裁判書系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第2734號 上　訴　人 即　被　告　翁許源 選任辯護人　簡炎申　律師 上　訴　人 即　被　告　洪家雯 選任辯護人　林光彥　律師 上　訴　人 即　被　告　楊朝盛 選任辯護人　舒建中　律師 上　訴　人 即　被　告　陳燈煌 選任辯護人　孫　寅　律師 上　訴　人 即　被　告　蕭振昆 選任辯護人　陳淑茹　律師 　　　　　　陳振東　律師 　　　　　　陳義斌　律師 上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣新竹地方法院98年度易字第 246號，中華民國100年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新 竹地方法院96年度偵字第4944號、6610號），提起上訴，本院判 決如下︰ 主 文 上訴駁回。 洪家雯緩刑肆年。 事 實 一、楊朝盛前於87年間因賭博案件，經臺灣臺北地方法院以87年 度易字第3700號判處有期徒刑6月確定，復於同年間因犯恐 嚇取財罪及行使偽造私文書罪，經臺灣臺北地方法院以88年 度訴字第641號分別判處有期徒刑8月、4月，嗣經本院以91 年度上訴字第2162號判決上訴駁回，恐嚇取財部分因而確定 ，其後行使偽造私文書部分亦經最高法院以92年度台上字第 1116號判決上訴駁回確定。上開3罪並經本院以92年度聲字 第447號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，於94年7月22日入 監執行，於95年5月16日因縮刑期滿執行完畢。 二、翁許源係位於新竹縣○○鄉○○村○○○路○○號邁斯特科技 股份有限公司（下稱邁斯特公司）之負責人，洪家雯係邁斯 特公司之財會部經理，均為從事業務之人。緣於民國95年11 月間，邁斯特公司因財務困難，談玉新（自稱陳重信，業經 原審通緝中）即向翁許源稱可幫其籌措財源，並因而擔任邁 斯特公司財務副理，嗣亦介紹楊朝盛予翁許源幫邁斯特公司 調度資金。邁斯特公司於96年1月23日起受鼎榮科技有限公 司（下稱鼎榮公司）之委託，測試鼎榮公司所有之32吋奇美 液晶面板共2517片（按價值約新台幣1700餘萬元，部分經鼎 榮公司取回，所餘為2517片），並將該面板存放於邁斯特公 司之倉庫內。詎翁許源、洪家雯及談玉新明知上開液晶面板 非邁斯特公司所有，竟共同基於意圖為自己及邁斯特公司不 法所有之犯意聯絡，將上開業務上持有之液晶面板共2517片 易持有為所有，接續以下列方式將該面板予以侵占入己：㈠ 、於96年1月23日受委託保管之日起至96年2月5日前之某日 ，將該批面板中之765片（起訴書誤載為755片）向不知情綽 號「麥可」之人質押借款，其後由邁斯特公司另一位債權人 紀春梅（經檢察官為不起訴處分）先向綽號「麥可」之人清 償取回面板後，再於同年3月8日由談玉新以邁斯特公司名義 將上開面板出售予鑫強電子有限公司（下稱鑫強公司）；㈡ 、另於96年2月5日，楊朝盛亦明知該批面板所餘之1752片非 邁斯特公司所有，仍與翁許源、洪家雯及談玉新等人共同基 於前揭業務侵占之犯意，由談玉新、楊朝盛出面以邁斯特公 司名義向世紀當舖之陳燈煌借款，陳燈煌竟基於乘他人急迫 貸以金錢，而取得與原本顯不相當重利之犯意，於同月5日 借款90萬元，復於同月6日（起訴書誤載為7日）借款450萬 元予邁斯特公司，並表示邁斯特公司須於同月9日各返還100 萬及622萬元，經由邁斯特公司開立發票日均為96年2月9日 總額為100萬元之支票3張（見附表一）、總額為622萬元之 支票4張予世紀當舖，同時以所餘之1752片面板為質押物， 陳燈煌因而以此方式取得與原本顯不相當之重利（本金90萬 元部分，年利率達約1013.88％，即(100-90)*365/4/90*100 %；本金450萬元部分，年利率達約4650.37％即(000-000)*3 65/3/450*100%）。然因借款即將屆至，翁許源無法還款， 陳燈煌為保有其債權得以受償，遂於同年2月8日前往邁斯特 公司倉庫將上開價值約1200萬餘元之1752片面板取走，楊朝 盛、談玉新等人旋於同月9日與康佛股份有限公司（下稱康 佛公司）負責人涂新傑接洽欲出售面板，涂新傑即同意以12 00萬元購買1752片，並於同月9日匯款916萬6000元予邁斯特 公司；於同月12日復依楊朝盛、談玉新之指示分別匯款118 萬予陳燈煌之妻鄭文娟；匯款166萬予紀春梅之竣強有限公 司，陳燈煌所持有之前揭支票得以於96年2月9日全數兌現。 嗣於96年2月9日上午8時許，鼎榮公司之李志鴻帶客戶一同 前往邁斯特上開廠址，發現面板無端失蹤，乃報警處理後始 循線查獲上情。 