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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第2425號 上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　楊金樹 　　　　　　謝佩珍 前二人共同 選任辯護人　法律扶助律師李宏文 上列上訴人等因被告等侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度易字第192號，中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案 號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第11632號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於楊金樹、謝佩珍所犯詐欺罪部分，均撤銷。 楊金樹、謝佩珍共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑捌月。 其餘上訴均駁回。 事 實 一、楊金樹與謝佩珍係夫妻，兩人共同經營址設桃園縣平鎮市○ ○路○段○○○號1樓之吉裕橡膠有限公司（下稱吉裕公司）， 於民國95年年底，兩人因吉裕公司經營不善且尚積欠建品五 金有限公司（下稱建品公司）負責人黃歆茹（原名黃智枝， 另經檢察官為不起訴處分）約新臺幣（下同）70萬元之款項 ，楊、謝2人為使吉裕公司能夠繼續經營以便清償對黃歆茹 之欠款，遂與黃歆茹商議將吉裕公司之負責人變更為黃歆茹 ，惟吉裕公司仍由楊金樹、謝佩珍2人負責經營，而吉裕公 司所需支付之貨款先由黃歆茹開立建品公司之支票供楊金樹 、謝佩珍使用，於支票到期前再由楊金樹、謝佩珍將票款交 予黃歆茹存入建品公司之支票帳戶，以維持票信。然於96 年6月間起，楊金樹、謝佩珍明知吉裕公司經營每況愈下， 資金周轉困難，已無償付貨款能力，且吉裕公司與建品公司 並無實際業務往來之交易，竟共同基於意圖為自己不法所有 之犯意聯絡，先向不知情之黃歆茹要求依渠等前開協議開立 高於應給付貨款金額之建品公司支票，再共同向昇鈺企業社 （址設桃園縣楊梅市○○路○段79之8號）負責人許中元謊稱 建品公司與吉裕公司之交易金額甚大，渠等所交付建品公司 之支票均為業務往來之客票，使許中元誤信吉裕公司經營良 善，所持建品公司之支票均為與吉裕公司有業務往來之客票 ，及建品公司票信良好，得以清償楊金樹、謝佩珍向昇鈺企 業社進貨之貨款而收受。楊金樹、謝佩珍除以上揭建品公司 支票償付應給付之貨款外，並要求許中元就建品公司票載金 額超過應給付昇鈺企業社貨款金額之部分，另行開立昇鈺企 業社支票交予渠等。嗣楊金樹、謝佩珍即於向許中元定貨並 取得如附表「應給付貨款金額」欄所示價值貨物後，接續持 如附表「黃歆茹開立建品公司之支票」欄所示黃歆茹開立建 品公司之支票交付予許中元，致許中元陷於錯誤而收受之， 並依楊金樹、謝佩珍之要求，將黃歆茹之大額支票與前揭貨 款間之差額，開立如附表「許中元開立之支票」欄所示支票 之方式交予楊金樹、謝佩珍。楊金樹、謝佩珍取得上開昇鈺 企業社之支票後，即持以向其他廠商周轉使用並獲兌現，而 詐得如附表「應給付貨款金額」欄所示價額之貨物、「許中 元開立之支票」欄所示票載金額之支票。詎自96年10月起， 如附表「黃歆茹開立建品公司之支票」欄所示之支票陸續跳 票，許中元查悉上情後，始知受騙。 二、案經許中元訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力 本案所據以認定被告楊金樹、謝佩珍犯罪事實之供述證據及 非供述證據，業據被告2人暨其辯護人同意作為證據（本院 卷第33頁），本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過 低之瑕疵等不適當情況，故就上揭證據認為均有證據能力。 