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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1843號 上　訴　人 即　被　告　吳祖煥 選任辯護人　陳萬發律師 上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院九十九年度易字 第五三六號，中華民國一百年七月七日第一審判決（起訴案號： 臺灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一六九三０號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、吳祖煥自民國九十七年四月七日起受聘僱擔任立興投資股份 有限公司（下稱立興公司）位在桃園縣○○鄉○○○段下縣 厝子小段第七之九地號大園倉儲廠房新建工程工地（下稱系 爭工地）之工地主任，負責職掌工地鋼筋及其他工地材料之 訂購、施工驗收等事宜，為從事業務之人。因立興公司為系 爭工地綁紮鋼筋工程施工需要，乃委由吳祖煥計算所需鋼筋 數量，由於吳祖煥知悉系爭工地工區原尚有剩餘約十四至十 五噸之四分鋼筋，而四分鋼筋僅須供作三分鋼筋綁紮時之輔 助即工作筋使用，系爭工地原剩餘之四分鋼筋數量已足以供 作系爭工地綁紮鋼筋之工作筋，竟萌生意圖為自己不法所有 之侵占犯意，乃建議立興公司向高亨股份有限公司（下稱高 亨公司）訂購品名為４”（四分）之鋼筋約十噸、３”（三 分）之鋼筋約一百噸之鋼筋（總重共約一百一十噸），立興 公司旋依吳祖煥之建議而於九十七年七月二十二日向高亨公 司訂購上述一百一十噸鋼筋，並約定於九十七年七月二十四 日上午在系爭工地交貨，以利翌日在系爭工地綁紮施作。高 亨公司所委託之源玉鋼鐵有限公司乃依約於九十七年七月二 十四日上午六時三十分許，由四位貨車司機將上述一百一十 噸鋼筋由臺南載運北上並依慣例於進入系爭工地前通知吳祖 煥一同至桃園縣觀○○○區○○路○段○○○號之工程地磅 站（下稱成功地磅處）會同過磅秤重後，吳祖煥隨即指示自 己另外再行雇用之吊卡車將其中惟一台載有四分鋼筋及三分 鋼筋之貨車（約重二十四．七四公噸，其中三分鋼筋約重十 四．五八公噸，四分鋼筋重約十．一六公噸，下稱第四台貨 車之鋼筋）卸載鋼筋至該吊卡車上，僅其餘三台貨車所載運 之三分鋼筋與立興公司為施作時吊掛鋼筋所使用之全吊車於 同日上午八時許，駛入系爭工地卸載該三輛貨車所載送之三 分鋼筋置於工區，吳祖煥未將其業務上所經手收取之上開第 四台貨車之鋼筋置於系爭工地之工區，並以變更持有為所有 之意思將第四台貨車之鋼筋予以侵占入己。嗣立興公司於翌 日即九十七年七月二十五日施作時，即以原置於系爭工地工 區之四分鋼筋供作工作筋進行綁紮，惟仍發現三分鋼筋數量 不足，乃將原來三分鋼筋綁紮之間隔由十五公分拉長至約二 十公分之間隔綁紮後，再進行灌漿，其後立興公司認已將綁 紮之鋼筋間距拉長，且原系爭工地工區尚有剩餘鋼筋，鋼筋 應會有餘而非不足，乃核對系爭工地監工吳萬聖所記載之九 十七年七月二十四日立興公司工程日報表記載之鋼筋種類、 數量、送貨卡車數量，與高亨公司送貨單及成功地磅處地磅 紀錄單記載之鋼筋數量不符，確認僅有三輛貨車載運共約八 十五．三四公噸之三分鋼筋進至系爭工地工區，短缺第四台 貨車之鋼筋約二十四．七四公噸，始查悉上情。 二、案經被害人立興公司訴由臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣 高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查後起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、被告吳祖煥於協調會時所為不利於己之供述，有證據能力： 按九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴 訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第一百五十九條第一 項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。 至於被告對其本人審判外所為不利於己之陳述，並無保障其 反對詰問之問題，故被告於審判外所為不利於己之陳述，並 無傳聞法則之適用，仍得為證據。證人以聞自被告在審判外 所為不利其本人之陳述作為內容而為之轉述，本質上等同於 被告審判外之自白或其他不利於己之陳述，基於同一法理， 亦不生對證人詰問之問題，自無傳聞法則之適用，其得否為 證據，應恃其是否具備任意性與真實性以為斷，依刑事訴訟 法第一百五十六條第二項，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符（詳最高法院九十七年度台上字第一八三 六號、第三五００號、第三八八０號、九十六年度台上字第 四０二號、第一０四一號判決意旨參照；臺灣高等法院九十 七年度法律座談會刑事類第二九號提案結論參照）。