三、蕭振昆亦因楊朝盛居間介紹，趁邁斯特公司財務急迫之際， 基於乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利之 犯意，於96年2月7日借款500萬元予邁斯特公司，言明於96 年2月8日邁斯特公司必須返還300萬元、同年2月9日須返還 20萬元、同月10日須返還30萬元、同年2月14日須返還200萬 元（年利率至少達約2085％以上，即〔(30*365/300 )+(20* 365/7/200)〕/2*100%）。楊朝盛並交付由邁斯特公司所開 立面額為20萬元、30萬元、200萬元、300萬元，到期日為上 述清償日期，票號分別為GC0000000、GC0000000、GC000000 0、GC0000000之支票共4張（如附表二），以此方式取得與 原本顯不相當之重利。 四、案經鼎榮公司訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、被告翁許源、洪家雯於警詢中陳述之證據能力 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查被告翁許源、洪家雯於警詢筆錄之指述，就被告楊朝盛、 陳燈煌而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，且經被告楊 朝盛、陳燈煌及其等辯護人否認此部分證據之證據能力，復 查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外 得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，均不得作 為證據。 二、被告翁許源、洪家雯於偵查中證述之證據能力 次按司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於 被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始 具有證據能力；而共同被告於被告案件之偵查中陳述，因被 告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力， 再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之 人進行調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯 到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告 有與之對質及詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，以確保其 對質詰問權，並藉以發現實體真實（94年度臺上字第1776號 判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意 旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共 同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當 庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰 問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而 具有證據能力。查被告翁許源、洪家雯於偵查中本於被告身 分所為之供述，業經原審審理程序中以證人身分傳喚到庭且 告知得拒絕作證，於其等不拒絕後，即以證人身分依法具結 ，並由檢察官、被告楊朝盛、陳燈煌、蕭振昆及辯護人行交 互詰問，則被告翁許源、洪家雯於偵查中供述之瑕疵，即已 治癒，自有證據能力，被告楊朝盛、陳燈煌之辯護人徒憑己 意認該等證述不具證據能力云云，實非可採。 三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，除 上開被告翁許源、洪家雯於警詢及偵查中之證述外，本判決 後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面 陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告陳燈煌於原審、被告翁 許源、洪家雯、楊朝盛、蕭振昆及其等辯護人、檢察官於本 院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論 終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條 之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。 四、至被告洪家雯之辯護人以世紀當舖之當票日期記載為95年11 月5日，惟依證人李志鴻、王政凱、陳燈煌之證述可知，開 立當票日期並非95年11月5日，而係世紀當舖為便於流當， 將日期提早，顯見當票日期為偽造，無證據能力云云，然被 告洪家雯之辯護人並未爭執當票之真實性，或取得之合法性 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，該當票自具證據能力，縱 其上日期記載不實，亦僅係證明力層次之問題，與證據能力 無涉，併此敘明。 