授權書被授 權人之簽樣欄「陸宏敏」是伊親自簽名，是東昇公司老闆 呂耀聿請伊出席「中正基地防波堤固堤統包工程」開標會 議。力將公司投標該工程的押標金應該是伊領回，伊領回 押標金之後交給呂耀聿等語（見99年度偵字第5 號卷第22 -23 頁），復於本院審理時結證稱：（力將營造公司授權 書，你何時、何地簽的？）時間、地點忘記了，時間我只 記得是開標當天，當天呂耀聿交給我的；（呂耀聿交給你 授權書的時候，力將公司的印章已經蓋好了嗎？）是，已 經蓋好了；（呂耀聿當時如何交代你出席開標會議？）開 標當天呂耀聿要我跟他一起去開標，到標場授權書、大小 章他就交給我，請我幫力將聽決標結果，他好像是說誰沒 有辦法來；（你領回押標金後為何交給呂耀聿？）因為呂 耀聿請我幫力將聽決標結果，如果有得標的話幫力將用印 ，如果沒有得標就幫力將拿回押標金等語（見本院卷第12 2-123 頁）。公訴意旨並依憑證人陸宏敏前開證詞，指以 可證被告呂耀聿有委請東昇公司行政助理陸宏敏代表力將 公司出席96年11月13日上午10時之開標之事實。而被告呂 耀聿、呂靜春對上情均辯稱：係因於開標前被告呂耀聿去 被告呂靜春位於宜蘭縣五結鄉住處聊天，被告呂耀聿聽被 告呂靜春說與力將公司有合夥投標中正基地防波固堤堤統 包工程，並說力將公司請被告呂靜春去開標，不知道開標 地點如何走，被告呂耀聿說亦有參與該標案，並說可幫被 告呂靜春出席，事後被告呂耀聿即指派陸宏敏出席等語（ 見99年度偵字第5 號卷第29頁、第34-35 頁）。惟依政府 採購法及系爭標案之投標須知，並無投標廠商必須派人參 與開標之規定，且前往參與開標之人係何人指派，並無從 影響得標之結果，故尚難僅憑代表力將公司開標之人為被 告呂耀聿所指派，即認定被告呂耀聿、呂靜春、黃宗儀確 有借用力將公司名義參與系爭標案。況倘系爭標案確係被 告呂耀聿、呂靜春、黃宗儀借用力將公司名義投標，力將 公司並無實際得標之意，則力將公司根本無須派人前往開 標，益徵證人陸宏敏之證述，無法證明被告呂耀聿、呂靜 春、黃宗儀有借用力將公司名義投標一節，且被告呂耀聿 等人前開辯詞亦非有何違常而應認屬子虛不可採。 （５）至卷附之中文公開招標公告資料、存摺影本、交易明細、 託運單、授權書、國防部軍備局採購中心工程開標紀錄、 開標暨審查結果簽核單、決標紀錄等件，固或可執以證明 系爭標案招標、開標、決標之情節，及系爭標案力將公司 之押標金係由被告呂靜春上開銀行帳戶所支出、東昇公司 行政助理陸宏敏代表力將公司出席96年11月13日上午10時 之開標等情，惟仍無足以作為認定被告呂耀聿等人有何公 訴人所指之違反政府採購法犯行之佐證，而公訴意旨以之 證明全部犯罪事實，即難認可取。 （６）末查，被告呂耀聿於調查時及偵查中之供述，或可證明被 告呂耀聿有委請東昇公司行政助理陸宏敏代表力將公司出 席96年11月13日上午10時之開標，及嗣國防部軍備局採購 中心工程發包處於96年11月19日下午4 時，決標結果由東 昇公司以4436 萬2000元得標系爭標案等情；被告呂靜春 、黃宗儀於調查時及偵查中之供述，則可證明被告呂靜春 有於96年11月9 日，自其所有之第一商業銀行羅東分行帳 號：00000000000 號帳戶，轉帳提出221 萬8000元購買支 票，作為力將公司投標中正基地防波堤固堤統包工程之押 標金之事實，另被告謝奕嵐於調查時及偵查中之供述，並 足證被告呂靜春有購買支票，作為力將公司投標中正基地 防波堤固堤統包工程之押標金，被告謝奕嵐有委請力將公 司會計李佳穗以通信投標方式投標等情。惟依前述，公訴 人所舉被告呂耀聿、呂靜春、黃宗儀、謝奕嵐等人供述之 待證事實，均非得以據以逕認被告呂耀聿等人有何公訴意 旨所指之違反政府採購法犯行。 （三）綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告呂 耀聿等人確有何違反政府採購法犯行之心證，復無其他積 極事證足以證明被告呂耀聿等人有檢察官所指之犯行，揆 諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告等人無罪之諭知 。 七、原審以本件公訴人所提證據，於訴訟上之證明，尚未達於通 常一般之人均不至有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既 有合理之懷疑存在，即無從使原審為有罪之確信。