是被告 吳祖煥於本案發生後，於九十七年八月間參與協調會時所為 之供述，雖係其於審判外不利於己之陳述，本即無傳聞法則 之適用，則證人即當日參與協調之律師李如龍、證人黃河洲 當日以聞自被告吳祖煥在審判外所為不利其本人之上開陳述 作為內容而為之轉述，自亦無傳聞法則之適用。又關於被告 吳祖煥於前述協調會中所為陳述情形，被告吳祖煥亦不否認 有參加上開協調會，且表示確實有談及會有剩餘之鋼筋等語 （詳本院一百年八月二十九日準備程序筆錄第三頁），從未 抗辯其於協調會中所為陳述係出於非任意性，並就證人李如 龍、黃河洲所言之證據能力並不爭執（詳本院一百年八月二 十九日準備程序筆錄第五頁及本院一百年十一月二十三日審 判筆錄第五頁至第六頁），堪認被告吳祖煥上開不利於己之 陳述具任意性，且其前揭不利於己之供述，復與事實相符而 具有真實性（詳後述），故被告吳祖煥前揭於協調會中所為 不利於己之陳述，自有證據能力。 二、告訴代理人黃河洲以告訴代理人身分應訊而未經具結所為之 陳述部分，有證據能力： 按「刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：『證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依 刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以 外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告 ）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過 程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證 人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之 規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八 條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身 分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分 傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十 九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十 八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第 一項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合 ，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行 使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前 作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲 法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記 憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚 不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具 結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在 檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由 ；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以 外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被 告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該 未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若 係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據， 自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能 力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八 條之三之規定，排除其證據能力。」（詳最高法院九十六年 度台上字第三五二七號判決意旨）。查告訴代理人黃河洲以 告訴代理人身分應訊而未經具結所為之陳述部分，雖未經具 結，惟法院當時係以告訴代理人身分而為訊問，其身分既非 證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬法 院調查證據職權之適法行使，當無違法法可言，上開陳述本 質上屬於傳聞證據，惟法院於審理時已依法對證人即告訴代 理人黃河洲以證人身分到庭具結而為陳述，並經被告吳祖煥 直接對證人即告訴代理人黃河洲當庭進行交互詰問，則前揭 非以證人身分而在法院面前未經具結之陳述筆錄，亦無顯不 可信之情況，依前揭最高法院判決意旨，自有證據能力。 