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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第863號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　商暉鴻 選任辯護人　張繼準律師 　　　　　　張績寶律師 　　　　　　黃建閔律師 上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣士林地方法院98年度易字 第534號，中華民國100年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣 士林地方法院檢察署97年度偵字第10630號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、公訴意旨略以：被告商暉鴻為商暉鴻建築師事務所之負責人 ，於民國95年8月10日，承包址設臺北市○○區○○路○○○ 號之臺北市政府勞工局職業訓練中心（下稱職訓中心）「95 年行政大樓及教學大樓修繕工程」（下稱95年修繕工程）之 規劃設計及監造工程，因而受職訓中心委託處理上開工程之 規劃設計、監造業務，依其與職訓中心所簽訂委託技術服務 勞務採購契約書規定，負有對於職訓中心行政大樓及教學大 樓修繕工程之承包廠商提出技術、工法、材料、設備及規格 等審查、監造之任務。嗣於95年12月10日，承包該修繕工程 之一嘉營造有限公司（下稱一嘉公司，該公司工地主任魏文 康所涉詐欺取財罪嫌，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官 以97年度偵字第10630號為不起訴處分）於報驗工程完工時 ，商暉鴻明知一嘉公司其所為之施工項目，㈠地下室複牆部 分（轉包浩域實業有限公司承作，下稱浩域公司），陶麗牆 施作厚度僅為6. 5公分，不符送審驗之厚度8公分；㈡鋁窗 工程部分（轉包富名實業有限公司，向高峰鋁業股份有限公 司訂製鋁窗後安裝，下分稱富名公司、高峰公司，富名公司 負責人蕭光鈺所涉詐欺取財罪嫌亦經臺灣士林地方法院檢察 署檢察官以97年度偵字第10630號為不起訴處分）：1.以8公 分厚度規格之鋁窗窗框送審，不符設計圖說及竣工圖說所標 示之9公分鋁窗窗框厚度規格；2.鋁窗表面處理採用陽極處 理（即電鍍），不符設計圖說所載之「本工程表面處理採用 粉體塗裝，膜厚40u以上」（即烤漆）；3.鋁窗風雨測試樣 品，非自職訓中心工地現場抽樣測試，不符設計圖說及職訓 中心提具之「臺北市政府勞工局職業訓練中心修繕工程說明 」之內容；4.以92年1月之隔音測試報告，充作95年9月間施 作之本工程之隔音測試報告，不符設計圖說對於隔音測試報 告之要求；㈢該工程教學大樓5樓鋁窗，依商暉鴻繪製之竣 工圖僅9樘「鄰大門迎風面固定窗玻璃」為10公釐清強化玻 璃，其餘9樘均為5公釐清玻璃，在「第一次變更設計詳細價 目表」計價時，將該樓18樘鋁窗，均以安裝10公釐清強化玻 璃計價，共浮報玻璃替換數量236.2才（起訴書誤載為228. 096才，應予更正，詳後述）等情，竟意圖為第三人不法之 利益，於95年12月13日對職訓中心不知情之承辦驗收人員王 哲行、謝民煌（該2人所涉貪污治罪條例罪嫌，業經臺灣士 林地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第10630號為不起訴 處分），表示各工項確實施作無誤，致使職訓中心驗收人員 王哲行予以驗收通過，使一嘉公司因而獲有不法利益共計新 臺幣（下同）171萬737元，致生損害於職訓中心之財產上利 益。嗣後，商暉鴻於96年6、7月間因遭查獲施工與圖說不符 ，以圖說誤植為由，要求職訓中心抽換竣工圖說以為掩飾， 職訓中心認恐有人涉及犯罪，而報請法務部調查局調查後始 查悉上情，因認被告商暉鴻涉犯刑法第342條第1項之背信罪 嫌云云。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。