貳、實體部分（有罪部分） 一、訊據被告2人固坦承因積欠建品公司負責人黃歆茹款項，而 將吉裕公司之負責人變更登記為黃歆茹，並與黃歆茹協議由 黃歆茹開立建品公司之支票供渠等支付貨款，待支票到期前 再由渠等將票款交予黃歆茹存入該支票帳戶，嗣於96年6月 間起，渠等2人即先後持附表「黃歆茹開立建品公司之支票 」欄所示黃歆茹開立之支票交付予許中元，用以給付如附表 各編號所載「應給付貨款金額」欄所示應支付許中元之貨款 ，復要求許中元將黃歆茹之大額支票與前揭貨款間之差額， 開立如附表「許中元開立之支票」欄所示之支票交付予伊等 ，嗣後伊等復將許中元所開之上開支票轉交他人，用以對他 人付款之事實，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：被告楊 金樹係於95年10月3日透過鄧俊生介紹認識昇鈺企業社負責 人，開始跟昇鈺企業社拿膠帶。於95年10月、11月、12月， 被告楊金樹開始使用黃智枝為負責人之建品公司票支付昇鈺 企業社貨款。其中票面金額超過貨款部分，是因為超過部分 要跟昇鈺企業社換票使用，被告楊金樹用換來的票用來作生 意使用，昇鈺企業社則是用來向銀行票貼借款。因為一開始 本來是使用黃智枝私人的票，但許中元要求開公司的票，才 能向銀行票貼借款，所以才換票，換成建成公司的票，後續 貨款都依照此模式處理，也都無跳票之情形。許中元亦係因 昇鈺企業社本身周轉不靈，需要客票支應票貼及付款，被告 楊金樹才以建品公司開立之票據與許中元換票，96年6月以 前交付予許中元的支票均未跳票，被告2人於嗣後更有幫忙 將許中元的票換回。雖96年9月間建品公司開始跳票，但被 告2人於建品公司跳票前即開始多次與昇鈺企業社進行協商 ，允諾至昇鈺企業社工作，用部分的薪水來抵償對告訴人之 債務，並將吉裕公司客戶帶去，藉以清償支票欠款。附表所 示「許中元開立之支票」都是經過雙方同意，伊等沒有詐欺 之犯意云云。 二、惟查： ㈠被告2 人因積欠建品公司負責人黃歆茹約70萬元之款項，而 將吉裕公司之負責人變更登記為黃歆茹，並與黃歆茹協議由 黃歆茹開立建品公司之支票供渠等支付貨款，待支票到期前 再由渠等將票款交予黃歆茹存入該支票帳戶，嗣被告2人即 持建品公司之支票交付予許中元用以支付如附表所示之貨款 ，復自96年6月間起，先後持附表各編號所示黃歆茹開立之 支票交付予許中元給付96年6月至同年9月之貨款，復要求許 中元將差額開立如附表各編號所示之支票交付予渠等，嗣如 附表所示黃歆茹開立之支票陸續跳票，而許中元開立之支票 則均獲兌現等情，業據證人黃歆茹於原審證稱：之前銓鎰五 金行的老闆娘拿給伊被告2人的票有跳票，跳票高達70幾萬 元，所以被告2人就來找伊及伊等公司的人幫他們在生意上 再站起來，他們要求伊做吉裕公司的負責人讓他們有一個緩 衝的時間。他只是要請伊當負責人，他們才可以有營收將欠 款還伊，他們公司沒有票，如果他們要支付貨款時，就會先 打電話給伊，告訴伊說票款要開多少錢，伊就用建品公司的 支票開給他們，然後票期到期後就會把票款金額直接拿到建 品公司給伊，伊再把這筆錢存到建品公司的支票帳戶中，以 供這些支票兌現。98年度他字第3711號卷第10至11頁的支票 是伊開的，本票是因為支票跳票後，伊跟許中元協議好後在 律師事務所當場開給蔡彩雲的。96年9月底後被告就開始沒 有辦法把票款交給伊，所以就開始跳票。96年7月開始，被 告2人就有資金短缺的情形，伊還有幫他們先代墊票款，讓 支票可以兌現，一直到96年9月30日伊還借了一筆40幾萬元 ，讓被告2人可以讓票款兌現，被告2人跟伊說如果伊96年9 月30日的票可以幫他們兌現的話，那10月5日以後的票他們 就都可以自行兌現，但是10月5日以後的票接著都陸續的跳 票。95年6月後，建品公司有幾次有與吉裕公司生意往來， 建品公司有向吉裕公司購買膠膜、工作手套，但是交易的金 額只有1、2千元，除此之外就沒有了。被告他們請伊開票， 沒有說要付什麼貨款，他們都是直接來建品公司直接拿支票 就走。