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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1675號 上　訴　人 即　被　告　張明輝 選任辯護人　張迺良律師 　　　　　　蔡亞寧律師 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院99年度易字第15 2號，中華民國100年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地 方法院檢察署98年度偵字第13730號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 原判決關於有罪部分撤銷。 張明輝犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元 折算壹日。緩刑貳年。 事 實 一、張明輝因協助林進餘夫妻（妻為鄭美蓮）、江鄧麗雀、陳建 廷及陳鳳娥等4住戶（下稱上開4住戶）與廣宇建設實業股份 有限公司（下簡稱廣宇公司）處理臺北市○○區○○段2小 段190號等58筆土地都市更新事業計畫暨權利變換計畫案代 號R10之都市更新案件（下稱R10區塊都市更新計畫案），期 間曾求助於李文英議員，俟民國97年4、5月間林進餘等人與 廣宇公司就上開都市更新計畫案達成協議後，張明輝即向上 開4住戶提議每戶支付新臺幣（下同）3萬元，以答謝李文英 議員及周柏雅（起訴書誤載為周博雅）議員等曾幫忙處理本 件都市更新案件之人，詎張明輝取得上開4住戶交付之各3萬 元現金後（合計12萬元），竟意圖為自己不法之所有，除將 其中陳鳳娥、江鄧麗雀交付各3萬元捐贈予李文英議員、台 北市長青會外，其餘6萬元款項則均侵占入己，供己支用。 二、案經周傳甲告發暨臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 一、證據能力說明 （一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據 。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具 結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接 受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力。經查，本件證人周傳甲、林進餘、鄭美蓮、 林萬賀於偵訊時所為之證述，已經具結擔保其證言之真實 性，其等偵查中所為之陳述，未曾提及檢察官偵查時有不 法取供之情形，且均經原審傳喚到庭接受交互詰問，被告 或其辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情形，依上說 明，其等於偵查中之證言，均具有證據能力。 （二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之5分別定有明文。經查，檢察官、被告及其辯護 人對於以下本院作為得心證依據之下列各項證據資料（包 括供述證據及非供述證述），經本院審理時逐項提示，均 同意作為證據（見本院卷第59至61頁、第75至82頁），且 未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院 審酌上開各項證據作成時之情狀，認為並無不可信或不適 當之情事，且亦查無其他違背法定程序而取證之情形，依 刑事訴訟法第159條之5、第159條之4之規定意旨，均有證 據能力。 二、次按刑事訴訟法第300 條所謂變更起訴法條，係指在不擴張 及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就 有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事 實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、 詐欺取財3 罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不 法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法 益。