三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九 條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所 引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據 ，惟上訴人即被告吳祖煥及其選任辯護人於本院審理時均陳 明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一百年八月二十九 日準備程序筆錄第五頁及本院一百年十一月二十三日審判筆 錄第五頁至第十四頁），本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十 九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力。至被 告吳祖煥及其選任辯護人所爭執之證人吳子昌於警詢中所述 ，為審判外之陳述，無證據能力乙節（詳本院一百年八月二 十九日準備程序筆錄第五頁及本院一百年十一月二十三日審 判筆錄第五頁），因本院下列認定被告吳祖煥犯罪之證據， 並未引用有關證人吳子昌之任何供述，自無討論其證據能力 之必要，一併敘明。 貳、實體部分： 一、訊據被告吳祖煥固坦承自九十七年四月七日起受聘僱擔任立 興公司系爭工地之工地主任，負責工地鋼筋及其他工地材料 之訂購、施工驗收等事宜（詳本院一百年八月二十九日準備 程序筆錄第二頁及本院一百年十一月二十三日審判筆錄第十 五頁），立興公司為系爭工地綁紮鋼筋工程需要，乃委由被 告吳祖煥計算所需鋼筋數量，被告吳祖煥乃計算以三分鋼筋 進行綁紮為基礎，加上以四分鋼筋作為工作筋使用，總計所 需鋼筋數量為一百一十噸（詳易字第五三六號卷第八一頁背 面及第八六頁），立興公司乃依被告吳祖煥之建議於九十七 年七月二十二日向高亨公司訂購上述一百一十噸之鋼筋，約 定於九十七年七月二十四日上午在系爭工地交貨以利於翌日 在系爭工地綁紮施作，高亨公司所委託之源玉鋼鐵有限公司 乃依約九十七年七月二十四日上午六時三十分許，由四位貨 車司機將上述一百一十噸鋼筋由臺南載運北上並依慣例於進 入系爭工地前通知被告吳祖煥一同至成功地磅處會同過磅後 （詳本院一百年八月二十九日準備程序筆錄第二頁），被告 吳祖煥隨即指示自己另外出錢再雇用之吊卡車將其中惟一一 台載有四分鋼筋及三分鋼筋之貨車即第四台貨車之鋼筋卸載 鋼筋至該吊卡車上，僅其餘三台貨車所載運之三分鋼筋與立 興公司為施作時吊掛鋼筋所使用之全吊車於同日上午八時許 ，駛入系爭工地卸載該三輛貨車所載送之鋼筋置於工區（詳 本院一百年八月二十九日準備程序筆錄第二頁及本院一百年 十一月二十三日審判筆錄第十五頁至第十六頁），告訴人立 興公司於翌日即九十七年七月二十五日施作時，三分鋼筋綁 紮係以間隔約二十公分綁紮後，再進行灌漿等情（詳易字第 五三六號卷第八一頁背面），惟矢口否認有何業務侵占之犯 行，辯稱：我在九十七年七月二十四日會同過磅後，有指示 我所僱用之吊卡車將第四台貨車之鋼筋卸載在吊卡車上，只 有三台車的三分鋼筋進入系爭工地，但我是叫我所僱用的吊 卡車將第四台貨車之鋼筋放在系爭工地旁的置料區，之所以 將第四台貨車之鋼筋未進入系爭工地是因為開始綁鋼筋的時 候，會有剩餘的鋼筋，不可能將所有鋼筋置於系爭工地的工 區，而置料區就在系爭工地的附近約三十公尺處，如果全部 放在系爭工地，會影響工程的進度及成本，當天立興公司為 吊掛鋼筋有僱用一台全吊車，我自己出錢再僱一台吊卡車， 那是因為置料區位在系爭工地外三十公尺，所以要再僱一台 吊卡車，又因為立興公司所僱用的全吊車太大了沒有辦法走 ○○○區○○○○路，所以要再另外僱一台吊卡車，吊卡車 的錢是我先墊付的，因後後來要向黃河洲請款時，黃河洲不 願給付該台吊卡車的錢云云（詳本院一百年八月二十九日準 備程序筆錄第二頁及本院一百年十一月二十三日審判筆錄第 十六頁、第十七頁至第十八頁）。然查： （一）被告吳祖煥為系爭工地工地主任，系爭工地為綁紮鋼筋施 工需要，乃委由被告吳祖煥計算所需鋼筋數量，被告吳祖 煥經計算以三分鋼筋綁紮，且以四分鋼筋作為工作筋後， 須訂購十噸四分鋼筋及一百噸三分鋼筋，立興公司乃依被 告吳祖煥之建議於九十七年七月二十二日向高亨公司訂購 十噸四分鋼筋、一百噸三分鋼筋，總計一百一十噸鋼筋至 系爭工地，並預計於九十七年七月二十四日在系爭工地交 貨，九十七年七月二十四日上午六時三十分許，高亨公司 所委託之源玉鋼鐵有限公司乃載運四台車總計一百一十噸 之鋼筋由臺南北上，並於進入系爭工地前通知被告吳祖煥 一同至成功地磅處進行過磅秤重等事實，此據被告吳祖煥 供承在卷，內容已如前述，並有被告吳祖煥與立興公司間 之九十七年四月七日聘僱契約（詳他字第三三七六號卷第 七頁）、立興公司向高亨公司九十七年七月二十二日之下 料單（詳他字第三三七六號卷第八頁，載訂購４”（即四 分）十噸、３”（即三分）一百噸，總計一百一十噸鋼筋 ）及四張高亨公司送貨單與四張成功地磅處九十七年七月 二十四日地磅記錄單（詳他字第三三七六號卷第十一頁至 第十四頁）等附卷可稽。 （二）系爭工地監工吳萬聖須每天記載進入系爭工地鋼筋進料之 立興公司工作日報表，九十七年七月二十四日當天僅三台 貨車之三分鋼筋及立興公司所僱用之一台全吊車進入系爭 工地置於工區，而上開三台貨車之三分鋼筋總數為四十一 把，計八五三四０公斤，並置於工區四周之三個地方以便 取料施工，本件被告吳祖煥於九十七年七月二十四日於會 同源玉鋼鐵有限公司之四台貨車司機於成功地磅處過磅後 ，僅將三台車之三張高亨公司送貨單與三張成功地磅處九 十七年七月二十四日地磅記錄單交付予監工吳萬聖，吳萬 聖據此分別填載在其私人日誌及立興公司九十七年七月二 十四日工作日報表等事實，業據證人吳萬聖分別於偵查時 （詳偵字第一六九三０號卷第三一頁稱：「（問：任職？ ）在告訴人的公司任職，我是現場監工，負責工地作業品 質，鋼筋進料事項也是我負責的項目，因為日報表都是我 在填寫。．．（問：九十七年七月二十四日當天告訴人公 司進料四台鋼筋是否知悉？）我知道，但我親眼目睹的數 量只有三台鋼筋，不過秤重不是我處理的，但我確定只有 三台鋼筋到現場，我當時負責指揮鋼筋卸下的位置。」等 語）及原審審理中（詳易字第五三六號卷第五九頁至第六 二頁背面稱：「（問：你從何時在立興公司工作？）九十 五年間開始起就在立興公司工作，一直工作到現在，一直 都是擔任工地的監工。（問：被告於本案案發時擔任立興 公司何職務？）工地主任，主任的職務比我高。．．（問 ：九十七年七月二十四日本案的工地是否有進貨四台貨車 的鋼筋？）進來是三台，我不知道當時是要進四台或是三 台貨車的鋼筋，但是我實際上看到三台載鋼筋的貨車，這 三台貨車沒有吊鋼筋的手臂，還有另外一台吊車也有進來 ，這台吊車上面只有吊臂，沒有載鋼筋，因為那台吊車是 全吊車，而不是吊卡。（問：你當時看到鋼筋是卸載在何 處？○○○鄉○○○段下縣厝子小段第七─九地號工地的 地板。．．（問：所以當日進的鋼筋會放在何處？○○○ 鄉○○○段下縣厝子小段第七─九地號工地地板，所以是 分開放在地板四周的三個地方以便於取料施工。（問：你 們要如何確認你們當日要進的鋼筋重量為何？）收料的人 會去磅重量，他會有磅單，磅單再傳回台北的公司，本件 是被告去收料，去磅重的，當天他有將磅單交給我，當時 他只有給我三車鋼筋的磅單，他交給我後，我忘記是他或 是我傳回給公司，然後我也是依磅單去記載於我自己私人 的日誌上，然後我會依我自己私人日誌上的記載登載於公 司的日報表上。（問：當天被告給你的三張磅單總重量為 何？）依我今日所帶來的私人日誌的記載，是八五三四０ 公斤，我的日誌上還有記載每一車分別重量為三一三六０ 公斤、二四九八０公斤、二九０００公斤，我的日誌上有 記載兩種公斤數，其中一種公斤數是出賣人送出來時他們 自己所記載的公斤數，一種是鋼筋送來我們工地時，我們 磅重的公斤數，二者相差不多。（問：你如何知道鋼筋出 賣人出廠的磅數？）鋼筋廠出貨單上面有他們記載出貨的 重量，我們會磅的時候也會記載會磅的重量，所以有出貨 單也有磅單，被告應該有交給我出貨單及磅單，而且我私 人日誌上有記載每一車貨車上有幾把鋼筋，分別為十五把 、十二把、十四把。．．（被告問：磅單是我給你的，還 是公司給你的？）是你那天磅完後，被告拿磅單給我看， 然後我抄在我的日誌上，我現在想起來，磅單應該是被告 傳回公司的。．．（問：當天你所看到三台貨車的鋼筋是 三分或四分的鋼筋？）都是三分的鋼筋，沒有四分的鋼筋 。（問：你所看到的之前綁地樑剩下的四分鋼筋以外，九 十七年七月二十四日還有看到四分的鋼筋嗎？）沒有。（ 問：九十七年七月二十四日當天被告有無向你說『我已經 先下好一台車的鋼筋』？）沒有。」等語）結證在卷，並 有立興公司九十七年七月二十四日工程日報表（詳他字第 三三七六號卷第九頁，記載九十七年七月二十四日星期四 ，進鋼筋三台共八五三四０ＫＧ，四一把三分鐵）及證人 吳萬聖所提出九十七年七月二十七日私人日誌（詳易字第 五三六號卷第六五頁）等附卷可稽，又依據上開立興公司 九十七年七月二十四日工程日報表及監工即證人吳萬聖所 提供之九十七年七月二十四日私人日誌發現： １、被告吳祖煥於前述立興公司九十七年七月二十四日工程日 報表上，監工吳萬聖依被告吳祖煥所交付之送貨單及地磅 記錄單所記錄當日僅進三分鋼筋三台總共八五三四０公斤 ，被告吳祖煥親自於其上之「核閱欄」下簽核，足證被告 吳祖煥就監工吳萬聖當天依被告吳祖煥所提供之送貨單及 地磅記錄單而記錄之立興公司工程日報表於其上簽名確認 無訛，且被告吳祖煥於本院審理時亦坦承當天有進四台車 的鋼筋，但僅登載三台車的鋼筋於立興公司之工程日報表 上等語（詳本院一百年八月二十九日準備程序筆錄第二頁 至第三頁稱：「（問：為什麼第四輛車的鋼筋置於置料區 ，卻沒有登載的工程日報表？）這個工地裡面的日報表都 是吳萬聖在書寫，他有時拿給我的是兩、三張或是七、八 張，我沒有注意日報表裡面的書寫內容，我就直接簽名。 」等語）。 ２、原審審理時當庭勘驗監工吳萬聖所提出之日誌，發現上開 日誌係以日記簿所記載，其中九十七年七月二十四日之日 誌確有記載「三分鐵（即三分鋼筋）、收鋼鐵（即鋼筋） 三台（即三輛貨車），三一三六０（高亨公司送貨單上之 鋼筋重量）－三一二八０（即成功地磅處地磅紀錄單之重 量）＝十五把、二四九八０（高亨公司送貨單上之鋼筋重 量）－二四九五０（即成功地磅處地磅紀錄單之重量）＝ 十二把、二九０００（高亨公司送貨單上之鋼筋重量）－ 二九０六０（即成功地磅處地磅紀錄單之重量）＝十四把 」之字樣，核與證人吳萬聖所為上開所證之內容相符。再 綜觀其所提出之日記簿其中九十七年七月二十四日之日誌 其他記載與上開記載，其中有以鉛筆書寫者，有以原子筆 書寫者，乃詢以「（問：你的私人日誌上九十七年七月二 十四日所記載的文字，為何筆色不一樣？）上面有記載誰 做幾天、怪手卡車等鉛筆寫的（文字），是我回到家再寫 的，我回家都是用鉛筆寫，下面的鋼筋數量的文字是我在 工務所用原子筆寫的，但是這些文字不是在九十七年七月 二十四日當天寫的，但是沒有相隔很多天寫的，我是依據 被告提出來的（高亨公司送貨單、成功地磅處地磅紀錄單 ）數據而寫的。」、「（問：你私人日誌上三台貨車鋼筋 重量確實不是依據立興公司在你這次來開庭前給你的資料 所寫的？）絕對不是。」等語（詳易字第五三六號卷第六 二頁），而經原審當庭勘驗監工吳萬聖私人日誌九十七年 七月二十四日以外之其他頁數，發現其他頁數確實也有用 鉛筆並且摻雜藍色、紅色、黑色、綠色原子筆，依日期逐 日記載之情形，亦有原審勘驗前述日誌之筆錄附卷可證（ 詳易字第五三六號卷第六二頁），是監工吳萬聖所記載上 開九十七年七月二十四日系爭工地進鋼筋之內容，並無事 後與告訴人立興公司之人員串謀虛偽造假以惡意誣陷被告 之可能。 綜上所述，九十七年七月二十四日確實有四台車之鋼筋載運 北上，被告吳祖煥於會同源玉鋼鐵有限公司之四台貨車過磅 後取得之四張高亨公司送貨單及地磅記錄單，僅交付其中各 三張予監工吳萬聖記載於九十七年七月二十四日立興公司工 程日報表，且被告吳祖煥復於其上簽核，又監工吳萬聖交付 前述立興公司工程日報表予被告吳祖煥簽核時，被告吳祖煥 應有看其內容始行簽核，亦據證人吳萬聖結證在卷（詳易字 第五三六號卷第六一頁背面至第六二頁稱：「（問：你拿日 報表給被告簽的時候，被告會看嗎？）應該有看。」等語） ，足見被告吳祖煥就自己另外所僱用吊卡車將高亨公司已經 交貨之第四台貨車之鋼筋運走，且未將上開第四台貨車鋼筋 之送貨單及地磅記錄單交付予監工吳萬聖記載於立興公司工 作日報表無訛，觀諸被告吳祖煥於九十七年八月間，在與立 興公司進行協調時，被告吳祖煥當場向參與協調之律師李如 龍及黃河洲表示上開第四台貨車之鋼筋，係被告吳祖煥準備 嗣機運出工地出售等情，亦分據證人李如龍於偵查時（詳他 字第四六八七號卷第四六頁稱：「（問：情形？）九十七年 八月左右我有參與兩造的協調，告訴人請被告出面協調，被 告曾親口對我與告訴人說該車鋼筋他準備嗣機運出工地出售 。」等語）及證人黃河洲於原審審理中（詳易字第五三六號 卷第八一頁稱：「（問：你方才所提到的律師跟被告協談， 律師的名字為何？）李如龍律師。（問：究竟李律師在場協 調的協調會，被告有無坦承他想要伺機把鋼筋運出工地出售 ，剛好當天你有去巡視，所以就作罷？）我現在想起來他當 天有這樣說。（問：你還記得這一次協調會除了李如龍律師 之外，還有誰在場？）我、吳祖煥、吳子昌。（問：有多少 人聽聞被告上開承認侵占鋼筋的說法？）李如龍律師、我、 吳子昌。」等語）分別結證在卷，互核二人證述之情節悉相 符合，而被告吳祖煥前述於審判外所為前述「將第四台貨車 之鋼筋準備嗣機運出工地出售」之不利於己之任意性供述， 復核與前述證人吳萬聖所述當天僅三台車鋼筋進入系爭工地 ，被告吳祖煥僅交付三台車之出貨單及地磅記錄單供證人記 載於立興公司工作日報表上，被告吳祖煥並於其上簽名覆核 等節一致，益徵被告吳祖煥所辯並未侵占第四台貨車之鋼筋 云云，核非可採，不足採信。 （三）又本件九十七年七月二十二日立興公司向高亨公司訂購四 分鋼筋十噸、三分鋼筋一百噸，係依被告吳祖煥之計算而 向高亨公司訂貨，此據被告吳祖煥供承在卷（詳易字第五 三六號卷第八一頁背面），當時被告吳祖煥之計算方式係 因為地坪要綁兩層三分鋼筋，以四分鋼筋作為輔助，也就 是四分鋼筋是要當作工作筋使用等語（詳易字第五三六號 卷第八六頁），並有立興公司九十七年七月二十二日向高 亨公司之下料單（詳他字第三三七六號卷第八頁）在卷可 稽，足見倘依被告吳祖煥之計算，以三分鋼筋綁二層所需 要之三分鋼筋總數應要有一百噸鋼筋；另原來在系爭工地 上於訂貨前本即置有約十四噸至十五噸之四分鋼筋等事實 ，亦分據證人即監工吳萬聖於審理時（詳易字第五三六號 卷第六十頁背面至第六一頁稱：「（問：九十七年七月二 十四日你除了看到這三車鋼筋之外，你有無在工地的裡面 或放鋼筋的地方看到其他的鋼筋？）有，我二哥在本案工 地負責土木小包，包括上開工廠地板的施工，所以地板所 需的鋼筋他當時有叫貨，但是施工未完畢，他就過世了， 所以我看到的是我二哥叫來的舊的鋼筋，舊的鋼筋放在工 地的另外一邊，我用鐵板蓋住，沒有看到其他新的鋼筋。 ．．（被告問：九十七年七月二十四日前工地現場剩下的 鋼筋是不是都是做基礎及地樑留下來粗的六分及八分的鋼 筋？）九十七年七月二十四日之前做地樑時有多叫的鋼筋 放在貨櫃附近的空地，但是那些鋼筋是四分的鋼筋，剩下 來的六分鋼筋只有剩下一點點，大多數都是四分的鋼筋。 