是認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪 事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法， 以為有罪裁判之基礎（最高法院29年度上字第3105號、30年 度上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號 判例參照）。又背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖 自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故 為違背其任務之行為為要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實 之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利 益之事實，遽推定其有前項犯意。如僅因處理事務怠於注意 ，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非 故意為違背任務之行為，自不負若何罪責（最高法院22年上 字第3537號、26年上字第1246號判例意旨參照），故刑法第 342條之背信罪，須行為人主觀上具備意圖為自己或他人不 法利益，始能該當背信罪名，倘非如此，則為處理事務之過 失，僅能另循民事或行政途徑求償，而不得以背信罪相繩。 參、檢察官起訴被告商暉鴻涉犯前揭罪嫌，無非係以被告供述、 證人王哲行、謝民煌、高仁義之證詞、95年12月14日商暉鴻 建築師事務所商（95）北勞職字第951214058號函、工程竣 工查驗紀錄、95年修繕工程95年12月22日及同月28日驗收紀 錄表、臺灣士林地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄及照片、鋁 窗送審資料、風雨試驗報告書、95年修繕工程監工日報及歷 次工地協調會會議紀錄、職訓中心修繕工程說明、一嘉公司 與浩域公司之工程契約書、第1次變更設計詳細價目表、96 年12月7日及97年4月1日工程會勘紀錄、職訓中心委託技術 服務勞務採購契約書及工程契約書、鋁窗工程設計圖說及竣 工圖說等，為其論據。 肆、訊據被告商暉鴻固不否認承包職訓中心95年修繕工程之規劃 設計、監造業務，以及該修繕工程有如下情形：㈠地下室複 牆之陶麗牆施作厚度僅為6.5公分；㈡鋁窗工程部分：1.以8 公分厚度規格之鋁窗窗框送審；2.鋁窗表面處理採用陽極處 理（即電鍍）；3.鋁窗風雨測試樣品，非自職訓中心工地現 場抽樣測試；4.以92年1月之隔音測試報告，作為95年9月間 施作工程之隔音測試報告；㈢將職訓中心教學大樓5樓18樘 鋁窗玻璃，均以安裝10公釐清強化玻璃計價之事實，惟堅決 否認有何背信犯行，其與辯護人均辯稱：被告與職訓中心就 該修繕工程所訂立之規劃設計及監造合約，依該契約之重於 工作之完成、給付報酬之方式、瑕疵擔保責任等性質，足認 該契約係屬承攬契約，是被告所為之工作行為，並非為他人 處理事務，而不能以背信罪相繩；其次，一嘉公司提出以8 公分陶麗牆替代原訂之預鑄水泥板施作，經被告審核後認兩 者效益相當，且前者單價反低於後者，而一嘉公司以6.5公 分之陶麗牆施作地下室複牆，被告並不知悉，亦未看過一嘉 公司與浩域公司之契約，事後疏未查驗厚度而遭矇蔽，然此 僅屬行政監督上之疏失，主觀上並無圖一嘉公司利益之故意 ；又本件修繕工程第1次招標流標後，曾有廠商表示職訓中 心樓層高度不高，無須使用9公分厚度窗框，被告遂依其建 議將窗框厚度調為8公分，以利廠商良性競爭，至設計圖說 剖面圖雖記載鋁窗窗框為90公釐，然設計圖說亦載明剖面圖 僅供施工參考，且以文字記載窗框應大於或等於8公分，足 認此係圖說競合，而非圖說與施工規範競合，無需依照契約 規定之優先順序遵守圖說所示；另鋁窗表面採取陽極處理（ 即電鍍），乃係基於業主即職訓中心要求採用香檳色陽極處 