伊不知道被告2人對外如何說明為何持有建品公司的 票等情（100年易字第192號卷第164至166頁），復據證人許 中元於偵查時證稱：伊是昇鈺企業社負責人，伊等公司跟楊 金樹所經營吉裕橡膠公司有生意上的往來，剛開始吉裕公司 跟伊等公司交易的前半年都算正常，伊等的貨款是約定開三 個月後的期票，吉裕公司一開始就是以客票支付，幾乎都是 建品公司的客票，伊跟吉裕公司交易時，沒有跟黃歆茹接觸 過，於96年6月第一張票跳票時，伊有去追被告，楊金樹說 他會想辦法，但是票還是跳票，因為伊等開的票是三個月期 ，開始跳票的時候已經相隔三個月，這三個月期間，被告是 10天或是20天就拿票來付伊貨款，並要伊找差額給他，所以 才會累積這麼多的金錢。被告是拿建品公司的票來付貨款， 他說建品公司是他的大盤商，公司經營很大，所以他把貨賣 給建品公司，建品公司開票給他，他再拿這些票給伊。被告 他們說建品公司是他們公司的大戶，他說建品公司跟他們公 司交易都很大，沒有剛剛好金額的支票，所以他們希望票面 金額扣除他們應付的貨款後，伊再將差額開支票付給他們， 當時建品公司的票過來，伊有去查過都正常，所以伊並沒有 懷疑等情（99年度偵字第11632號卷第12至14頁、100年易字 192號卷第23頁反面、第27頁），與建品公司票據信用資訊 連結作業查詢明細表、如附表所示應給付之貨款、如附表所 示許中元開立支票影本、如附表所示黃歆茹所開立之建品公 司支票及退票理由單、出貨明細表、客戶對帳單、統一發票 、發貨單等書證（98年度他字第3711號卷第101至102頁，99 年度偵字第11632號卷第49至58、119、142至206頁）所示情 形互核相符，足堪認定。 ㈡被告2人固辯稱：許中元係因昇鈺企業社本身周轉不靈，需 要客票支應票貼及付款，被告才以建品公司開立之票據與許 中元換票，且一開始以建品公司所開立之票據亦都有兌現， 何況，許中元開票給伊等都是經過雙方同意，伊等沒有詐欺 之犯意云云，然證人許中元證稱：被告是拿建品公司的票來 付貨款，他說建品公司是他的大盤商，公司經營很大，所以 他把貨賣給建品公司，建品公司開票給他，他再拿這些票給 伊，被告他們說建品公司是他們公司的大戶，他說建品公司 跟他們公司交易都很大，沒有剛剛好金額的支票，所以他們 希望票面金額扣除他們應付的貨款後，伊再將差額開支票付 給他們，當時建品公司的票過來，伊有去查過都正常，所以 伊並沒有懷疑等情，而證人黃歆茹則證稱：於95年6月後， 建品公司有幾次有與吉裕公司生意往來，建品公司有向吉裕 公司購買膠膜、工作手套，但是交易的金額只有1、2千元， 除此之外就沒有了。被告他們公司沒有票，如果他們要支付 貨款時，就會先打電話給伊，告訴伊說票款要開多少錢，伊 就用建品公司的支票開給他們，被告他們請伊開票時，沒有 說要付什麼貨款，他們都是直接來建品公司直接拿支票就走 等情，均見前述。查一般商業俗稱之「客票」係指因商業交 易而取得之票據而言，而此等票據因有商業交易原因存在， 而使收受者信賴發票人之兌現票據能力，始願意收受該票據 。被告謝佩珍於本院供承：伊等與建品公司沒有業務往來， 黃歆茹開票的金額是伊等告訴黃歆茹的等情（本院卷第57頁 反面、第58頁），被告楊金樹於本院供稱：黃歆茹開票的金 額是伊等告訴黃歆茹的，伊等交付建品公司票給許中元時， 是說這是客票，伊跟他說這是吉裕跟建品公司業務往來的票 等情（本院卷第57頁反面至58頁），顯見被告2人均明知吉 裕公司經營不善，且建品公司與吉裕公司事實上並無大量之 業務往來情形，黃歆茹雖同意以建品公司名義開立支票供被 告2人使用，但顯非基於建品公司與吉裕公司間業務往來而 開立之貨款票據，且不負兌現之責，倘證人許中元明知建品 公司與吉裕公司並無業務往來，且黃歆茹並無擔保支付兌現 之真意，顯然無從以建品公司之票信擔保被告2人支付貨款 ，要不可能同意被告2人以建品公司開立支票充作支付貨款 之用。被告2人仍向證人許中元謊稱建品公司為吉裕公司之 大客戶而有業務往來，所取得建品公司之支票均為客票，而 致許中元誤信吉裕公司經營狀況正常、建品公司之票信良好 ，均有清償票款之能力，而同意被告2人以附表所示建品公 司之支票支付貨款，因此對被告2人出貨；又證人黃歆茹既 係依被告2人告知之金額開立支票，被告2人卻仍要求證人黃 歆茹開立高於貨款金額之支票，益見被告2人於要求證人黃 歆茹開票之際，即有意藉由指示證人黃歆茹開立超過應付貨 款金額之建品公司支票，除供作支付貨款之用外，並欲取得 許中元就差額部分所開立之支票供被告2人周轉使用。