」等語）及證人吳萬聖於審理中（詳審易字第三三八號卷 第二六頁背面稱：「我們的起訴狀有說到每次鋼筋都會有 剩，大概剩十四噸左右。」等語、易字第五三六號卷第八 一頁至第八一頁背面稱：「工地本來綁鋼筋是間隔十五公 分，後來就調寬成間隔二十公分。（問：你有用先前工地 剩餘的鋼筋下去施作嗎？）有。（問：你將間隔十五公分 調成二十公分會影響施作的安全？）地坪承受的重量會降 低，但是整體安全不會影響。（問：二十公分的間隔是否 符合施工規範？）不符合。但是本件工地只蓋一層廠房， 所以雖然荷重不符合規範，只是樓地板會龜裂而已，不影 響結構安全。」等語及本院一百年十一月二十三日審判筆 錄第十七頁至第十八頁稱：「對這些材料除吳萬聖看管外 ，還有承包商去看管，才知道鋼筋有短少，我們不足的部 分就是以現場的剩料十五噸的鋼筋綁紮，原本要綁紮十五 公分的間隔，放大為二十公分。」等語）分別證述在卷， 亦即系爭工地上原即有十四至十五噸之四分鋼筋可供作工 作筋使用，然被告吳祖煥依其計算之結果，以地坪綁兩層 三分鋼筋，以四分鋼筋當作工作筋使用，猶向立興公司建 議須另行向高亨公司訂購十噸四分鋼筋及一百噸三分鋼筋 始足夠供綁紮使用。 （四）被告吳祖煥於上訴於本院後，自費請臺灣省土木技師公會 進行鑑定，以系爭工地鋼筋總數進行計算，而臺灣省土木 技師公會並未實際觀看鋼筋綁紮之內容，僅係以鋼筋綁紮 之型態進行計算，並以二種型態進行計算： １、第一型態為：以地坪綁兩層三分鋼筋，以四分鋼筋作為工 作筋，如三分鋼筋間隔二十公分，所需三分鋼筋總計為八 七七二八公斤，工作筋即四分鋼筋則需要一五二五二公斤 。 ２、第二型能為：以地坪綁兩層四分鋼筋，以四分鋼筋作為工 作筋，如四分鋼筋間隔二十公分所需四分鋼筋總計為一五 六六五二公斤，工作筋即四分鋼筋則需要一五二五二公斤 。 此有前述臺灣省土木技師公會一００年十一月十七日（一００ ）省工技字第四七五一號鑑定報告書附於本院可稽，而本案依 被告吳祖煥所供計算之方式係依地坪綁兩層三分鋼筋，以四分 鋼筋作為工作筋，即上述１之型態，顯見原置於系爭工地上之 四分鋼筋已約有十四噸至十五噸，已足供上述系爭工地綁紮鋼 筋工作筋使用，然被告吳祖煥猶向立興公司建議須再向高亨公 司訂購十噸之四分鋼筋，則四分鋼筋原已足夠，為何被告吳祖 煥卻向立興公司建議須再訂十噸之四分鋼筋以供作工作筋使用 ，顯非尋常，況依前述（三）所示之內容，向高亨公司另訂購 十噸四分鋼筋加上原系爭工地已有之十四噸至十五噸四分鋼筋 總計已達二十四至二十五噸之四分鋼筋，於本案施作後，應尚 餘有九至十噸之四分鋼筋，又為何系爭工地不見上述九至十噸 之四分鋼筋？再本案依被告吳祖煥向立興公司建議以地坪綁兩 層三分鋼筋，總計應需要一百噸之三分鋼筋，證人黃河洲於原 審審理時結證稱：系爭工地綁紮之三分鋼筋原係以十五公分為 間隔為計算而訂購，後因三分鋼筋不足，始將間隔調寬為間隔 為二十公分等語（詳易字第五三六號卷第八一頁），則系爭工 地立興公司原依被告吳祖煥之建議以十五公分為間隔計算出總 計要有約一百噸之三分鋼筋始足夠供綁紮，始向高亨公司訂購 一百噸三分鋼筋，此為被告吳祖煥所不爭執（詳易字第五三六 號卷第八一頁背面），如本案確實四台車之鋼筋均有進入系爭 工地，且依被告吳祖煥之建議以十五公分進行綁紮，應該有一 百噸之三分鋼筋，又為何會因三分鋼筋不足，始拉長為二十公 分間隔進行綁紮？況依前述臺灣省土木技師公會之計算結果， 如以二十公分為間隔綁紮，大約須三分鋼筋總計為八七七二八 公斤，則當天如向高亨公司訂購之三分鋼筋一百噸都用於綁紮 ，又為何會不見三分鋼筋十二至十三噸？再參酌依被告吳祖煥 之選任辯護人於本院稱：本件技師公會是以告訴人所稱的間隔 來計算，當時因為水泥已經鋪蓋在上面，所以只能用告訴人所 稱的來推算等語（詳本院一百年十一月二十三日審判筆錄第十 二頁至第十三頁），參以被告吳祖煥所計算以十五公分為間隔 所需三分鋼筋應有一百噸，上述臺灣省土木技師公會計算以二 十公分為間隔所需三分鋼筋約為八七七二八公斤，而實際上九 十七年七月二十四日其他三台車所載運三分鋼筋總數共約八五 三四０公斤，足見前述臺灣省土木技師公會所推算應需三分鋼 筋之數量與實際上九十七年七月二十四日三台貨車所進三分鋼 筋之數量較為接近，而臺灣省土木技師公會僅能事後推算而未 實際見得來計算三分鋼筋之數量，間隔十五公分須一百噸之三 分鋼筋，間隔二十公分已僅需八十餘噸之三分鋼筋等情，益徵 確實九十七年七月二十五日當天施作時，三分鋼筋不足原先進 料之一百噸，始將間隔拉長，是被告吳祖煥所提出之前述臺灣 省土木技師公會鑑定報告，不但不足以執為有利於被告吳祖煥 之認定，反用以證明本案鋼筋確實有短少。 （五）被告吳祖煥雖辯稱：第四台貨車之鋼筋係自己所另行出錢 僱用之吊卡車將之載往系爭工地旁之置料區，因為如果全 部置於系爭工地工區會有剩餘的鋼筋，不可能全部置於工 區；雖然立興公司有僱用一台全吊車我還再自己出錢僱用 一台吊卡車，那是因為置料區位在系爭工地外三十公尺， 所以要再僱一台吊卡車，而立興公司所僱用的全吊車太大 了沒有辦法走○○○區○○○○路，所以要再另外僱一台 吊卡車云云。