因之，檢察官如係以上述3 種罪名中之任一罪名起訴， 法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被 害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所 認定者（例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法 院認定係以竊取方法而取得系爭財物），即得變更起訴法條 之罪名為其餘兩罪中之另一罪名是；復按刑法上之侵占與詐 欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事 實雷同，2 罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀 要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪， 罪質尚無差異，其侵害性行為之內容雷同，犯罪構成要件具 共通性（即共同概念），應認為具有同一性，從而事實審法 院於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第339條第1 項之詐欺罪，變更為同法第335條第1項之侵占罪，尚難謂有 刑事訴訟法第379 條第12款規定之未受請求之事項予以判決 之違法，最高法院81年度台非字第423 號、97年度台非字第 375號判決意旨可資參照。 貳、實體部分 一、訊據被告張明輝固坦承有向上開4住戶各收取3萬元款項之事 實，惟矢口否認有何侵占、詐欺取財之犯行，辯稱：是因R1 0區塊都市更新計畫順利完成，住戶開會自行決定每戶交出3 萬元授權伊感謝李文英議員等曾經幫忙之人，並非伊主動提 議，伊收到錢之後有拿六萬元到李文英服務處捐贈，另外的 六萬元因選舉時間未到，暫時由伊先代保管，並無侵占、詐 欺故意云云。 二、經查： （一）有關被告張明輝向上開4住戶收取3萬元之經過情形，業經 證人陳鳳娥於偵查時證稱：伊於97年間與廣宇公司洽談 R10區塊都市更新案，因被告之兄張明發亦為住戶即一同 討論此案，被告幫忙介紹尤英夫律師，並說他認識李文英 議員，可以請李文英議員提供伊等都更相關資料，且李英 議員安排伊等與臺北市政府都更處處長見面，後來協調多 次就談成了，被告當著伊等住戶的面說「拜託別人幫忙， 不用跟別人答謝一下嗎」，要我們拿3萬元出來答謝有幫 助的人，被告當時提到要答謝的人很多，有李文英、周柏 雅等人，伊是在97年4月22日前在寧夏路那邊將3萬元交給 被告等語（見偵查卷第198、199頁)、證人江鄧麗雀在偵 查中證稱：當時林先生、張明輝說都更案有向市議員拿了 些資料，所以張明輝向在場之林進餘及其他住戶陳鳳娥、 陳建廷、我說都更案有拜託過李文英、周柏雅等人，所以 要拿錢去給李文英答謝幫忙，我很忙，所以直接給了被告 3萬元，是在伊與廣宇公司簽約後給的等語（見偵卷第161 、162頁）、證人鄭美蓮於偵查及原審證述：有包3萬元紅 包給被告，因為被告說要感謝有幫忙都更案的人，是要感 謝什麼人伊也不清楚，是被告主動跟伊等講的，本件都更 案有拜託李文英議員，是被告帶我們去找議員，因為都更 案大家住戶對條文不清楚，所以大家協議找議員問，被告 就說他幫忙安排，後來被告安排我們跟李文英議員見面， 議員說他也不是很清楚，就安排我們去找都更邊處長等語 （見偵卷第155、157頁），被告說要感謝幫忙我們的人， 因為他們幫忙都更的事情，拿3萬元給被告後，被告沒有 給我收據，沒有說要如何處理或運用這筆感謝款，也沒有 說明這筆錢運用狀況、進度等語（見原審卷一第155頁、 第159頁反面）、證人陳建廷於偵查時證述：被告當時有 介紹一個律師，幫我們與建商協商，被告有認識李文英議 員，被告有帶我們去找李文英，要請李文英出面去跟建商 談，去找議員也只是討論都更的事情，我們是有去找過都 更邊處長，我們與建商達成協議後，被告有跟我及江鄧麗 雀、林進餘說，議員、代書有幫忙都更案，所以該給一些 答謝，要我們包3萬元紅包給他，林進餘也有跟我說這件 事情，並說要我自己給張明輝或由他轉交，後來我拿3萬 元到林進餘蘭州街家給林林進餘轉交，被告一開始說議員 不收錢，但伊等與廣宇公司簽約後，被告才告訴我們說還 是要答謝人家一下（見偵查卷第165、166頁），又證人陳 鳳娥、鄭美蓮、陳建廷及江鄧麗雀與廣宇公司就R10區塊 都市更新計畫案，分別於97年4月7日、5月5日達成協議， 並簽定不動產買賣契約書乙節，有廣宇公司99年12月28日 廣宇99字第GA00000-00000號函檢附不動產買賣契約書2份 、原審法院公務電話紀錄2份附卷足憑（見原審卷一第107 至121頁、第152、226頁），堪認被告確有於97年4、5月 間R10區塊都市更新計畫案完成後，以欲感謝幫助都更案 之人如議員等人為由，建議上開4住戶各交付3萬元予被告 等情無訛。