貳、實體部分： 一、被告翁許源、洪家雯、楊朝盛所涉業務侵占部分： (一)上揭犯罪事實，業據被告翁許源、洪家雯2人於原審及本院 審理時坦承不諱，核與證人即鼎榮公司業務經理李志鴻、康 佛公司負責人涂新傑、康佛公司副總賴榮秋、鑫強公司總經 理林明達、邁斯特公司債權人紀春梅、被告陳燈煌於偵審中 之證述內容大致相符，並有委託書、當票、邁斯特公司所有 臺灣土地銀行新工分行帳號000000000000、000000000000帳 戶歷史交易明細、彰化銀行北新竹分行97年11月12日彰北竹 字第2546號函檢送邁斯特科技股份有限公司（統一編號：00 000000帳號為0000-00-00000-0-00與0000-00-00000-0-00共 二戶），自開戶起至97年11月12日止該存戶之往來交易明細 9張、臺灣土地銀行新工分行98年3月19日工存字第00000000 00號函檢送邁斯特科技股份有限公司（統一編號：00000000 ，帳號為000000000000與000000000000號）歷史交易明細匯 款入戶通知單及相關憑條、傳票、臺灣土地銀行新工分行98 年4月14日工存字第0000000000號函檢送邁斯特科技股份有 限公司（統一編號：00000000）於96年2月9日提示支票影本 及提示人資料、彰化商業銀行北新竹分行98年10月2日彰北 竹字第000000000號函檢送邁斯特科技股份有限公司（統一 編號：00000000，存款帳號：00000000000000、0000000000 0000、00000000000000），該帳戶自96年02月05日起至96年 02月07日止之交易往來明細共2張、臺灣土地銀行新工分行 98年10月7日工存字第0000000000號函檢送邁斯特科技股份 有限公司（統一編號：00000000）支存及活存帳戶自96年2 月5日至7日之往來明細共4張等資料在卷可佐、邁斯特公司 出貨單（96年2月9日出貨予康佛股份有限公司）、世紀當舖 結清證明、富崙有限公司出庫單（96年2月9日，陳燈煌至富 崙倉儲提領液晶面板32吋73棧板、電漿電視42吋2個）、富 崙有限公司出庫單（96年2月12日，康佛公司至富崙倉儲提 出液晶面板32吋73棧板）、匯款單共4張等資料附卷可稽（ 見他字第905號卷第9、27、31、99頁、第197至201頁、第20 4至207頁、偵字第4944號卷第350至446頁、第447至456頁、 第469至512頁、第532至535頁、原法院審易字卷第103至105 頁、第106至111頁），則被告洪家雯、翁許源將前揭面板分 別典當予他人，以取得款項供邁斯特公司週轉使用後，復進 而分別將該面板以邁斯特公司名義予以出售，足徵其等於受 委託測試前揭面板後，卻將該批面板予以典當之時，即係基 於意圖為自己及第三人不法之所有，而將該批面板易持有為 所有而侵占鼎榮公司所有之面板一節甚明，有關被告翁許源 、洪家雯上開業務侵占犯行自堪認定。 (二)雖被告翁許源、洪家雯一度辯稱其等並不知悉被告楊朝盛、 談玉新將該批面板持以質押借款，且支票全部交予談玉新使 用云云。然被告楊朝盛於原審準備程序時供稱：當時是翁許 源透過談玉新找我幫他借錢週轉，是翁許源跟洪家雯說有一 批面板可以去借錢等語（見原法院審易字卷第77至78頁）， 復於原審審理時證稱：當初要以這批面板向世紀當舖借錢是 我向翁許源提議的，他當時的反應就說好，他一開始就知道 要拿面板去向世紀當舖借款的事情等語（見原法院易字卷第 333頁反面），及證人談玉新於偵查中證稱：當時翁許源有 同意我用該批面板去做調現，所以我請楊朝盛幫忙，之後楊 朝盛才去找陳燈煌、康佛公司等語在卷綦詳（見偵字第4944 號卷第229頁）。又被告翁許源、洪家雯既分別係邁斯特公 司之負責人及財會經理，其等對於公司業務、資金流動及運 用自應知之甚詳，且以該批面板向世紀當舖所借得之款項， 均匯入邁斯特公司前揭臺灣土地銀行新工分行帳號帳戶，有 該帳戶交易明細資料在卷足憑（見偵字第4944號卷第350至 446頁、第469至512頁），被告洪家雯亦自承：世紀當舖進 來的款項，有一部分是支付公司員工薪水，還包括供應商貨 款等語（見原法院易字卷第302頁），則邁斯特公司所有之 前揭帳戶內突有大筆款項匯入，被告洪家雯豈有可能在不知 悉該款項來源時即貿然使用，其等又豈能對於邁斯特公司以 該面板借貸款項供邁斯特公司使用一情全然諉稱不知？參以 被告翁許源於原審時亦自承其確有在向世紀當舖借款之前， 先將部分面板質押予綽號麥可之人借款，益徵其於斯時已有 以質押借貸方式貸得款項供己及邁斯特公司使用之侵占意圖 及行為甚明，是被告翁許源、洪家雯前揭所辯尚難憑採。 (三)訊據被告楊朝盛固不否認有將前揭面板以上開方式先向世紀 當舖借貸後，再出售予證人涂新傑之康佛公司，惟矢口否認 有何共同業務侵占犯行，辯稱：我之前不知道那批面板不是 邁斯特公司所有，是在向世紀當舖借款之後我才知道，當時 翁許源說面板是他們邁斯特公司的，而且我不是負責相關業 務，也非邁斯特公司之員工，所有的錢我都沒有拿到，都是 進入邁斯特公司帳戶，何來業務侵占云云。惟查： １.被告翁許源及洪家雯於原審及本院審理均證稱：一開始即有 告知談玉新及楊朝盛面板不是邁斯特公司的，用這些面板去 向世紀當舖陳燈煌借款之前，談玉新及楊朝盛都已知道面板 的所有權不是屬於邁斯特公司所有等語（見原法院易字卷第 第267頁反面至268、279頁反面、第300頁反面、本院卷一第 264-1頁），核與證人談玉新於原審時供稱：在和世紀當舖 接洽談抵押時，我就知道面板是鼎榮公司的等語相符（見原 法院審易字卷第51頁反面、第95頁反面），足見被告翁許源 及洪家雯上揭證稱並非虛妄，被告楊朝盛將前揭1752片面板 典當予世紀當舖前確已知悉該面板非屬邁斯特公司所有，故 被告楊朝盛辯稱：談玉新找我幫忙時有說這批面板是邁斯特 的，當時翁許源也在場，翁許源也講說面板是他的云云（見 原法院審易字卷第120頁），顯係事後卸責之詞，而無可信 。且參被告楊朝盛於原審時供稱：因談玉新來找我，希望我 協助邁斯特公司作資金調度，故96年元月我就到邁斯特公司 現場去了解，邁斯特公司是做電子組裝，是幫別的牌子組裝 之代工廠等語（見原法院易字卷第329頁、第78頁），顯見 被告楊朝盛對邁斯特公司之業務應有一定之了解，而被告洪 家雯於原審亦證稱：我們公司主要業務是50吋跟42吋的電漿 顯示器，32吋基本上不是我們公司主要的產品，當然有一些 客戶會要求做軟體上的測試，我們也曾想過要發展，但是這 個一直以來到公司結束那一天為止，都不是我們公司的產品 等語（見原法院易字卷第308頁），則邁斯特公司之業務不 包含生產32吋液晶螢幕一情，被告楊朝盛應知之甚明，對於 一間並未生產32吋液晶螢幕之公司，聲稱該大量、價值甚鉅 之面板係該公司所有，且欲以之典當借款，被告楊朝盛竟未 進一步詢問、確認或檢視相關資料顯與常情有違；再審酌被 告楊朝盛於原審時自承其係經營當舖業（見原法院易字卷第 330頁），一般而言，對於貴重物品之典當、流通，自應先 確認該物品之來源、詢問權利歸屬，此除可避免引發糾紛外 ，亦可避免衍生典當物品是否為贓物等問題，況且本件面板 價值超過千萬元，且係由被告楊朝盛出面處理借貸一事，其 又豈可能未進一步加以詢問、確認上開物品之來源？益徵被 告楊朝盛辯稱係在向世紀當舖借款之後才知道典當面板不是 邁斯特公司所有云云，委無可採。 ２.按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共 同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通 謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯間 ，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍 內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實 施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為 之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應 對於全部所發生之結果，共同負責；即共同正犯，只須具有 犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每 一階段犯行，均應論以共同正犯，此有最高法院32年上字第 1905號、73年台上字第2364號判例及最高法院90年度台上字 第5353號、第3205號刑事判決、93年度台上字第1033號刑事 判決要旨足資參照。次按業務上侵占之罪，雖係以身分關係 而成立，但其共同實施者，雖無此特定關係，依刑法第31條 第1項規定，仍應以共犯論，此亦有最高法院70年台上字第 第2481號判例要旨可資參照。查被告楊朝盛明知該批面板非 邁斯特公司所有，仍與被告翁許源、洪家雯及談玉新等人共 同意圖為邁斯特公司不法之所有，以上開面板典當予世紀當 舖，嗣又出售予康佛公司，其雖非任職於邁斯特公司之員工 ，惟參酌上開說明，被告楊朝盛既與具有該業務身分之被告 翁許源、洪家雯共同為上開犯行，堪認被告楊朝盛與被告翁 許源、洪家雯及談玉新間，就上開業務侵占之犯行確實具有 犯意聯絡及行為分擔，自應同負其責。 二、被告陳燈煌所涉重利部分： 被告陳燈煌經合法傳喚無正當理由未到庭辯解，其雖於原審 坦承有借款予邁斯特公司，惟矢口否認有何重利犯行，辯稱 ：我總共借給他們將近800萬元，不只起訴書寫的那些，沒 有收取重利，只是依法收取利息跟倉棧費云云。