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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第2516號 上　訴　人 即　被　告　劉用國 　　　　　　彭寶允 上二人共同 選任辯護人　魏雯祈律師 　　　　　　陳郁仁律師 上　訴　人 即　被　告　曾文正 選任辯護人　何啟熏律師 上　訴　人 即　被　告　鍾添勝 上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第 299 號，中華民國100 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣 士林地方法院檢察署99年度偵字第7886號、第9478號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、劉用國自友人王月秀處聽聞王月秀與楊勵媛間有投資糾紛， 對楊勵媛心生不滿，竟萌生傷害之犯意： （一）於民國97年10月間某日，劉用國告知彭寶允其欲找人毆打 教訓楊勵媛之構想後，彭寶允乃向劉用國表示伊有認識朋 友有管道可以找人毆打教訓楊勵媛，彭寶允遂介紹友人即 淳新企業社負責人曾文正予劉用國認識。曾文正前於92年 間，因違反著作權法案件，經臺灣桃園地方法院以92年度 壢簡字第523 號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以 銀元300 元折算壹日，於92年12月29日執行完畢（構成累 犯），詎曾文正仍不知悔改，與劉用國、彭寶允基於傷害 之犯意聯絡，共謀如何傷害教訓楊勵媛，並由彭寶允駕車 搭載劉用國、曾文正，由劉用國提供楊勵媛位在新北市汐 止區（原臺北縣汐止市○○○○路○○○ 號之公司地址及其 臺北市○○區○○路○○○ 巷住處地址，一同前往上址勘查 作案之地點、路線，劉用國並提供楊勵媛之照片、車輛車 型、車號等予曾文正，再由彭寶允代劉用國先墊付新臺幣 （下同）3 萬6 千元予曾文正，委由曾文正負責找人下手 毆打楊勵媛。曾文正遂於97年10月10日，覓得前與淳新企 業社有業務往來之揚清企業社員工林保昌、王維、張有為 、莊智維、姜清文（張有為、莊智維、姜清文當時仍係少 年，由臺灣桃園地方法院少年法庭審理）等人下手執行。 議定後，劉用國、彭寶允、曾文正、林保昌、王維、張有 為、莊智維、姜清文，即共同基於傷害之犯意聯絡（劉用 國、彭寶允對於當時為少年之張有為、莊智維、姜清文之 年齡、身分均不認識），由曾文正將劉用國提供之楊勵媛 所駕車輛車號及其照片等資料轉交與張有為，並交付2 萬 6 千元予張有為負責朋分作為酬勞，再帶同張有為至上開 楊勵媛之公司地址做現場地形勘查之準備，97年10月22日 下午5 時許，林保昌、王維、張有為、莊智維、姜清文先 在揚清企業社集合，由林保昌駕駛車號0000-00 號自用小 客車，搭載張有為坐副駕駛座負責指示路線，其餘3 人則 坐後座，前往楊勵媛上開公司前等候，見楊勵媛開車駛離 公司隨即尾隨在後，直至楊勵媛抵達其上址住處附近停駛 下車後，王維、張有為、莊智維、姜清文便分持客觀上可 作為兇器之T 型鋼條、木棍等工具下車，共同毆打楊勵媛 身體多處，致楊勵媛受有左膝撕裂傷1.5 ×0.5 公分、左 肘擦傷1 ×1 公分、左腕擦挫傷1.5 公分之傷害。 （二）劉用國因見楊勵媛上開遭毆打後所受之傷勢不重，竟又於 99年2 月再次萌生砸毀楊勵媛所乘車輛及傷害楊勵媛之犯 意，告知彭寶允其欲找人再次教訓楊勵媛，彭寶允亦表示 同意並為其找人下手，彭寶允覓得鍾添勝後，帶同劉用國 與鍾添勝在桃園縣中壢市○○路邊見面，共同謀議如何砸 車、傷害楊勵媛，復由鍾添勝覓得亦願意下手真實姓名年 籍不詳綽號「小胖」之成男年子，渠等均明知持鐵管、鐵 撬朝有人乘坐之汽車車窗猛力敲擊，車窗玻璃必將碎裂損 壞，且噴散之玻璃碎片極有可能擊中人體成傷，劉用國、 彭寶允、鍾添勝、綽號「小胖」之男子仍基於傷害及毀損 之犯意聯絡，於99年3 月22日前一週由彭寶允駕駛車號00 00-00 號自用小客車搭載劉用國，而鍾添勝及綽號「小胖 」之男子則駕駛另一不詳車號之白色自用小客車，先前往 楊勵媛上址公司附近查看地形，99年3 月22日晚間7 時許 ，劉用國、彭寶允、鍾添勝及綽號「小胖」之男子，亦分 乘車號0000-00 號自用小客車及另1 部車號不詳之自用小 客車，在楊勵媛上址公司附近巷內等候楊勵媛，同日晚間 7 時30分許，見楊勵媛之子黃均豪駕駛車號00 -0000號自 用小客車（該車為楊勵媛經營之金醇食品有限公司所有） 搭載楊勵媛後，便尾隨該車至臺北縣汐止市○○○路○○○ 號前，彭寶允、鍾添勝以其等所駕上開車輛前後包夾之方 式阻止楊勵媛、黃均豪離去，再由彭寶允駕車自後方追撞 黃均豪所駕該車後，鍾添勝與綽號「小胖」之男子隨即下 車分持鐵管、鐵撬，敲擊砸破黃均豪所駕車輛駕駛座及右 後座車窗玻璃，上開玻璃均碎裂損壞，足以生損害於金醇 食品有限公司。