此外復查 無其他積極證據足認被告等人有何違反政府採購法之犯行， 不能證明被告等人犯罪，而均為被告等人無罪之諭知，已詳 敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以 不足資為被告犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱 有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨 略以：（一）本件被告之借牌（含借用及出借公司名義）陪 標行為，因出借名義之公司僅形式上參與投標，並無實際得 標之真意，採購在投標過程中即失其競爭性及公平性，顯然 已影響採購之結果，而應構成政府採購法第87條第5 項之罪 嫌。（二）被告呂靜春、黃宗儀二人分別為被告呂耀聿之胞 妹、妹婿，夫妻二人年紀均已五十幾歲，以前是否曾有過類 似工程投標及施作經驗？為何此次會突然與被告謝奕嵐合作 參加本件標案？若事實真如被告呂靜春、黃宗儀、謝奕嵐所 辯「係被告謝奕嵐找被告黃宗儀合作參加系爭標案，以力將 公司名義投標」，何以押標金係由被告呂靜春於96年11月9 日自其開立第一商業銀行羅東分行帳號：00000000000 號帳 戶，轉帳提出2,218,000 元購買支票單獨支付，被告謝奕嵐 所屬力將公司無需負擔押標金分文？又被告力將公司若有實 際得標之真意，何以未依中文公開招標公告資料【資格摘要 】記載，找工程技術顧問公司（或技術顧問機構或技師事務 所）共同投標？又桐慶營造股份有限公司、慶和營造股份有 限公司竟亦均未檢附工程技術顧問公司，為何會發生如此重 大疏漏？上開公司是否均為被告呂耀聿要求一同參與陪標者 ？以上疑點，均為原審所未調查，且未於判決中詳加說明者 。（三）關於被告謝奕嵐委請力將公司會計李佳穗以通信投 標方式投標，投標文件未檢附「工程技術顧問公司、統包能 力證明及承做能力實績證明」等資料，以致於力將公司無法 得標，針對此一投標過程之明顯重大疏失，被告黃宗儀辯稱 ：「投標文件係由被告謝奕嵐負責，不知為何未檢附工程技 術顧問公司等資料」云云；被告謝奕嵐竟辯稱：「投標文件 係由李佳穗製作，於製作後其並未檢查即由李佳穗寄出」云 云，均顯然與常情不符，自屬遁詞。（四）原判決認定：「 查本件被告呂耀聿所經營之東昇公司本即有資格參加投標， 且其符合本件投標資格」（見判決第6 頁第21-22 行），固 為事實；惟原判決認定：「又被告謝奕嵐所經營之力將公司 亦有參與本件投標等情」（見判決第6 頁第22-23 行），則 不知其依據為何？原判決僅謂：「有該二家公司投標資料在 卷可稽」（見判決第6 頁第23-24 行），僅從形式上之投標 資料，即認定力將公司有實際參與本件投標及有得標之真意 ，其認定依據，是否過於薄弱？蓋任何借牌投標或陪標公司 ，均有公司投標資料在卷可稽。而本件之力將公司，僅為形 式上陪標，有如前述，原判決謂：「足證東昇公司並非無名 義或證件而借用力將公司名義或證件參加投標，另力將公司 本身有參加投標，亦非出借名義或證件予東昇公司」（見判 決第6 頁第24-26 頁），僅說出其判決之結論，不知其得心 證之理由（其推論之依據及過程）為何？（五）原判決既認 定東昇公司未借用力將公司名義投標（見判決第6 頁），又 謂：「如認東昇公司有借用他人公司名義投標，除被告力將 公司外，亦應再借另一公司名義投標」（見判決第7 頁第26 -27 行），不僅其判決理由自相矛盾，亦與政府採購法第87 條第5 項之規定意旨不符。蓋上開條文並未規定同時借用二 家公司名義投標，始構成犯罪。（六）綜上，本件事證明確 ，被告等人仍執陳詞，做顯不合理之抗辯，被告呂耀聿於原 審審理時甚至對偵查檢察官進行人身攻擊，有原審審理筆錄 可稽，其犯後態度不佳，被告呂耀聿、謝奕嵐請均判處有期 徒刑8 月，被告呂靜春、黃宗儀請均判處有期徒刑6 月，被 告東昇營造有限公司及力將營造有限公司請均科處50萬元罰 金，以資懲儆，並維法紀。爰依法提起上訴，謀求救濟等語 。惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得 自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通 常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘 其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。 茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取 捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告呂耀聿等 人有其所指之上開違反政府採購法犯行，其得心證的理由已 說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法 則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為 違法。況本件檢察官所舉事證，尚無足據以認定公訴意旨所 指之被告呂耀聿、呂靜春、黃宗儀為避免系爭標案因投標廠 商僅有被告東昇公司1 家投標而無法開標，竟共同向被告謝 奕嵐借用力將公司名義投標系爭標案等節，業經本院認定如 前，則上訴意旨指以本件被告之借牌（含借用及出借公司名 義）陪標行為，應構成政府採購法第87條第5 項之罪嫌一節 ，即乏所據，自難遽採。又被告呂靜春、黃宗儀為豐麟營造 工程股份有限公司之股東，而豐麟營造工程股份有限公司前 於94年間曾承包交通部基隆港務局蘇澳港防波堤護基消波塊 加拋工程，有交通部基隆港務局工程結算驗收證明書、豐麟 營造工程股份有限公司變更登記表各1 份在卷可參（見本院 卷第73頁、第227-229 頁），則見被告呂靜春、黃宗儀所營 公司前尚非無類似工程投標及施作經驗，益徵其等所辯與力 將公司合作投標系爭標案，而由被告呂靜春上開銀行支出押 標金等節，應非子虛。另被告力將公司固未依中文公開招標 公告資料【資格摘要】記載，找工程技術顧問公司（或技術 顧問機構或技師事務所）共同投標，仍無從因此即為被告等 人不利認定，亦詳如前述，而桐慶營造股份有限公司、慶和 營造股份有限公司均未檢附工程技術顧問公司資料等，為何 會發生如此重大疏漏？是否涉有犯罪，此部分既未經檢察官 偵查起訴，自非屬本案所得以審究之範圍，則上訴意旨指稱 上開公司是否均為被告呂耀聿要求一同參與陪標者？以上疑 點，均為原審所未調查，且未於判決中詳加說明者部分，自 非可取。再者，上訴意旨雖指稱原判決僅從形式上之投標資 料，即認定力將公司有實際參與本件投標及有得標之真意， 其認定依據，是否過於薄弱？而本件之力將公司，僅為形式 上陪標，有如前述，原判決謂：「足證東昇公司並非無名義 或證件而借用力將公司名義或證件參加投標，另力將公司本 身有參加投標，亦非出借名義或證件予東昇公司」（見判決 第6 頁第24-26 頁），僅說出其判決之結論，不知其得心證 之理由（其推論之依據及過程）為何？等語。然上訴意旨所 指本件力將公司僅為形式上陪標一節，尚非有據，已如前述 ，且原判決乃就如何依據卷內相關投標等資料，認定東昇公 司並非無名義或證件而借用力將公司名義或證件參加投標， 另力將公司本身有參加投標，亦非出借名義或證件予東昇公 司一情，詳予說明論述（見原判決第6 頁），而無上訴意旨 所指僅說出其判決之結論，不知其得心證之理由之情事，職 是，上訴意旨此部分所指各節要難認為足採。另原判決固稱 「如認東昇公司有借用他人公司名義投標，除被告力將公司 外，亦應再借另一公司名義投標」等語（見原判決第7 頁第 26 -27行），惟觀諸原判決前後文之內容，可知此部分內容 係為說明公訴人既認被告呂耀聿、呂靜春、黃宗儀為湊足3 家以上合格廠商投標而分別以東昇公司、力將公司參與投標 ，惟本件除東昇公司、力將公司參加投標外，尚有桐慶營造 股份有限公司、慶和營造股份有限公司參加投標，基此，公 訴人倘若認為東昇公司有借用他人公司名義投標之行為，則 除被告力將公司外，亦應再借用另一公司名義投標，方可符 合公訴人所指之上開情節，應非有上訴意旨所指其判決理由 自相矛盾等情，是以上訴意旨此部分所指，實有誤會。從而 ，檢察官提起本件上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審 取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同 之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實 其說，自難認有理由，應予以駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 2 月 9 日 刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅 法 官 林秋宜 法 官 王美玲 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 蔡儒萍 中 華 民 國 101 年 2 月 9 日