惟查： (一)被告陳燈煌確實代表世紀當舖，分別於96年2月5日、2月6日 ，匯款90萬元、450萬元至邁斯特公司所有之臺灣土地銀行 新工分行帳號000000000000號帳戶，邁斯特公司並分別開立 總額分別為100萬元支票3張（參見附表一）、總額為622萬 元支票4張（該7張支票日期均為96年2月9日），交予被告陳 燈煌，嗣於同年月9日經兌現後分別還款100萬元、622萬元 等情，業據被告洪家雯證稱：世紀當舖有兌現622萬元支票 的事情我知道，當時在康佛的錢進來之前，其實我們在彰銀 的紀錄是跳票的，因為康佛的錢是在超過3點30分才進來（ 見原法院易字卷第312頁反面），2月9日世紀當舖總共兌現 了700多萬，其中土地銀行的3張支票，分別是30萬、40萬跟 30萬元的支票，以及另外總額為622萬元之支票，都是還我 們之前向世紀當舖的借款等語（見原法院易字卷第315頁反 面），核與被告翁許源證稱：我們公司所開立之622萬元的4 張支票都已經被兌現等語相符（見原法院易字卷第278頁反 面），被告陳燈煌亦自承前揭總額分別為100萬元、622萬元 之支票確實係邁斯特公司用以返還向世紀當舖之借款無訛（ 見原法院易字卷第315頁反面），此外並有邁斯特公司所有 之臺灣土地銀行新工分行帳號000000000000號帳戶96年2月9 日之票據提示紀錄（見偵字第4944號卷第390頁）、該分行 帳號000000000000號帳戶96年2月5日轉入90萬元、96年2月6 日轉入450萬元之交易明細資料在卷可參（見偵字第4944號 卷第435頁），此部分事實堪可認定。 (二)被告陳燈煌雖辯稱其借予邁斯特公司之金額不止上開90萬元 、450萬元，96年2月5日匯款90萬元、2月6日匯款600萬元， 2月7日付現金100萬元，總額達近800萬元云云，然卷內已函 調邁斯特公司於台灣土地銀行新工分行、彰化商業銀行北新 竹分行等各帳戶，被告陳燈煌均無法具體指出除上開96年2 月5日、2月6日匯款之90萬元、450萬元外，尚有何幾筆匯款 紀錄係世紀當舖匯入邁斯特公司，另就給付現金100萬元部 分亦未能具體說明來源，復無法提出任何積極證據資料以實 其說，是被告陳燈煌空言所辯，洵無可信。則被告陳燈煌既 無法提出究竟其他借貸關係資料，自無法遽以認定世紀當舖 與邁斯特公司尚存其他借貸關係，故邁斯特公司所開立發票 日均為96年2月9日，總額分別為100萬元、622萬元之支票， 既係用以清償向世紀當舖分別於96年2月5日之90萬元借款、 及96年2月6日之450萬元借款，年利率分別高達約1013.88％ 、4650.37％（本金90萬元部分，年利率達約1013.88％，即 (100-90)*365/4/90*100%；本金450萬元部分，年利率達約 4650.37％即(000-000)*365/3/450*100%），被告陳燈煌收 取顯不相當之利息甚明。況縱使邁斯特公司與世紀當舖間尚 有其他借貸關係存在，然因借款時間不同，應有其他利息計 算之約定，尚難逕認與本件借款之間具關聯性，顯不足作為 有利於被告陳燈煌認定之依據。而證人即案發當時世紀當舖 員工陳建緯雖於本院證稱：本件邁斯特公司借款之利率符合 當舖法規，是4分當舖利，5分倉棧費，因為每家當舖對每個 客人都以此利率收息等語（見本院卷二第110頁正反面）， 然證人陳建緯對邁斯特公司向世紀當舖借款金額究竟為何已 不復記憶（見本院卷二第110頁），顯見證人陳建緯對邁斯 特公司借款詳情已無記憶，上開證言應係就當舖一般借款情 況而為之說明，亦難採為有利被告陳燈煌之證據。 (三)被告陳燈煌之辯護人雖為被告陳燈煌辯稱邁斯特公司即翁許 源等人於借款時並無急迫、輕率、無經驗之情況，與重利罪 之要件有間云云。然當時邁斯特公司處於財務窘迫，需要資 金週轉一節，已據被告洪家雯於原審時證稱：當時公司借錢 是因為急需用錢等語（見原法院易字卷第305頁），被告楊 朝盛亦於原審供稱：翁許源等人籌錢是因為之前曾被人倒債 所生的資金缺口，在沒辦法的情況下才跟別家公司換票，就 是他們跟別家公司都有票面額度，2家公司互換票，所以才 那麼趕，要趕在3點半之前借，他們每次都是中午12點才來 說缺多少錢，都是要在那幾小時馬上籌那筆錢等語（見原法 院易字卷第313頁反面），足認邁斯特公司於斯時確實處於 急需資金調度之情況，況一般而言，倘非有急迫之需求，一 般人又何會甘以背負顯較一般利率高出甚多之利息而借貸該 筆款項？是辯護人上開所辯不足採信，被告陳燈煌重利犯行 ，堪以認定。 (四)至被告陳燈煌及其辯護人雖請求函調：⑴、中國信託商業銀 行經國分公司或新竹分公司，96年2月份以陳俊有、張明瑋 或世紀當舖名義匯款600萬元予邁斯特公司之匯款紀錄，證 明被告陳燈煌所貸予邁斯特公司之金額係800萬元。⑵、請 求調閱邁斯特公司設立於臺灣土地商業銀行、合作金庫商業 銀行、中國農民銀行、華僑商業銀行、華南商業銀行、安泰 商業銀行、彰化商業銀行等帳戶資料，證明被告陳燈煌有以 陳俊有、張明瑋或世紀當舖名義匯款600萬元予邁斯特公司 ，所貸予之本金遠超過起訴書所載之500萬元云云。