而噴散之玻璃碎片擊中黃均豪左前臂及楊 勵媛左膝，致黃均豪受有左前臂多處撕裂傷（長0.3 公分 3 處，長0.5 公分1 處），並於急診接受傷口縫合共5 針 之傷害，致楊勵媛受有左膝撕裂傷（長1 公分），並於急 診接受傷口縫合共3 針之傷害。劉用國、彭寶允、鍾添勝 及綽號「小胖」之男子，將綽號「小胖」之男子下手時所 持之鐵撬遺留在現場後隨即離去。嗣經楊勵媛報警處理， 為警扣得上開鐵撬1 支，並循線查獲劉用國、彭寶允、鍾 添勝及其餘曾文正等人。 二、案經楊勵媛、黃均豪告訴及臺北市政府警察局南港分局、新 北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終 結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意 ，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決以下所引 用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告 及其辯護人知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非 供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各 該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被 告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據 能力。 貳、實體部分： 一、關於事實欄一㈠犯罪事實部分： ㈠上開事實欄一㈠之犯罪事實，迭據被告劉用國、彭寶允、曾 文正於偵審中坦承不諱，核與證人林保昌、王維、楊勵媛、 莊智維、張有為、姜清文證述之情節相符（見偵字第7886號 卷第148 至157 頁、第169 至173 頁），並有告訴人楊勵媛 之國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書附 卷可稽（見偵字第7886號卷第96頁），足認被告劉用國、彭 寶允、曾文正自白與事實相符，洵可採信。是本件事實欄一 ㈠之犯罪事實事證明確，被告劉用國、彭寶允、曾文正此部 分犯行，堪以認定。 ㈡雖被告曾文正曾於檢察官偵查中供稱：「（提示曾文正警詢 筆錄，問：警詢中你曾說劉用國說要你把被害人楊勵媛的腳 打斷掉？）有」（見偵字第7886號卷第151 頁），然其於原 審審理時旋即改稱：其與劉用國見面就說教訓人而已，有說 到打腳，沒有說要打到什麼樣子（見原審卷第100 頁），已 否認前詞；又證人即共犯張有為於原審審理中證稱：曾文正 有提及要打被害人的腳，要讓她在家休養，不記得有講到要 打斷被害人的腿等語（見原審卷第91頁），證人即共犯莊智 維於審理中亦證稱：張有為找我去打人，有說要把腿打斷， 但沒有說要打成殘廢等語（見原審卷第106頁），可見被告 劉用國、彭寶允、曾文正等人縱有謀議要打斷被害人楊勵媛 的腿，然所謂「打斷腿」究竟其傷害之程度係指打到骨折， 或打到殘廢，仍屬未明，即乏證據證明其等有毀敗或嚴重減 損被害人楊勵媛腿部之機能之犯意，又查，被害人楊勵媛所 受傷勢僅左膝撕裂傷1.5×0.5公分、左肘擦傷1×1公分、左 腕擦挫傷1.5公分，傷勢輕微，益徵被告劉用國、彭寶允、 曾文正等人係基於普通傷害之犯意聯絡為之，要難認定渠等 有重傷害之犯意聯絡，附此敘明。另被告劉用國、彭寶允、 曾文正雖均以案發當天渠等未到場動手打人，彼等上開行為 應是教唆犯云云置辯，惟被告等案發之前除事前謀議外，並 分別帶同共犯到現場勘查，此據被告劉用國、彭寶允、曾文 正坦認於卷（見偵字第9478號卷第7、11頁，偵字第78 86號 卷第25頁，原審卷第101頁），並經證人張有為證明無訛（ 見原審卷第91頁），是被告三人亦有參與行為分工，核屬共 同正犯無疑。 二、關於事實欄一㈡犯罪事實部分： 上開事實欄一㈡之犯罪事實，迭據被告劉用國、彭寶允於偵 審中坦承不諱。被告鍾添勝於本院審理中亦供認不諱，核與 告訴人楊勵媛、黃均豪供證情節相合（見偵字第7886號卷第 157 頁、第198 、199 頁、原審卷㈠第148 至152 頁），復 有告訴人楊勵媛及黃均豪於國防醫學院三軍總醫院附設民眾 診療服務處診斷證明書、監視器翻拍照片4 張、車損照片6 張、車籍查詢基本資料詳細畫面、現場蒐證照片8 張、證物 清單在卷可稽（見偵字第9478號卷第29至31、35、55、56、 63頁，偵字第7886號卷第114 至119 頁），並有扣案鐵撬1 支可佐。