另證人陳鳳娥、鄭美蓮、陳建廷、江鄧麗雀自 97年4、5月間起陸續各交付3萬元予被告之事實，復據證 人陳鳳娥、鄭美蓮、陳建廷、江鄧麗雀證述如前，並為被 告所不否認，上開事實亦堪認定。被告辯稱並非伊主動提 議捐款3萬元以為答謝，是住戶開會決定云云，並無足採 。 （二）又被告於都更案結束後，曾前往李文英議員服務處，持6 萬6 千元紅包欲捐贈予李文英議員，經議員拒絕後，被告 即將其中3萬元轉捐贈予台北長青會，並提供陳鳳娥名義 開立收據，其餘36000元部分則暫存於李文英議員服務處 週轉金帳戶內一節，已據證人林萬賀先於偵查時證稱：都 更案結束，被告有拿紅包過來要給我，說這是那幾個申請 協助的住戶要給律師、議員及一些有幫助的人紅包，我當 場拒絕，因為議員堅持不能收錢，我要他去捐一些協會社 團，被告是有捐3萬元給李文英創辦的一個常青會等語（ 見偵查卷第189頁），復於原審證稱：我從91年開始到去 年落選總共當了李文英議員服務處主任八年，我們只提供 服務處的場所供住戶及建商協調使用，此都更案，住戶與 建設公司有在我們服務處協商過四次，台北常青會是李議 員創設的，本來沒有固定的地點，後來因為李議員有服務 處，才借用服務處當會址，都更案的事情我們提供服務處 給他們做協調到完成之後，有一天張明輝打電話來跟我說 ，他有事情要來找我，因為我常常在外面做選民服務會在 外面跑，所以我就等張明輝來，張明輝來了之後，他拿了 一個紅包，我後來知道是六萬元，我說這六萬元要做什麼 ，他說這六萬元是這些人要感謝李文英議員的幫助，所以 自動要他代表來捐款給李議員。但是我馬上就拒絕，我說 議員做服務是不收錢。然後張明輝就說這是大家的心意， 叫我要收下，後來張明輝就把這六萬元的紅包及另外一個 小紅包六千元說私下要給我的，我說我更不能收，但是張 明輝將這兩包紅包丟下就走了，說這是他們的誠意，要我 們一定收下，等張明輝一走我就馬上打電話給李議員報告 這件事情，電話中就被李議員斥責，李議員說我一直交代 不能收錢，為何我將錢收下，我就回答我有阻止張明輝說 不收，但張明輝將錢丟下就走了，後來李議員說要我建議 張明輝將錢捐給社會機構公益團體，電話掛斷之後我就打 電話給張明輝，說這筆錢要捐給慈善機構，張明輝跟我說 要我等他一下，他馬上來服務處，張明輝到服務處後，問 我說建議他要捐給何人，因為李議員有成立兩個社會服務 機構，一個是臺北市社區婦女聯盟，一個是台北常青會， 我說台北常青會是比較在照顧年長老人的機構，張明輝就 說要我把三萬元捐款給常青會，我說收據要有名字請他給 我名字，張明輝就告訴我剛才給我看剛才那張收據上的人 名字，我就開了三萬元收據，我問張明輝另外三萬六要如 何處理，張明輝說他必須要回去問看有沒有人要收據，然 後再跟我講，我就跟張明輝說這三萬六我就暫時存在李議 員的服務處專戶裡面，如果張明輝要收據，跟我講名字後 我再開立，不然等到李議員下次競選的時候就可以當作政 治獻金來使用，後來張明輝一直沒有來跟我講這三萬六要 開什麼收據，所以三萬六就一直放在帳戶裡面等語明確（ 見原審卷一第168至173頁），並有台北長青會檢送之97年 5、6月現金帳明細、台北長青會97年5月27日出具捐款人 陳鳳娥收據影本、台北富邦銀行市府分行財富管理100年5 月19日北富銀市府字第1000000022號函檢附存戶李文英帳 戶97年交易明細表各一份可稽（見原審卷一第65至66頁、 卷二第60-1至63頁），堪信被告於都更案結束後確實有以 上開住戶欲答謝議員為由，而捐贈6萬元予李文英議員之 舉措無誤。 （三）惟觀諸被告自97年4、5月間起陸續向江鄧麗雀、陳鳳娥、 鄭美蓮及陳建廷等人收取共計12萬元款項後，除在97年5 月捐出3萬元予臺北常青會，3萬元欲捐贈予李文英議員而 暫存於李文英議員服務處專戶內外，其餘6萬元款項被告 則遲未捐贈予李文英議員或為其他處置，被告雖辯稱：鄭 美蓮拿六萬元給我，其中三萬元是陳建廷的，當時我有告 訴他，現在不能捐錢，要99年才能捐，他說沒有關係，錢 放在你那邊保管云云，然此與證人鄭美蓮於原審審理時證 稱：拿3萬元給被告後，被告沒有給我收據，沒有說要如 何處理或運用這筆感謝款，也沒有說明這筆錢運用狀況、 進度等語（見原審卷一第159頁反面），明顯不一致，參 以被告於97年5月間捐贈李文英議員6萬元時雖遭婉拒，尚 能改以上開捐贈方式以資代替，何以證人鄭美蓮交付6萬 元款項，會發生無法捐贈之情事？