許中 元果陷於錯誤，並將票面金額與應付貨款之差額另行開立如 附表所示之支票交予被告2人並將之兌現，被告2人施用詐術 而使許中元陷於錯誤，而向許中元詐得貨物及許中元開立之 支票，已可認定。 ㈢至被告2人另辯稱：許中元亦係因昇鈺企業社本身周轉不靈 ，需要客票支應票貼及付款，被告楊金樹才以建品公司開立 之票據與許中元換票云云，然衡情許中元取得等同貨款之支 票，即可作為客票使用，無需特為向被告2人索取超過貨款 金額之高額支票，而被告2人於原審審理時，亦未就此節詰 問證人許中元，已自無從認為被告2人所辯情節屬實，又許 中元即使曾以建品公司支票作為客票使用，仍無從佐證係許 中元向被告2人索取建品公司支票之情節，自難執此推翻前 揭被告2人係誆稱建品公司支票為客票而向許中元施詐之認 定；被告2人又辯稱：96年6月以前交付予許中元的支票均未 跳票，與一般以票換票直接跳票之詐騙手法迥異云云，然被 告確有施用詐術而詐得財物，已如前述，自無從僅以其等手 法非同其等認為之典型，認為被告彼時並無詐欺犯意；至被 告2人辯稱：被告於周轉不靈後有主動與證人許中元進行協 商，甚至於跳票後，尚以原屬吉裕公司之客源，為許中元所 經營之昇鈺企業社之利益繼續賺錢，其中之獲利已足清償原 先跳票之債務云云，並聲請傳訊證人童逸雯，欲證明被告2 人有在告訴人公司工作1年，並且讓昇鈺企業社賺到錢清償 債務乙節。然查，被告2人固陳稱於原審就證人許中元、許 中元之妻蔡彩雲交互詰問後，返家始發現之前蔡彩雲請昇鈺 企業社會計童逸雯做的帳，認為可佐證自96年11月至97年3 月間被告2人到昇鈺企業社工作還債時，昇鈺企業社是有淨 利的，而97年3月至同年6月間部分，可由童逸雯作證證明昇 鈺企業社當時仍有獲利，並非如告訴人所述被告2人均未還 款等情。惟亦自承97年6月至97年10月25日被告2人自昇鈺企 業社離職之間部分，因童逸雯當時已經離職，無從提出資料 （本院卷第37頁背面至38頁）。而被告2人於原審已自承： 到昇鈺企業社工作還債後，錢都還沒有算，因欠款狀況、對 象複雜，也無法將全部債權債務關係整理出來等情（99年度 審易字第2071號第109頁），是被告2人顯然未曾舉證還款事 實，且自98年8月起歷經偵查及原審審理程序，均未提出上 揭帳目資料，迄100年12月間本院準備程序進行中始稱有此 項證據方法，是否可信，已非無疑，又證人許中元證稱：被 告2人於昇鈺企業社任職期間，並無剩餘盈餘償付欠款，且 嗣後發現被告2人未將收得貨款繳回昇鈺企業社，又對外宣 稱昇鈺企業社倒閉，因而要求被告2人離職等情（100年度易 字第192號卷第24至26頁），證人即許中元之妻蔡彩雲證稱 ：97年7月底會計小姐離職，伊想跟被告2人對帳，但被告2 人卻不願意拿出來對，被告2人自97年8至10月間的帳都沒進 來等情（同前卷29頁背面），顯示告訴人與被告2人間就債 務仍有爭執，又被告2人上開詐欺取財犯行，係以被告2人持 建品公司支票向許中元進貨時，是否有施用詐術而使許中元 陷於錯誤而收受並另行就差額開立支票而予認定，被告詐得 許中元所出貨物、開立之支票，即屬既遂，是被告所辯此節 即令屬實，充其量僅屬被告2人犯後態度之量刑參考，無從 反證被告無詐欺犯行，且童逸雯離職在被告2人之前，亦無 從僅以童逸雯在職期間之見聞，佐證被告2人最終對告訴人 還款數額之結算結果，是此證據方法並無調查之必要，且衡 情許中元於被告周轉不靈後，猶願收留被告任職昇鈺企業社 ，顯示對被告不失寬厚，是許中元就被告還款狀況之證詞， 難謂毫無可信，被告2人此部分之辯解既無實證，無從推翻 許中元之指證情節，不足為有利被告2人之認定，附此指明 。 ㈣綜據前述，因認被告2人上開所辯，均無從建立合理懷疑而 推翻前揭積極證據，要屬事後飾卸之詞，不足採信。本件事 證明確，被告2人上揭詐欺取財之犯行洵堪認定，自應依法 論科。 