又告訴人黃均豪、楊勵媛所受傷害分別為左前臂多 處撕裂傷（長0.3 公分3 處，長0.5 公分1 處）、左膝撕裂 傷（長1 公分），其受傷部位及傷勢要與遭擊破之玻璃噴散 擊中而受傷之情狀相符，是告訴人黃均豪之左前臂、楊勵媛 之左膝確有因被告鍾添勝及「小胖」分持鐵管、鐵撬敲擊上 開車輛之車窗玻璃，遭玻璃碎片擊中成傷，足認被告劉用國 、彭寶允、鍾添勝自白亦與事實相符，洵可採信。本件事實 欄一㈡之犯罪事實事證明確，被告劉用國、彭寶允、鍾添勝 此部分犯行，亦堪認定。又本件案發前被告劉用國、彭寶允 亦事先帶同被告鍾添勝前往現場查勘，復於事發時駕車到場 提示，業據證人鍾添勝陳明於卷（見偵字第9478號卷第16、 18頁），是被告劉用國、彭寶允教唆後進而參與行為分工， 亦屬共同正犯，併此敘明。 三、論罪部分： ㈠核被告劉用國、彭寶允、曾文正就前揭事實欄一㈠所為，均 係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。按共同正犯之意思聯絡 ，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包 括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直 接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台 上字第2135號判例意旨參照）。被告劉用國、彭寶允委由被 告曾文正尋找下手毆打告訴人楊勵媛之人，而被告曾文正再 自行覓得林保昌、王維、張有為、莊智維、姜清文等人下手 ，林保昌、王維及張有為、莊智維、姜清文均透過被告曾文 正而對於毆打告訴人楊勵媛之犯罪計畫知之甚詳，依前開判 例意旨，林保昌、王維、張有為、莊智維、姜清文與被告劉 用國、彭寶允間當有間接之犯意聯絡，是被告劉用國、彭寶 允、曾文正與林保昌、王維、張有為、莊智維、姜清文間， 彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查張有為、莊 智維、姜清文分別係00年00月00日生、00年0月0日生、00 年0月00日生，有其等年籍資料在卷可查，在本件行為時均 為12歲以上未滿18歲之人，屬兒童及少年福利與權益保障法 第2條所稱之少年。依被告曾文正警詢、偵查及審理中之供 述，伊之前就認識張有為，並邀同其再覓得莊智維、姜清文 ，而證人張有為於審理中證稱：「（曾文正是找你下手，還 是找你去找人下手？）他叫我找這些人，因為他知道我們這 些人都是在一起的」、「（你是否知道曾文正為何找你？） 因為那時他有在我們公司幫忙做工地的事情，他知道我們是 少年應該不會有事」等語（見原審卷第91頁），可見被告曾 文正對張有為、莊智維、姜清文於行為時均係未滿18歲之少 年有所認識，其為成年人而與少年共犯，應依兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。又兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定之加重處罰 ，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實施（實 行）犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該 成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實施（實 行）犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故意，始足當之 （最高法院99年度臺上字第1128號判決意旨參照）。查，被 告劉用國、彭寶允與張有為、莊智維、姜清文原均素昧平生 ，被告劉用國、彭寶允係委由被告曾文正尋找下手毆打告訴 人楊勵媛之人，渠等對於被告曾文正究竟會找哪些人前去毆 打告訴人楊勵媛，事前並不知悉，且案發當天又未在現場， 亦據證人張有為、莊智維、姜清文於審理中證稱：渠等均不 認識劉用國、彭寶允，是曾文正找渠等下手毆打告訴人楊勵 媛等語（見原審卷第96頁、第112頁、第118頁反面），而證 人即被告曾文正亦於審理中證稱：伊並沒有告知彭寶允、劉 用國要找什麼樣的朋友去處理教訓告訴人楊勵媛之事等語（ 見原審卷第100頁反面），自難認被告劉用國、彭寶允對共 犯張有為、莊智維、姜清文係少年一情，有所認識，按前所 述，尚無此加重規定之適用，公訴人認為被告劉用國、彭寶 允就此部分仍應依該規定加重，尚有未合。又被告曾文正前 有如事實欄一㈠所載之犯罪科刑及有期徒刑執行完畢紀錄， 有本院被告前案紀錄表1份可按，其於5年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定遞加 重其刑。 ㈡核被告劉用國、彭寶允、鍾添勝就前揭事實欄一㈡所為，均 係犯刑法第354 條第1 項毀損罪、第277 條第1 項傷害罪。 