就上開 ⑴部分，辯護人並未具體指出欲調閱該銀行之何明確帳戶資 料，本院實無從判斷究竟所欲函調之帳戶資料為何；而⑵部 分之聲請，辯護人亦未提出究竟被告陳燈煌係以何人名義， 於何時間匯款多少數額之款項之具體資料，縱使函調該等交 易明細本院亦無從審酌何筆款項確實係世紀當舖所匯入，況 卷內已調閱邁斯特公司常用之帳戶交易明細資料供參，縱使 被告陳燈煌與邁斯特公司間尚存有其它債權債務關係，惟因 時間點不同，亦應有不同之利息起算方式，已如前所述，自 難逕將其他筆債權債務關係納入本件之本金計算。且被告陳 燈煌之重利犯行，業經本院依卷內證據認定如前，事實已臻 明確，亦無調查上開聲請之必要，附此敘明。 三、被告蕭振昆所涉重利部分： 訊據被告蕭振昆固不否認被告楊朝盛有出面向其借款500萬 元，並收取總額為550萬元之支票4紙（如附表二所示），惟 矢口否認有何重利犯行，辯稱：那筆借款是要借給楊朝盛的 ，不是借給邁斯特公司，且也沒有要收利息，那50萬元的部 分是楊朝盛主動給我的紅包，不是我向他收取的利息云云。 惟查： (一)此部分事實，業據被告洪家雯於原審時證稱：蕭振昆在96年 2月7日匯款500萬元至邁斯特公司，事後邁斯特公司有開立 550萬元之支票等語（見原法院易字卷第309頁），被告翁許 源於原審時亦供稱：邁斯特透過楊朝盛介紹蕭振昆，後來向 蕭振昆借500萬元，於96年2月8日邁斯特公司必須返還300萬 元、同年2月9日須返還20萬元、同月10日須返還30萬元、同 年2月14日須返還200萬，楊朝盛並交付邁斯特公司面額為20 萬、30萬、200萬、300萬，到期日為上述清償日期，票號分 別為GC0000000、GC0000000、GC0000000、GC0000000之支票 共4張予蕭振昆等語在卷（見原法院審易字卷第78頁），並 有如附表二所示之支票影本4張（總金額550萬元）及被告蕭 振昆96年2月7日分別匯款400萬元、100萬元至邁斯特公司帳 戶，共500萬元之匯款單影本2張附卷足憑，可知邁斯特公司 向蕭振昆借款500萬元，卻需返還550萬元乙節甚明。而本金 除外之50萬元款項，業據被告楊朝盛於原審時證稱：我有跟 蕭振昆說要借款500萬元，當時我有很明確的向蕭振昆表示 借款對象是邁斯特公司，後來要還550萬元，那多出的50萬 元是利息錢等語（見原法院易字卷第332頁反面至333頁）， 被告蕭振昆於警詢時亦曾自承：邁斯特公司所開立的4張支 票，即金額為20萬元、30萬元、200萬元、300萬元之支票上 所載之日期就是還款日期等語（見偵字第4944號卷第313頁 ），足見邁斯特公司需返還蕭振昆之借款550萬元中，除本 金500萬元外，其餘之50萬元應為利息錢無誤。 (二)被告蕭振昆雖辯稱該筆款項係借予被告楊朝盛而非邁斯特公 司，且未收取利息云云。然此部分已據被告楊朝盛否認在卷 ，業如前述，況被告蕭振昆所匯款之帳戶係邁斯特公司之帳 戶，所取得之支票亦均係以邁斯特公司所開立，倘借款對象 確係被告楊朝盛，而非邁斯特公司，何以其不逕將款項匯入 被告楊朝盛之帳戶？又被告蕭振昆於原審時已供稱：我在95 年間就認識楊朝盛，因為買賣液晶電視的交易，他積欠我56 萬元款項都沒有還我等語（見原法院易字卷第38頁反面）， 又稱：當時我們沒有約定利息、還款時間及方式，我就先將 款項匯出等語在卷（見原法院易字卷第55頁），觀諸常情， 若欲借款之人前曾有積欠款項未還之紀錄，在將款項借出前 ，為避免此狀況再度發生，自應會更加小心謹慎，確定還款 時間、方式及利息計算，而被告蕭振昆復係從事會計事務工 作之人，已據其自承在卷（見原法院易字卷第345頁），則 其就財務借貸事項應更具有專業知識且較一般人更為慎重， 又豈可能在被告楊朝盛尚積欠其56萬元款項未依約歸還之情 況下，未確認還款時間、方式及利息計算即率爾將數目非少 之500萬元再借予被告楊朝盛並匯入其所指定之帳戶，顯見 被告蕭振昆所辯顯與常情有違，不足為採。 (三)又被告蕭振昆之辯護人雖質以本件所謂利息標的所指不清云 云。然查，邁斯特公司所開立予被告蕭振昆之支票4張之面 額總計為550萬元，有如附表二之支票影本在卷足憑，被告 蕭振昆亦自承還款時間即為支票上所載之日期，已如前述， 並稱：當時說好就是要還我550萬元等語明確（見原法院易 字卷第59頁反面），堪認被告蕭振昆係以500萬元之金額借 出，但須以550萬元加以清償一節無訛。至被告蕭振昆雖辯 稱該50萬元並非利息之約定，惟其對於該50萬元之款項究竟 係何名目，於偵查時先稱：20萬元是楊朝盛的佣金，另外30 萬元他說是要包紅包給我等語（見偵字第4944號卷第299頁 ），於原審準備程序時又稱：當初楊朝盛有欠我56萬元，所 以其中一張30萬元支票是要還我56萬元欠款的部分，另外20 萬元是楊朝盛要包紅包給我等語（見本院易字卷第59頁反面 ），嗣於原審審理及本院準備程序時則稱：那50萬元是他給 我的紅包等語（見原法院易字卷第203頁、346頁、本院卷一 第178頁），後於本院又改稱：20萬元是楊朝盛的佣金，另 外30萬元是包給我的紅包等語（見本院卷二第5頁），倘其 所述實在，何以就50萬元款項究竟是何名目一節所述前後差 異甚大，是其所辯難認可採。