三、核被告2人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 被告2人就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。被告2人以一行為同時詐取許中元交付之貨物及許中 元所開立之支票，為同種想像競合，應論以一罪。被告2人 雖先後5次持附表各編號所示之建品公司支票向告訴人許中 元詐得貨物及支票，然被告2人既均係以向許中元謊稱建品 公司之支票為業務往來客票之詐術，致許中元陷於錯誤而陸 續詐得財物，堪認被告2人一開始即有以此方式接續向告訴 人許中元詐欺取財之意，是認被告2人上開先後5次行為，為 接續犯，應僅論以一罪。 四、撤銷改判理由 ㈠原審詳加調查後，對被告論罪科刑，固屬的見。惟被告2人 持建品公司支票充為貨款，向昇鈺企業社進貨，應係詐得昇 鈺企業社所出貨物。原審認被告2人係以此方式，於許中元 收受建品公司支票時獲取應付貨款之不法利益，而該當刑法 第339條第2項之詐欺得利，並與詐取許中元所開立之支票的 詐欺取財犯行，論以想像競合乙節，尚有未洽。是被告提起 上訴，否認有詐欺意圖云云，固無理由，已如前述，然原判 決此部分既有上開瑕疵，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷 改判。 ㈡爰分別審酌被告2人明知吉裕公司已經營失敗，經黃歆茹為 求減少被告2人造成之損失，而同意被告2人使用建品公司支 票，期能扶植被告2人東山再起，進而清償債務，被告2人竟 於再次經營失敗之際，以建品公司支票佯為客票，向告訴人 詐取貨物及支票再加使用，又造成昇鈺企業社之連鎖損失， 嗣後再以還債為由進入昇鈺企業社任職，仍未能釐清帳目， 終究爭議未解，犯罪情狀應予非難，又其等犯後否認犯行， 飾詞圖卸，本院因此認為，被告2人固無據實陳述之義務， 然其等顯然缺乏為自己行為負責之觀念，自應施以相當之刑 罰，以謀收警惕矯治及社會防衛之效，兼衡被告2人犯罪之 手段、素行、生活狀況、智識程度、詐得財物不少、未與告 訴人成立和解及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二 項所示之刑，以示懲儆。 參、無罪部分 一、公訴意旨另以：被告2人積欠昇鈺企業社貨款未付後，許中 元為求減少損失，同意被告2人自96年10月26日起對外以昇 鈺企業社名義繼續經營，惟所收取之貨款須全數繳回昇鈺企 業社，以抵償欠款，許中元則每月支付被告2人共5萬元薪資 。詎被告2人竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， 於97年11月初，接續向揚博興業有限公司（下稱揚博公司） 收取貨款8064元、向基準實業有限公司（下稱基準公司）收 取貨款3591元、向安大科技股份有限公司（下稱安大公司） 收取貨款4620元、台裕橡膠工業股份有限公司（下稱台裕公 司）收取貨款2772元、大通佛具展示中心收取貨款2000元、 順銪五金有限公司（下稱順銪公司）收取貨款7550元、久泰 國際有限公司（下稱久泰公司）收取貨款1650元，共計30, 247元，將該款項侵占入己，未繳回昇鈺企業社。因認被告2 人另涉犯第336條第2項之業務侵占罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按犯罪事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年 台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被 告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明 文。 三、公訴意旨認被告2人涉有上開業務侵占罪嫌，固以被告2人之 供述、告訴人許中元之指述、證人鄧俊生之證述及昇鈺企業 社開給揚博公司、基準公司、安大公司、台裕公司、大通佛 具展示中心、順銪公司、久泰公司等7 家公司97年11、12月 發票影本等件，為其主要論據。訊據被告2 人則堅決否認有 何業務侵占之犯行，辯稱：那部分是伊等收取貨款的客戶而 不是出貨廠商，廠商的錢是伊等支付的，告訴人並無沒有付 11月份的貨款，所以伊等有權利收取這些貨款等語。