又被告鍾添勝與「小胖」分持鐵管、鐵撬毀損告訴人楊勵媛 所經營之金醇食品有限公司所有之車輛車窗玻璃，並致告訴 人黃均豪、楊勵媛受傷，乃一行為同時觸犯毀損罪及傷害罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之傷害罪 處斷。又其等係以一行為，同時、同地打傷告訴人黃均豪、 楊勵媛2 人，係觸犯二個傷害罪，為想像競合犯，衡諸告訴 人黃均豪受傷情形較重，應依刑法第55條規定，從一重之傷 害告訴人黃均豪部分之罪處斷。如前所述，被告劉用國、彭 寶允、鍾添勝、「小胖」就此部分犯行，彼此間有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。 四、原審審酌被告曾文正素行非佳，被告等均與告訴人楊勵媛素 昧平生，被告劉用國僅因友人與其有投資糾紛，竟委由被告 彭寶允、曾文正覓人對之逞暴相向，又見告訴人楊勵媛所受 傷勢非重，竟又再次委由被告彭寶允覓人砸車傷人，行為實 非可取，復未能與告訴人楊勵媛、黃均豪達成和解，並考量 被告等人之智識程度、生活狀況等一切情狀，依刑法第28條 、第277 條第1 項、第354 條、第55條、第47條第1 項、第 51條第5 款、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、刑 法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，就本件事實欄一 ㈠部分，分別量處被告劉用國有期徒刑10月、彭寶允有期徒 刑8 月、曾文正有期徒刑1 年，就本件事實欄一㈡部分，分 別量處被告劉用國有期徒刑10月、彭寶允有期徒刑8 月、鍾 添勝有期徒刑6 月，並就被告鍾添勝部分諭知易科罰金之折 算標準為以新臺幣1 千元折算1 日，另分別就被告劉用國、 彭寶允部分定應執行刑為有期徒刑1 年2 月、1 年，以資懲 儆。又說明共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯 意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯 間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度 台上字第5583號、89年度台上字第6946號判決意旨可資參照 ）。查，本件事實一㈡扣案之鐵撬1 支，係「小胖」攜帶前 往，用以敲擊毀損上開車輛車窗供犯罪所用之物，業據被告 鍾添勝供承在卷，足認該鐵撬係共犯即綽號「小胖」之人所 有，爰於被告劉用國、彭寶允、鍾添勝各該主文項下依刑法 第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至於事實一㈠供犯罪所 用之T 型鋼條、木棍等工具，及事實一㈡供犯罪所用之鐵管 ，均未扣案，恐已滅失，為免執行困難，爰不予宣告沒收。 認事用法及量刑均無不合。被告等上訴意旨仍執陳詞認劉用 國等所為係教唆犯，並以被害人受傷輕微，指摘原判決違反 比例原則量刑過重云云，惟被告等均屬共同正犯，非教唆犯 ，業闡明如上；又本件被害人傷勢雖不重，然被告等糾眾逞 暴時，恣意肆為，任令少年莊智維強盜被害人財物（此部分 莊智維另涉強盜罪，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以 100 年度少偵字第36號起訴，有該起訴書在卷），且被告劉 用國、彭寶允數度暴力相向，已造成被害人心生恐懼不敢出 門，必須仰賴醫生並吃藥控制自己情緒，此據被害人於警局 初訊時即陳明在卷（見偵字第7886號卷第101 頁），其身心 受創嚴重，甚於皮肉傷，矧按刑之量定，為求個案裁判之妥 當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院 得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量 科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即 不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原判決關於被告等科 刑部分，業已以其等責任為基礎，並審酌刑法第57條之各款 情狀分別予以量刑，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，此均 不能任意指摘為不當或違法。是被告等之上訴為無理由，均 應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 12 月 22 日 刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮 法 官 孫惠琳 法 官 楊貴雄 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 廖純瑜 中 華 民 國 100 年 12 月 22 日