況該50萬元確屬利息之性質， 已據前揭證人證述明確，而法律對於利息之約定有一定之規 範，倘若收取顯不相當之利息，即有可能構成刑事犯罪，從 而，如所約定清償之金額顯超過本金之金額，就超出之部分 無法提出具體、合理之說明，即難遽以否認該款項實屬利息 之本質，否則不啻任由借貸雙方任意以其他紅包、回扣、贈 與等名目以規避法律之刑責，依此，堪認該50萬元部分確屬 500萬元本金之利息甚明。而依被告蕭振昆於96年2月7日借 款500萬元予邁斯特公司，言明邁斯特公司須於96年2月8日 返還300萬元、同年2月9日須返還20萬元、同月10日須返還 30萬元、同年2月14日須返還200萬元計算，其年利率至少達 約2085％以上（即〔(30*365/300)+ (20*365/7/200)〕/2*1 00%），足徵被告蕭振昆收取顯不相當之利息亦堪認定。 (四)又辯護人雖另為被告蕭振昆辯稱邁斯特公司即翁許源等人於 借款時並無急迫、輕率、無經驗之情況，與重利罪之要件有 間云云。惟當時邁斯特公司確實處於財務窘迫，需要資金週 轉一情，已據本院認定如前，故辯護人此部分所辯亦不足作 為有利於被告蕭振昆認定之依據。綜上所述，被告蕭振昆上 開重利之犯行堪以認定。 四、論罪科刑部分 按刑法上業務上侵占罪，雖係以身分關係而成立，但其共同 實施者，雖無此特定關係，依刑法第31條第1項規定，仍應 以共犯論，此有最高法院70年台上字第第2481號判例要旨可 資參照。是核被告翁許源、洪家雯及楊朝盛等3人前揭將鼎 榮公司委託測試之面板，分別典當後將款項供邁斯特公司及 被告翁許源等人使用之行為，均係犯刑法第336條第2項之業 務侵占罪；核被告陳燈煌、蕭振昆等人借貸前揭款項予邁斯 特公司收取與原本顯不相當之重利行為，均係犯刑法第344 條重利罪。又按業務侵占罪係即成犯之性質，即行為完成時 犯罪即告終了，則被告翁許源、洪家雯、楊朝盛及談玉新等 人，於96年1月23日受委託保管之日起至96年2月5日前之某 日及96年2月5日，將前揭鼎榮公司委託測試之面板典當借款 ，並將款項供被告翁許源、洪家雯所任職之邁斯特公司花用 ，所為已成立侵占犯行，嗣後渠等將已經典當之面板續予變 賣等行為，即屬不罰之後行為，不能認被告翁許源、洪家雯 及楊朝盛另再犯業務侵占罪。又被告翁許源、洪家雯、楊朝 盛及談玉新等4人，就上開業務侵占犯行有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。被告翁許源、洪家雯基於一業務侵占 之犯意，接續於96年1月23日起至2月5日間之某日、96年2月 5日為上開業務侵占之犯行；被告陳燈煌基於一重利罪之犯 意而接續於96年2月5日、同年月6日為上開重利之犯行，其 等所侵害之法益均屬同一，且時空均密接，均為接續犯。而 被告楊朝盛前曾受有如事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄 ，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執 行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。原審適用刑法第 336條第2項、第344條、第31條第1項、第28條、第47條第1 項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項 前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條 、第9條，審酌被告翁許源係邁斯特公司之負責人，被告洪 家雯係邁斯特公司之財會經理，竟不思以正途經營公司，而 將客戶鼎榮公司所委託測試之面板侵占入己借款花用，被告 楊朝盛前有多次竊盜、違反藥事法、賭博、違反麻醉藥品管 理條例、恐嚇、偽造文書、公然侮辱、誣告、違反毒品危害 防制條例、贓物、違反戶籍法等前科紀錄，竟不思悛悔，其 雖非邁斯特公司之員工，竟仍與被告翁許源、洪家雯等人共 同基於侵占之犯意，而將鼎榮公司前揭面板以上開方式予以 侵占，造成鼎榮公司受有上千萬元之鉅額損害；而被告陳燈 煌、蕭振昆不思以正途獲取財物，亦乘被告翁許源所經營之 邁斯特公司急需資金、急迫之際，貸予金錢牟取暴利，影響 金融秩序之健全發展，暨衡酌被告陳燈煌係接續為重利之犯 行，所收取之利息計算週年利率甚高，且被告楊朝盛、陳燈 煌、蕭振昆等人犯後猶飾詞否認犯行，態度不佳，被告翁許 源、洪家雯尚能坦承犯行，兼衡被告翁許源雖一再表示有一 直與被害人鼎榮公司之李志鴻聯繫和解事宜，被害人也能諒 解，且被害人實際上因款項未付清、且有保險，所受損害並 不嚴重等語，然經原審詢問被害人李志鴻雙方談論和解之情 況時，其係表示：不可能談和解，公司已經被他（指被告翁 許源）搞垮了，當初是有保險，但該批面板所受損害非外力 造成，保險公司不予理賠，翁許源最近一直以電話聯繫和解 事宜，但是他沒有誠意，尾款部分也仍要給付給兆豐保險公 司，翁許源之前都沒有與我聯絡，可能是最近要結案了，才 與我聯絡和解事宜等語，有原審公務電話紀錄表附卷可參， 