經查： 證人許中元固證稱：被告等是從跳票以後到伊公司上班，應 該是從96年10月開始，被告在上班期間向外面收的貨款，剛 開始有如期交回公司，但是交沒多久後，被告2 人就說他們 身上要留現金買貨，因為有些貨要付現，但是他們買到貨以 後就賣給別的公司，沒有開昇鈺企業社的發票，這筆錢就沒 有收回來，等於是他們自己的買賣等情（100年易字第192號 卷第24頁反面），97年11月初有至鄧俊生辦公室協商債務， 伊沒有同意將10月25日以後的帳歸久泰國際，伊是說賺的可 以歸久泰，但是本錢要還伊，伊的本錢是多少伊還沒有算過 等情（98年度他字第3711號卷第77頁），被告2人將貨款收 走，沒有開昇鈺企業社的發票，被告離職以後，伊要去跟廠 商收錢，但是廠商說發票已經改成久泰公司的發票，因被告 對外宣稱說昇鈺企業社倒閉了，現在已經改成久泰公司，所 以拿久泰公司的發票去向對方收現，把昇鈺企業社的發票及 出貨單都收回來，廠商說這些錢都已經付給被告2人了。 97年10月25日被告離開昇鈺企業社時，並沒有做過總結，被 告2人於97年10月25日離開公司後一個禮拜內，伊有去被告 家拿出貨單跟發票。伊說昇鈺企業社的出貨單還是算昇鈺企 業社的，久泰公司的出貨單就算久泰公司的，97年10月25日 以後被告他們要自己去做生意，伊就不管了等情（100年易 字第192號卷第24至26頁），證人蔡彩雲亦證稱：伊沒有同 意10月25日以後的帳由久泰公司收取，因被告把伊等公司97 年10月26日到11月4日這段期間伊等出貨的貨單撕掉，把發 票作廢，都換成久泰的發票，所以伊等請被告及久泰公司的 老闆娘來協商，請他們把前開撕掉的貨單的金額還給伊等， 但是事後被告他們還是沒有把錢還給伊等情（100年易字第 192號卷第29頁反面），然證人即被告2人嗣後任職之久泰公 司經營者鄭秀蓮證稱：97年11月初，當天有至鄧俊生辦公室 協商，是被告謝佩珍找伊去的，當天有約定雙方之間的帳做 到97年10月25日，之後的貨款歸給久泰公司，因為被告2 人 先前在告訴人公司上班，10月25日後改到久泰公司上班，所 以當天之後的貨款就歸給久泰公司，被告2人及告訴人都表 示同意，不過並沒有簽署書面憑據等情（98年度他字第3711 號卷第72頁），於偵查中證稱：久泰公司與這幾家公司的交 易金額就如明細所列，伊等公司都有開給這幾家公司發票， 97年11月跟揚博等7家公司的生意，都是被告謝佩珍他們去 跑的，被告謝佩珍取得訂單後，由伊等久泰公司負責出貨， 有時候久泰公司就有庫存貨，被告謝佩珍他們自己領貨後， 就自己去送貨，如果沒有庫存貨時，久泰公司會再去訂貨等 情（99年度偵字第11632號卷第92至93頁），於原審證稱： 伊有去一個鄧老闆的家，當時被告2人還有許中元、蔡彩雲 總共6個人，伊記得當時有說到被告2人在昇鈺企業社的貨款 還有一些沒有收到，當時協議的結果是說如果貨是由久泰公 司出的，就由久泰公司收貨款，如果貨是由昇鈺企業社出的 ，就由昇鈺企業社收貨款，被告有拿一份被告跟昇鈺企業社 97年11月份的帳要怎麼結的明細表給伊，後來伊與蔡小姐有 就該明細表洽談，蔡小姐有同意以該明細表來收帳，協議時 有說到起訴書上所有公司的貨款要如何收取，當時有講10月 25日以後，如果所進的貨物的貨款是由久泰公司出的話，這 批賣出的貨物就由久泰收，但是沒有把決議寫下來，沒有給 大家簽名，當時許中元只有口頭上說可以。也有提到膠帶的 貨是由許中元的公司出的，所以貨款雖然由被告來收，但是 膠帶的錢會扣給許中元，協議時有談到起訴書所載公司的貨 款由久泰來收，因為這幾家進貨的貨款是由久泰公司來付的 ，所以當時決議就由久泰公司來收，因為進貨的錢不是進貨 當時就要付款，是隔月的時候才必須要付，所以當時協議的 時候說揚博等公司的貨款由久泰公司去收，賣給揚博等公司 的貨，進貨的款項也必須要由久泰公司來付，卷附97 年11 月份貨款是伊製作的，伊製作這表格就是表示揚博、基準、 安大、順銪這些豁款是由久泰去收的，伊有寫是什麼時候收 款及收到的金額等情（100年易字第192號卷第167至169頁反 面），並提出97年11月份貨款明細為佐（99年度偵字第1163 2號卷第100頁）。