況證人鄭美蓮、陳建廷 就本件捐款並未指定方式，被告何以不能比照相同方式捐 贈予台北長青會或暫存於李文英議員服務處專戶內？誠屬 可疑。甚且被告於偵查中自承「鄰居覺得我做得很好，每 人都包3萬元紅包給我」、「就是這些人（陳建廷、郭順 枝、陳鳳娥、江鄧麗雀）各包3萬元紅包給我，林進餘也 有包紅包給我，我還有跟他們說我要捐出去」（見偵查卷 第137、138頁），可見被告收取上開4住戶交付之款項後 ，僅為部分捐贈，確實有將剩餘6萬元款項據為己有之意 ；再者，被告既未將保管之6萬元捐贈予李文英議員，又 不退還予鄭美蓮等人，更未向鄭美蓮等人說明此筆款項實 際捐贈情形，遲至案外人周傳甲提起本件申告後，始於99 年10月19日交還3萬元予鄭美蓮（見原審卷一第159頁）， 10 0年9月21日以存證信函、郵政匯票方式歸還3萬元予陳 建廷（見本院卷第108頁），侵占時間時間長達2、3年之 久，益見被告就此部分6萬元之款項確有侵占入己之不法 所有意圖甚明。至被告雖於98年3月27日、99年10月30日 以自己名義各捐出1萬元政治獻金予周柏雅、李文英等人 ，然上開捐款均是被告以自己名義所為，有上開收據在卷 可查（見原審卷一第59頁、原審卷二第46頁），已難認定 係被告代江鄧麗雀、鄭美蓮、陳鳳娥及陳建廷等人捐款， 復參酌被告於本件案發後將江鄧麗雀、陳鳳娥之款項退回 ，已據證人江鄧麗雀、陳鳳娥證述在卷（見偵查卷第162 、198頁），證人陳鳳娥更證稱：被告稱若伊有出庭作證 ，不要說這3萬元係99年農曆年後還的，要說是農曆年前 還的等語（見偵查卷第198、199頁），是被告上述起訴後 之捐款、退款行為，顯係臨訟掩飾其犯行所為，自難採為 有利被告之認定。 （四）辯護人另指稱被告有穩定工作及相當收入之人，於97、98 、99年間，每年年收入各約為388萬餘元、264萬餘元及45 8萬餘元，又被告為扶輪社友，每年捐款高達數十萬、百 萬，被告擁有製錶技術、並在社區大學任教，具有正當執 業，實無可能為求取數萬元財物而甘冒違法，而有詐欺、 侵占犯行云云，並提出財政部臺北國稅局97、98、99年度 綜合所得稅各類所得資料清單、感謝狀、專利證書、聘書 等件為證（見原審卷二第45、47至50頁、本院卷第100至 103頁），然被告收入多寡、有無正當工作與其是否構成 本件侵占犯行，二者實無任何關聯，否則，豈所有具一定 資力、職業之人，一律不構成財產犯罪，是辯護人此節所 辯，顯無可採。 （五）綜上所述，被告及辯護人前開所辯各解，均無足採，本件 事證明確，被告侵占犯行堪以認定，應依法論科。 三、核被告張明輝所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。公訴 意旨雖認被告自始有詐欺之不法意圖，涉犯詐欺取財罪嫌， 然查：本件都更案件結束後，被告確有以住戶為答謝議員為 由，將證人陳鳳娥、江鄧麗雀交付6萬元捐贈予李文英議員 乙節，業據證人林萬賀證述如前，足見被告初始確有答謝議 員之意，而向上開住戶提議贈與金錢予李文英議員等人，並 非自始即有意詐欺；是其於鄭美蓮、陳建廷交付答謝金額各 3萬元後，知悉李文英議員於上開期間不接受捐贈，始起意 據為己有、挪作他用，應係事後起意侵占無疑，公訴人認被 告涉犯詐欺取財罪嫌，容有誤會，惟起訴被告詐取款項之基 本社會事實同一，變更起訴法條審判之，附此說明。又被告 以一侵占行為，同時侵害鄭美蓮、陳建廷之財產法益，為想 像競合犯，應從一重之侵占罪處斷。原審據以論科，固非無 見，惟查（一）被告上開犯行應構成刑法侵占罪，原判決認 係犯刑法詐欺取財罪，即有違誤。（二）並無證據證明被告 另有向證人陳鳳娥、江鄧麗雀各詐取3萬元現金之犯行（詳 後述），原審誤為有罪諭知，亦有違誤。被告提起上訴，否 認犯行，就上述事實欄所載部分固無足取，惟原判決既有上 開可議之處，自應由本院將原判決有罪部分予以撤銷改判。 爰審酌被告前無犯罪紀錄，素行良好，有本院被告前案紀錄 表一份在卷可查，被告利用保管鄭美蓮、陳建廷交付答謝金 之機會，擅自侵占供為己用，造成鄭美蓮、陳建廷各受有3 萬元損害，惟事後已返還上開款項，非無悔意，兼衡被告為 高中畢業之智識程度、犯罪之方法、手段、所生危害、否認 犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰 金之折算標準，以示懲儆。