顯見被告翁許源、洪家雯於造成鼎榮公司甚鉅之損害後，並 無誠意與被害人討論和解、賠償事宜，猶以僥倖之心執前詞 以期從輕量刑等一切情狀，分別量處被告翁許源、洪家雯各 有期徒刑1年8月、楊朝盛有期徒刑3年3月、陳燈煌有期徒刑 8月、蕭振昆有期徒刑6月，另因被告陳燈煌、蕭振昆犯罪時 間係在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑 條例第2條第1項第3款之規定，應就被告陳燈煌、蕭振昆上 開宣告刑減其二分之一，併就減得之刑諭知易科罰金之折算 標準，經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告翁許源 、洪家雯上訴意旨請求從輕量刑云云，係就原審法院適法範 圍裁量權而為爭執，惟刑之量定乃事實審法院之職權，原審 既已就被告翁許源、洪家雯犯罪之各種情狀加以審酌，並在 法定刑範圍量處，即難指有量刑不當之失衡；而被告楊朝盛 、陳燈煌、蕭振昆上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，亦無理由 ，均應予駁回。末查，被告洪家雯前未曾受有期徒刑以上刑 之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，本院審酌其僅 係受僱於邁斯特公司擔任財會部經理，係受公司負責人之指 示而為本件以侵占面板所為之質借或處分，所得款項亦非據 為己有，嗣後於本院審理中復與告訴人鼎榮公司成立和解， 有賠償協議與和解書在卷可考(見本院二卷第85頁)，涉案情 節較輕，經此科刑判決，當知所警惕，無再犯之虞，乃認所 宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知被告洪家雯緩刑4 年，以勵自新。至被告翁許源陳稱業與告訴人公司和解，請 求宣告緩刑乙節，查被告翁許源於97年間尚犯有誣告罪，經 定應執行刑有期徒刑6月，如易科罰金以新台幣壹千元折算 壹日確定，有本院被告前案紀錄表在卷可查(見本院二卷第 128頁)，而觀其犯行係在本案之後，顯見其行為尚不知檢點 ，且被告翁許源身為邁斯特公司負責人，本案案發迄今已逾 5年8月，嗣後雖與告訴人公司達成和解，惟除和解時交付25 0萬元即期支票外，尚剩餘250萬元需自102年4月30日起，每 半年清償25萬元，為期5年，日後能否確實履行和解條件， 賠償被害人之損失，亦無從確定，是本院審酌後認不宜宣告 緩刑，併此敘明。 五、被告陳燈煌經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。 據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第371條，刑法第74條第1項 第1款，判決如主文。 本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 11 月 21 日 刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌 法 官 王梅英 法 官 蘇隆惠 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 張品文 中 華 民 國 101 年 11 月 22 日 附表一： ┌─────┬─────┬──────┬──────┐ │ 票 號 │ 金 額 │ 票據交換日 │ 卷證位置 │ ├─────┼─────┼──────┼──────┤ │0000000 │30萬元 │96年2月9日 │見偵字第4944│ │ │ │ │號卷第390 頁│ ├─────┼─────┼──────┼──────┤ │0000000 │40萬元 │96年2月9日 │同上 │ ├─────┼─────┼──────┼──────┤ │0000000 │30萬元 │96年2月9日 │同上 │ └─────┴─────┴──────┴──────┘ 附表二： ┌─────┬─────┬──────┬──────┐ │ 票 號 │金 額 │發票日 │ 卷證位置 │ ├─────┼─────┼──────┼──────┤ │GC0000000 │30萬元 │96年2 月10 │偵字第4944號│ │ │ │日 │卷第82頁 │ ├─────┼─────┼──────┼──────┤ │GC0000000 │20萬元 │96年2月9日 │偵字第4944號│ │ │ │ │卷第82頁 │ ├─────┼─────┼──────┼──────┤ │GC0000000 │200萬元 │96年2 月14 │偵字第4944號│ │ │ │日 │卷第83頁 │ ├─────┼─────┼──────┼──────┤ │GC0000000 │300萬元 │96年2月8日 │偵字第4944號│ │ │ │ │卷第83頁 │ └─────┴─────┴──────┴──────┘