證人鄧俊生則於原審證稱：10月份銷售出 去的東西有些是從昇鈺企業社出的貨，但是貨款還沒有收回 來，被告他們把帳做到11月份久泰公司出的貨，所以才會造 成被告2人與許中元之間的帳都做不清楚（100年易字第192 號卷第62頁反面），另證稱：被告2人有與許中元夫妻及久 泰的老闆娘5個人一起到伊的辦公室協調，協調時伊有在場 ，被告2人說要去久泰公司做，昇鈺企業社這邊的帳要結清 ，是有提到帳要結到哪一天為準，但是伊不記得他們的結論 是以那一天為基準。伊有跟被告二人說如果拿告訴人生意資 源去做的生意，應該就是由告訴人公司去收款，如果是以久 泰公司的資源去做的生意，貨款才歸久泰公司，被告他們同 意，不過事後他們有無這樣做伊不清楚。當初有講該筆貨， 若是由昇鈺企業社出的還是要歸到昇鈺企業社的帳，但當時 並沒有特別拿帳來劃分何筆帳要歸何人所有，協調完畢後， 就他們關於帳要如何收取、有沒有去收取的事情，伊都不清 楚，伊沒有印象就特定公司貨款由何人收來做協調，伊只有 說由昇鈺企業社出的貨就由昇鈺企業社收，由久泰公司出的 貨就由久泰公司收等情（100年易字第192號卷第61頁反面至 64頁），於偵查中證稱：伊有告訴被告2人，如果拿告訴人 公司的資源去做的生意，都應該由告訴人公司去收款，如果 是以久泰公司的資源去做的生意，貨款才歸久泰公司，但被 告2人是否這麼做，伊不清楚等情（99年度偵字第11632號卷 第84至85頁），顯示關於前揭揚博等公司之貨款，在被告2 人離開昇鈺企業社後，應由何人收取、應歸屬何人等節，被 告2人與許中元、蔡彩雲、鄧俊生、鄭秀蓮等人確曾進行協 商，惟對於協商結果之認知則互有歧異，然證人鄭秀蓮所證 情節與被告2人所辯互核相符，證人鄧俊生則表示不清楚， 證人許中元、蔡彩雲亦證稱上揭廠商確係收得久泰公司發票 ，所證情節無從推翻鄭秀蓮之證詞。是被告2人旋即改任職 久泰公司，於彼時收取系爭貨款，可能係依協商結果，收取 屬久泰公司之應收貨款，並未經久泰公司異議，應係基於久 泰公司之授權或同意，自無由構成業務侵占罪，依檢察官之 舉證，尚難以證明被告2人確實明知貨款收取權人及歸屬對 象為昇鈺企業社，進而認定被告2人有意圖為自己不法所有 之主觀犯意。 四、綜上所述，被告2人所辯情節並非無可採信，檢察官所舉認 定被告2人犯罪之上揭證據，其間有合理懷疑存在，尚不足 以令本院形成被告2人確實有罪之心證，既無積極證據足認 被告2人有公訴意旨所指之犯行，即應依法為無罪之諭知。 五、原審審理結果同此認定，認不能證明被告2人犯罪，而諭知 被告2人無罪判決，經核其認事用法及證據取捨並無違失。 檢察官上訴意旨固以：被告二人若已因協商而獲得可收取該 貨款之授權，渠等於收款後未將款項歸還，自屬易持有為所 有之侵占行為為由，指摘原判決不當。然上開貨款既尚不能 證明係歸由昇鈺企業社所有，無從認定被告2人有意圖為自 己不法所有之主觀犯意，業如前述，仍難認為被告2人上開 所為有何刑法上之業務侵占犯行。至檢察官上訴意旨另指稱 ：如被告2人未因該次協商結果取得昇鈺企業社收取貨款之 授權，則被告仍以昇鈺企業社名義收取系爭貨款，乃使上開 揚博等公司陷於錯誤而交付貨款，應構成詐欺罪乙節。然檢 察官此部分所指被告2人之詐欺犯罪行為、對象，顯均與起 訴基本社會事實不符，既未經起訴，本院自難審論，附此指 明。因認檢察官之上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法368條、第369條第1項前段、第364條 、刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、 第55條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。 