末查，被告前無犯罪科刑紀錄， 此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致 犯本罪，且於原審、本院審理期間已陸續將侵占款項返還證 人鄭美蓮、陳建廷等情，業據證人鄭美蓮證述在卷，並有存 證信函、郵政匯票、掛號郵件收件回執各1件在卷可稽，顯 有悔悟之意，信其歷此偵、審暨科刑教訓後，當知所警惕， 信無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑以暫不執行為適當， 爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予諭知緩刑2年，以啟 自新，並觀後效。 參、不另為無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告張明輝因協助被害人郭順枝夫妻（妻為 郭陳月雲）與廣宇建設實業股份有限公司（下簡稱廣宇公司 ）處理代號R10 之都市更新案件，期間曾求教於李文英議員 ，於被害人郭順枝夫妻、陳鳳娥、江鄧麗雀與廣宇公司處理 都市更新案件完畢後，竟意圖為自己不法之所有，於民國97 年間之某不詳時日，在臺北市某不詳處所，向被害人郭順枝 夫妻、陳鳳娥、江鄧麗雀佯稱每戶需支付新臺幣（下同）3 萬元，以答謝李文英議員及周柏雅等曾幫忙處理本件都市更 新案件之人，致被害人郭順枝夫妻、陳鳳娥、江鄧麗雀不疑 有詐，陷於錯誤，遂交付3萬元予張明輝，因認被告張明輝 就此部分行為涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難 為有罪之認定基礎（最高法院30年度上字第816 號判例、40 年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例參照）。公 訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以證人郭順枝、郭陳月雲、 陳鳳娥、江鄧麗雀之證述及被告之供述為其主要論據。訊據 被告堅決否認有前開詐欺取財犯行，辯稱：是郭順枝夫妻為 感謝伊主動包紅包給伊，伊並未詐欺，伊收取陳鳳娥、江鄧 麗雀各交付的三萬元後，即於97年5月16日前往李文英議員 服務處將6萬元交給李議員服務處主任林萬賀作為答謝，並 以陳鳳娥名義捐贈3萬元予李文英議員創辦之台北長青會， 至於江鄧麗雀3萬元部分仍暫存在議員帳戶內，待被告與江 鄧麗雀確認收據抬頭後再做捐贈，被告並無詐欺意圖等語。 三、經查： （一）被害人郭順枝夫妻交付3萬元款項予被告之經過，業據證 人郭順枝於偵查及原審審理時證稱：為感謝被告協助處理 都更過程，伊主動贈3萬元紅包予被告，伊託其妻郭陳月 雲予被告時，被告原本還不願意收，後來還是有收下；而 在伊有參與都更案開會之會議過程中，不曾聽到被告有向 伊等提到要答謝議員之事，伊予被告3萬元紅包的事也沒 有告訴其他人，而被告約於99年1月將3萬元款項退還其妻 郭陳月雲，伊等即以被告名義將3萬元捐給慈濟等語（見 偵查卷第171、172頁、原審卷一第133至136頁）及證人郭 陳月雲證稱：伊等因R10區塊都市更新計畫案常去被告家 喝茶、開會，被告會準備點心、茶水供伊等使用，被告亦 為伊等爭取都更條件、協助聯絡律師，郭順枝遂提議贈與 3萬元紅包予被告，以答謝被告之幫忙，並非被告向伊索 取，伊不記得被告有說要答謝議員之事；而在給被告紅包 時，被告本來還不收，係伊強塞給他的，後來被告有把3 萬元還予伊，因伊係慈濟會員，故以被告名義將3萬元捐 給慈濟，細目為建設、濟貧、國際等語（見偵查卷第173 、174頁、原審卷一第136頁背面至141頁），核與被告供 述是郭順枝夫妻為感謝伊主動包紅包給伊等情相符，可徵 證人郭順枝、郭陳月雲係為感謝被告協助處理R10區塊都 市更新計畫案，而主動贈與3萬元紅包予被告之情甚明； 嗣被告雖將3萬款項退還，證人郭陳月娥旋將3萬元以被告 名義捐予財團法人慈濟傳播人文志業基金會、財團法人中 華民國佛教慈濟慈善事業基金會乙節，亦有以被告為名義 人之財團法人慈濟傳播人文志業基金會、財團法人中華民 國佛教慈濟慈善事業基金會收據影本各1紙附卷可稽（見 原審卷二第60頁），足見證人郭順枝、郭陳月雲夫妻在被 告退回3萬元後，仍以被告名義將3萬元捐予上述慈善團體 ，益見二人對被告謝意甚堅，況且該3萬元紅包既非被告 要求證人郭順枝夫婦交付所致，則被告自無施用何種詐術 行為可言，此部分核與詐欺罪之構成要件有間。 （二）被告辯稱於都更案結束後，曾於97年5月16日前往李文英 議員服務處，持6萬6千元紅包欲答謝李文英議員，為議員 服務處主任林萬賀拒絕，經林萬賀建議後，即將其中3萬 元捐贈予台北長青會，並提供陳鳳娥名義開立收據，其餘 36000元部分則暫存於李文英議員服務處週轉金帳戶內之 事實，已經本院認定如前（見理由欄貳、二、（二））， 堪信被告於都更案結束後確實有以住戶欲答謝議員為由欲 捐贈6萬元予李文英議員之行為無誤，足見被告向上開住 戶提議贈與金錢予李文英議員等人之初，確存有答謝議員 之意，且被告取得證人陳鳳娥、江鄧麗雀交付之6萬元答 謝金後，亦確實有持以捐贈李文英議員，惟遭李文英議員 婉拒，而改以其他名目捐贈等情，亦經證人林萬賀證述明 確，並有台北長青會97年5月27日出具捐款人陳鳳娥收據 影本、台北富邦銀行市府分行財富管理100年5月19日北富 銀市府字第1000000022號函檢附存戶李文英帳戶97年交易 明細表各一份可稽（見原審卷一第65至66頁、卷二第60-1 至63頁），堪信為真正，是亦難認被告向證人陳鳳娥、江 鄧麗雀各收取3萬元款項部分有何詐欺、侵占入己之不法 所有意圖。雖證人林萬賀就被告實際捐款時間前後證述有 不一致之情，惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間 有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予 以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採 信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴 人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染 之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則 仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例 要旨參照）。查證人林萬賀於原審交付詰問時已一再證稱 被告拿紅包到李文英服務處時間是在都更案件結束之後， ，但詳細日期已不記得了（見原審卷一第170頁背面、第 171頁），而人之記憶會隨時間經過而漸模糊、淡忘，實 難強求證人林萬賀對過往事件均能巨細靡遺地清晰記憶， 且證人林萬賀並無法預期日後會遭傳喚，亦難期待其就與 被告見面之時間、過程、談話內容等情之前後供述會完全 一致，然證人林萬賀就都更案件結束後被告確實有拿紅包 至李文英議員服務處表示受協助之住戶欲答謝議員，證人 林萬賀拒絕收受後，被告改捐贈3萬元給李文英創辦之長 青會等基本事實，於偵查及原審前後所供則始終如一。衡 以證人林萬賀為李文英議員之辦公室主任，與被告間僅為 一般選民服務關係，如李文英議員創辦之台北長青會、李 文英服務處專戶內確實並無接受被告之捐款，證人林萬賀 實無甘冒偽證罪之罪責，刻意虛構事實迴護被告之必要， 且證人林萬賀上開證述，復據其提出台北富邦銀行市府分 行李文英帳戶交易明細資料佐證，更徵證人林萬賀上揭被 告持現金6萬6仟元答謝議員之證述，當屬可信。 （三）綜上所述，徵諸前揭法律規定及判例意旨，公訴意旨所指 此部分詐欺取財犯行，均核屬不能證明被告犯罪，本院復 查無其他佐證可供認定被告有前揭詐欺取財犯行，既不能 證明被告上開犯行，原應為被告無罪之諭知，然檢察官認 此部分犯行與前揭論罪科刑部分有想像競合之法律上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項、第55條、第41條第 1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主 文。 本案經檢察官越方如到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 9 月 30 日 刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章 法 官 魏瑞紅 法 官 汪梅芬 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 劉寶鈴 中 華 民 國 100 年 9 月 30 日