然查：九十七年七月二十四日所進貨之鋼筋 ，總計有四台，又為何被告吳祖煥要於四台貨車過磅後， 僅交付三台車之送貨單及地磅記錄單予監工吳萬聖登記於 立興公司工作日報表上，而忘未將上述第四台貨車之鋼筋 送貨單及地磅記錄單交付予監工吳萬聖，且反而自己出錢 僱用一台吊卡車將上開第四台貨車之鋼筋另外置於系爭工 地外距離約三十公尺之置料區？況上述鋼筋係要用以翌日 在系爭工地綁紮鋼筋使用，一般來說，因為鋼筋很重，置 放的地點要放在施工地點附近，越近越好，以便施工等情 ，此據證人黃河洲於原審審理時結證在卷（詳易字第五三 六號卷第七九頁背面），既然置料區距離系爭工地有三十 公尺，且為田間小路，全吊車不方便走在田間小路，自更 應將第四台貨車之鋼筋置於系爭工地之工區以便施作，又 為何被告吳祖煥反而要將第四台貨車之鋼筋自己出錢另行 僱用吊卡車移出系爭工地外置於三十公尺之置料區，再移 入系爭工地？足見被告吳祖煥前揭所辯，無非事後卸責之 詞，不足採信。 （六）至被告吳祖煥之選任辯護人於本院審理時，另以：１、四 分鋼筋是供作工作筋使用，依附圖所示計算四分鋼筋應需 要一四五四八公斤，而三分鋼筋依附圖所示計算則應有九 二六三四公斤，故加總為一０七．一八噸，可知當日向高 亨公司所訂購之所有鋼筋均已經施作於系爭工地綁紮使用 ；２、依證人黃河洲於原審證述，可知本案應需要一百一 十噸的鋼筋，如鋼筋數量不足，為何證人黃河洲同意灌漿 ？３、九十七年七月二十四日當天所進之四台鋼筋都在現 場，只不過被告預計施工之工地綁紮鋼筋只要三輛車的鋼 筋即夠用，所以被告吳祖煥就叫上開吊卡車人員將該吊卡 車上的鋼筋卸載在距離施工之工區約三十公尺的置料區， 吳萬聖沒有登記卸載在置料區之鋼筋，才誤致生本案之原 審誤認；４、證人吳萬聖並非監工，被告吳祖煥係誤以為 證人吳萬聖為工地長工，而證人吳萬聖就工程日表，每次 都拿三、四十張一大疊給被告吳祖煥簽，被告吳祖煥在九 十七年七月二十四日之工程日報表簽名時，因疏忽沒有核 對到卸載在置料區之鋼筋，才致生本案之誤會云云（詳一 ００年十月十九日刑事辯護意旨狀及詳本院一百年十一月 二十三日審判筆錄第二八頁至第三一頁）。惟查： １、辯護人前述１之辯護內容所載之所需鋼筋數量，竟與審判 當日被告吳祖煥所提出臺灣省土木技師公會一００年十一 月十七日（一００）省工技字第四七五一號鑑定報告書所 計算之鋼筋數量不符，已難採憑，又依前述１辯護人所稱 四分鋼筋所需數量，依其計算之結果亦僅須一四五四八公 斤，則原置於系爭工地之四分鋼筋即已約有十四至十五噸 可供作工作筋使用，已如前述，又為何被告吳祖煥要另建 議立興公司須再訂購十噸四分鋼筋以供綁紮使用？益徵證 人黃河洲所稱本案系爭工地工作筋係以原置於系爭工地上 之十四至十五噸四分鋼筋施作乙節，應為真實，堪以採信 ，是辯護人前述１之置辯自無從執為有利於被告吳祖煥之 認定。 ２、本件證人黃河洲於原審審理時證述：因為將間隔十五公分 調成二十公分，僅係地坪承受之重量會降低，但不會影響 整體安全，且本案系爭工地只蓋一層廠房雖然荷重不符合 規範，但不會影響結構安全，始同意灌漿等語（詳易字第 五三六號卷第八一頁背面），故證人黃河洲雖於施作當時 同意灌漿，惟係將間隔調為二十公分，且在不影響安全之 情況下灌漿，但尚難執證人黃河洲同意灌漿即推論被告吳 祖煥並未侵占第四台貨車之鋼筋。 ３、辯護人復以：被告吳祖煥係預計施工之工地綁紮鋼筋只要 三輛車的鋼筋即夠用，所以被告吳祖煥就叫上開吊卡車人 員將該吊卡車上的鋼筋卸載在距離施工之工區約三十公尺 的置料區，吳萬聖沒有登記卸載在置料區之鋼筋，才誤致 生本案之原審誤認乙節，適與被告吳祖煥所辯所進四台車 之鋼筋全部用以系爭工地施作完全相反，則倘如辯護人所 稱被告吳祖煥係預計僅三台車之鋼筋即夠用，又為何要建 議立興公司訂購一百一十噸之鋼筋？又另一台車之鋼筋即 置於置料區之鋼筋何去？又監工吳萬聖係依據被告吳祖煥 所交付之送貨單及地磅記錄單製作立興公司工作日報表， 係被告吳祖煥僅交付三台車之送貨單及地磅記錄單，監工 吳萬聖始據實登記於立興公司工作日報表，故辯護人以吳 萬聖沒有登記卸載在置料區之鋼筋，才誤致生本案之誤認 ，同亦不足執為有利於被告吳祖煥之認定。 ４、被告吳祖煥為爭工地之工地主任，而吳萬聖則為系爭工地 監工，於被告吳祖煥至系爭工地任職前，即已在該系爭工 地任工地監工，此據證人吳萬聖於原審審理時證述明確（ 詳易字第五三六號卷第五九頁），參以證人吳萬聖每日所 應記載之立興公司工作日報表均須呈予被告吳祖煥簽核， 上開立興公司工作日報表上製作人吳萬聖即係記載「監工 吳萬聖」（詳他字第三三七六號卷第九頁），則被告吳祖 煥自九十七年四月七日即在立興公司之系爭工地擔任工地 主任，被告吳祖煥斷無不知吳萬聖為系爭工地監工而誤其 僅為工地長工之理；再證人吳萬聖於原審審理時證稱：約 隔二、三日即請被告吳祖煥簽一次工作日報表，每次大概 簽二、三張（詳易字第五三六號卷第六一頁），被告吳祖 煥就其所製作之立興公司工作日報表於簽核時，應該都會 看內容等語（詳易字第五三六號卷第六一頁背面至第六二 頁），足見辯護人所稱證人吳萬聖並非監工，且每次都拿 三、四十張一大疊給被告吳祖煥簽，被告吳祖煥在九十七 年七月二十四日之工程日報表簽名時，因疏忽沒有核對到 卸載在置料區之鋼筋，才致生本案之誤會云云，亦非事實 ，自無從執為有利於被告吳祖煥之認定。 （七）綜上所述，互核以參，被告吳祖煥及辯護人所辯各節，均 不足採信，本件事證明確，被告吳祖煥業務侵占犯行堪以 認定，應予依法論科。 二、查被告吳祖煥係告訴人立興公司公司僱用之系爭工地工地主 任，負責職掌工地鋼筋及其他工地材料之訂購、施工驗收等 業務，其基於業務關係所取得如事實欄一所示之第四台貨車 之鋼筋，自屬其業務上所持有告訴人立興公司所有之物，其 變易持有為所有而予以侵占入己，核其所為，係犯刑法第三 百三十六條第二項之業務侵占罪。原審詳為調查後，認被告 吳祖煥犯業務侵占罪事證明確，適用刑法第三百三十六條第 二項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段之規定， 並審酌被告吳祖煥身為工地主任，竟不思以正途自食己力， 反而侵占工地所進之鋼筋，而其所侵占之鋼筋多達約二十四 ．七四公噸，其犯後又不思與被害人和解等一切情狀，另觀 諸原審蒞庭檢察官於原審審理時復具體對被告吳祖煥求刑一 年二月等情（詳易字第五三六號卷第一００頁背面），乃量 處被告吳祖煥有期徒刑一年二月，經核其認定事實、適用法 律及量刑均為妥適，被告吳祖煥仍執前詞否認犯罪提起上訴 ，固無理由，另被告吳祖煥之選任辯護人於本院審理時另以 ：退萬步言，如鈞院評議仍認定被告吳祖煥涉及本案，則請 鈞院審酌被告吳祖煥尚有年邁父母、二名稚齡幼兒及配偶， 都依賴被告吳祖煥撫養，請予審酌被告吳祖煥家庭狀況從輕 量處，以啟自新（詳本院一百年十一月二十三日審判筆錄第 三一頁）乙節，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自 由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用 權限情事，即不得任意指為違法（最高法院七十五年台上字 第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意 旨參照）。本件原判決於量刑時已依刑法第五十七條規定審 酌被告犯罪時之相關一切情狀，已就量刑刑度詳為審酌並敘 明理由，因而量處被告吳祖煥有期徒刑一年二月，既未逾越 法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何量刑過重 之嫌，故辯護人以請求從輕量刑為由提起上訴云云，亦無理 由，應併予駁回。 三、末查被告吳祖煥及其選任辯護人請求傳喚九十七年七月二十 四日源玉鋼鐵有限公司之司機即真實姓名年籍不詳綽號「三 百」之成年男子，以證明第四台貨車之鋼筋自源玉鋼鐵有限 公司出貨後，是否有進入系爭工地乙節（詳本院一百年十一 月二十三日審判筆錄第四頁），惟依證人即源玉鋼鐵有限公 司之司機蘇正宏於本院審理時已證稱上開綽號「三百」之成 年男子已經離職，且其真實姓名亦不知悉，從源玉鋼鐵有限 公司亦不知悉可否查知綽號「三百」之成年男子之真實姓名 等語（詳本院一百年十一月二十三日審判筆錄第三頁稱：「 （問：那批鋼筋是哪個司機送的？）是以前的同事，綽號叫 三百的，真實姓名我不知道。（問：三百是在什麼公司任職 ？）源玉鋼鐵公司，現在已離職了，我現在還在這家公司上 班。（問：從源玉公司是否可查知三百的真實姓名？）這我 不清楚。」等語），則源玉鋼鐵有限公司是否能提供上述綽 號「三百」之成年男子之年籍資料已不確定；況被告吳祖煥 及辯護人聲請傳喚綽號「三百」之成年男子，目的係用以證 明「第四台貨車之鋼筋自源玉鋼鐵有限公司出貨後，是否有 進入系爭工地」，被告吳祖煥於本院審理時已經自承：上述 四台車之鋼筋於進入系爭工地前先至成功地磅處過磅，僅有 三台車進入系爭工地，第四台車則是放在系爭工地外三十公 尺處之置料區等語（詳本院一百年八月二十九日準備程序筆 錄第二頁稱：「高亨公司在九十七年七月二十四日上午六時 三十分指派四位貨車司機載鋼筋到觀○○○區○○路○段○ ○○號的功成地磅站，由我陪同過磅秤重，當時是有三輛車 先進工地，第四輛車的鋼筋則是放在置料場，過磅之後，我 指示將第四輛車放在置料場，當時我另外有僱請吊卡車，所 以第四輛車的鋼筋是卸載到吊卡車上。」等語），亦即被告 吳祖煥已自承僅三台車進入系爭工地，第四台貨車之鋼筋並 未進入系爭工地，是待證事實業經被告吳祖煥自承在卷，本 院參酌上情，且依前述事證，已足認定被告吳祖煥業務侵占 之犯行，是前開聲請，核無必要，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 11 月 30 日 刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅 法 官 王美玲 法 官 曾淑華 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 書記官 黃惠君 中 華 民 國 100 年 11 月 30 日 附錄論罪科刑法條： 刑法第336條： （公務公益侵占罪、業務侵占罪） 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以 上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。