本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 2 月 16 日 刑事第八庭審判長法 官 林恆吉 法 官 劉嶽承 法 官 王偉光 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 游秀珠 中 華 民 國 101 年 2 月 16 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 【附表】 ┌──┬─────┬──────┬─────────────┬────────────┐ │編號│應給付貨款│應給付貨款之│黃歆茹開立建品公司之支票 │許中元開立之支票 │ │ │之月份 │金額（含稅）│ │ │ ├──┼─────┼──────┼─────────────┼────────────┤ │ 一 │96年6 月份│152,072 元 │票號：TY0000000 │票號：CM0000000 │ │ │ │ │（起訴書誤載為TY00000000）│發票日：96年10月10日 │ │ │ │ │發票日：96年10月5 日 │票面金額：126,200元 │ │ │ │ │票面金額：278,300 元 │（起訴書誤載126,228元） │ ├──┼─────┼──────┼─────────────┼────────────┤ │ 二 │96年7 月份│64,911元 │票號：TY0000000 │票號：CM0000000 │ │ │ │ │（起訴書誤載為TY00000000）│發票日：96年10月15日 │ │ │ │ │發票日：96年10月10日 │票面金額：96,500元 │ │ │ │ │票面金額：257,960 元 │（起訴書誤載96,000元） │ │ │ │ │ ├────────────┤ │ │ │ │ │票號：CM0000000 │ │ │ │ │ │發票日：96年10月15日 │ │ │ │ │ │票面金額：96,500元 │ │ │ │ │ │（起訴書誤載96,000元） │ ├──┼─────┼──────┼─────────────┼────────────┤ │ 三 │96年7 月26│85,902元（起│票號：GM0000000 │票號：CN0000000 │ │ │日至96 年8│訴書所載81,8│發票日：96年11月30日 │發票日：96年12月15日 │ │ │月8 日 │10元為未含稅│票面金額：199,700 元 │票面金額：30,000元 │ │ │ │金額） │（起訴書誤載票號為GM200286├────────────┤ │ │ │ │2，票面金額為199720元） │票號：CN0000000 │ │ │ │ │ │發票日：96年12月31日 │ │ │ │ │ │票面金額：40,000元 │ │ │ │ │ ├────────────┤ │ │ │ │ │票號：CN0000000 │ │ │ │ │ │發票日：97年1 月15日 │ │ │ │ │ │票面金額：39,480元 │ ├──┼─────┼──────┼─────────────┼────────────┤ │ 四 │96年8 月11│96,517元（起│票號：GM0000000 │票號：CM0000000 │ │ │日至96 年8│訴書誤載為96│發票日：96年12月5 日 │發票日：96年12月10日 │ │ │月24日 │,516 元 ） │票面金額：252,000 元 │票面金額：77,000元 │ │ │ │ │ ├────────────┤ │ │ │ │ │票號：CM0000000 │ │ │ │ │ │發票日：96年12月10日 │ │ │ │ │ │票面金額：77,000元 │ ├──┼─────┼──────┼─────────────┼────────────┤ │ 五 │96年9 月份│141,835 元（│票號：GM0000000 │票號：CM0000000 │ │ │ │起訴書所載13│發票日：96年11月30日 │發票日：96年12月5 日 │ │ │ │5,080 元為未│票面金額：312,700 元 │票面金額：179,790 元 │ │ │ │含稅金額） │ │ │ └──┴─────┴──────┴─────────────┴────────────┘