理；又鋁窗風雨測試與隔音測試部分，前者被告業已派人前 往風雨試驗室進行監測工作，雖未自工地現場抽取樣本前往 測試，但係以相同品質之鋁窗供測試並經通過，乃屬符合工 程實務之作法，後者則依約提出國立臺灣海洋大學測試報告 書，且因鋁窗為工業化產品，玻璃及鋁料均屬均質化穩定產 品，並非罕見之特殊規格，故提出相同規格之門窗隔音測試 ，不僅符合實務作法，亦與契約無違；至教學大樓5樓10 公 釐清強化玻璃部分，原設計為5公釐清玻璃，惟被告經考量 後將迎風面之9樘玻璃厚度更改為10公釐（其中2樘二分之一 仍為5公釐厚小樘氣窗），然員工劉孟樵疏未注意，竟將全 部18樘玻璃厚度更改為10公釐計價，此與被告無涉，且依據 偵查中勘驗結果，教學大樓5樓玻璃數量達495才，亦高於契 約詳細價目表編定之456.2才；況且，被告對於一嘉公司申 請工程估驗款項時，屢有調整酌減之舉，倘有圖利一嘉公司 之意圖，何需如此，更有甚者，工程期間，被告與一嘉公司 工地主任魏文康等人發生爭執，並對其等提出刑事告訴，更 可見被告與一嘉公司間多有齟齬，難謂有圖利一嘉公司之動 機存在等語。 伍、經查： 一、程序方面： 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查 本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，及 非供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告商暉鴻及辯護 人於本院審理中對於該等證據方法之證據能力均不爭執，且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4之反 面解釋及第159條之5第2項之規定，認各證據資料均有證據 能力。 二、實體方面： ㈠被告所開設之建築師事務所與職訓中心於95年8月10日訂立 95年修繕工程規劃設計監造壹式合約，嗣95年9月29日，職 訓中心經招標後與一嘉公司簽立95年修繕工程契約，迄95 年12月間該工程完竣，經送職訓中心驗收通過，俟96年6月 間職訓中心因豪雨發生地下室漏水事宜，遂要求一嘉公司保 固未果，而函知一嘉公司及被告說明，被告則以函文表示竣 工圖誤植而要求抽換，嗣經職訓中心內部移由政風室追查， 並報請法務部調查局進行調查，始發現前開修繕工程中，有 下列情形：①地下室複牆之陶麗牆實際施作厚度為6.5公分 ，而與95年10月25日變更地下室複牆材料送審資料為陶麗牆 8公分不符；②鋁窗工程部分：⑴鋁窗窗框實際為8公分厚度 規格，而與設計圖說之剖面圖所載之9公分厚度不符；⑵鋁 窗表面處理實際採用陽極處理（即電鍍），而與設計圖說之 施工規範第10點記載採用粉體塗裝（即烤漆）不符；⑶鋁窗 風雨測試樣品非自職訓中心工地現場抽樣測試；⑷以92年1 月之隔音測試報告，作為95年9月間施作之本工程之隔音測 試報告；③職訓中心教學大樓5樓18樘鋁窗玻璃，其中9樘背 風面鋁窗乃安裝5公釐清強化玻璃，然該18樘均以安裝10公 釐清強化玻璃計價等情，除經被告自承無訛外（見原審卷第 15 頁至第16頁、第218頁背面），並有職訓中心95年修繕工 程規劃設計監造壹式合約書、工程契約、設計圖、一嘉公司 與浩域公司之95年10月24日工程契約書及客戶報價單、第1 次變更設計詳細價目表、職訓中心95年12月28日驗收紀錄（ 複驗）、職訓中心函稿、一嘉公司96年6月15日（96）一嘉 字第9600001號、96年6月26日（96）一嘉字第9600001號、 96 年7月9日（96）一嘉字第9600003號函、商暉鴻建築師事 務所96年6月15日備忘錄及95年10月25日商（95）北勞職字 第951025023號、96年7月18日（96）北勞職字第960712061 號函、職訓中心96年6月22日及96年7月3日、96年7月18日、 96年7月23日行政室便箋、職訓中心北市職訓行字第0953070 6200號、96年7月6日北市職訓行字第09630414010號函稿、 職訓中心96年8月14日政風室簽、職訓中心96年12月7日及97 年4月1日會勘紀錄、臺灣士林地方法院檢察署檢察官97年9 月12日及98年1月7日勘驗筆錄在卷可資為憑（見臺北市調查 處證據卷第12頁至第20頁、第74頁、第101頁至第102頁、第 105頁至第108頁、第148頁、第786頁至第817頁、第866頁至 第878頁、第933頁至第957頁、第959頁至第970頁、偵卷第 92頁至第93頁、第243頁至第244頁、原審卷第150頁至第158 頁），此部分事實，固無疑義。 ㈡然查，檢察官起訴書以職訓中心95年修繕工程之地下室陶麗 牆厚度、鋁窗工程（含窗框厚度、表面處理、隔音及風雨測 試）、鋁窗玻璃厚度計價部分有誤，被告卻表示施作無誤， 使職訓中心因而驗收通過，致一嘉公司獲有171萬737元之不 法利益云云，經蒞庭檢察官以99年度蒞字第2901號補充理由 書㈡，確認前開不法利益之計算方式記載於法務部調查局臺 北市調查處刑事案件移送書第8頁至第11頁處（見原審卷第 68頁、偵卷第8頁至第11頁）。惟核之前開調查局移送書對 於不法利益之計算，客體範圍除起訴書所載之地下室複牆厚 度、鋁窗窗框厚度及表面處理、鋁窗玻璃厚度計價外，更包 含地下室厚12公釐石膏板材料未施作、鋁窗等級不符設計圖 說施工規範第9點規定等，惟後者部分既非起訴書所認定之 被告背信犯行，何以仍計入被告不法圖利一嘉公司之金額內 ，起訴書及補充理由書均未予查明而逕行引用，顯然有誤， 是本件起訴事實，已有可議。 ㈢被告雖迭指其與職訓中心訂立之上揭95年修繕工程規劃設計 監造壹式合約，負責職訓中心95年修繕工程之規劃設計及監 造事宜，其契約性質屬承攬契約之為自己之工作行為，非為 他人處理事務之委任契約，不符背信罪主體要件，惟查「如 承包建築房屋，為民法上之承攬契約，承攬人於契約成立後 ，雖為他人建築房屋，仍屬於自己之工作行為，並非為他人 處理事務，縱令有違約，亦不能論以背信罪。但如身為建築 師，受託設計建造房屋，並擔任監工，自係為他人處理事務 ，苟竟與包商勾串，偷工減料，不為監督改正，顯係違背其 任務，共同意圖為自己不法之利益，致生損害於本人之財產 ，即無解於共同背信罪之成立。」（見陳樸生氏所著刑法分 則釋論第1230頁），本件被告身為建築師，依上揭合約，除 受託負責規劃設計外，並負責監造，自係為他人處理事務之 人，符合背信罪之犯罪主體要件，是被告此部分所辯，顯非 可採。從而，本件被告是否成立犯罪？所應探究者，厥為被 告究有無圖自己或第三人不法利益或圖加損害本人意思而有 違背委任之故意。爰就起訴書所指被告涉及具體背信行為， 分論析述如下： ⒈地下室陶麗牆部分： ⑴關於地下室複牆之材料，原始預計以預鑄水泥板施作，一 嘉公司後欲以陶麗板作為同等品，並提出相關文件送審， 被告於審查該材料後認為未違反設計原意，且功能效益與 原品預鑄水泥板相當，認定該等材料符合同等品之要求， 而准予作為替代使用，固有商暉鴻建築師事務所95年10月 25日商（95）北勞職字第951025023號函在卷可稽。然依 該函內載亦說明「關於輕質混凝土隔間牆材料之相關文件 ，材料商證件審查尚符，惟請說明其中東雕股份有限公司 所提"岩棉裝飾吸音天花板"與混凝土隔間牆之關聯性；另 提送之輕質混凝土牆-陶麗牆，材質與性能經審尚符，且 經訪查該單價未低契約單價金額，然其單價分析表之管理 費已歸屬於整體工程第伍大項的"包商利潤及管理費"內， 故此項應予刪除。」可見被告雖准以陶麗牆替代使用，但 就一嘉公司提供之陶麗牆單價包含管理費過高，亦表示意 見要剔除，苟被告有為一嘉公司利益而違背職訓中心委任 ，何庸要求減價，據此已難認被告就此複牆材料變更有何 不法利益之意圖。 ⑵證人即浩域公司副總高仁義於偵查及原審審理時證稱：我 公司曾與一嘉公司簽約，簽約人分別為何昂霖、魏文盛， 由我公司負責承包施工職訓中心浴廁間及地下室隔間，前 者之陶麗牆厚度為8公分、後者則為6.5公分，兩者外觀及 顏色完全一樣，除非牆面有開口才能看出厚度差異，又我 公司一般提供8公分陶麗牆樣品供參考，但實際上有多種 不同尺寸，其中8公分厚度製作最多，6.5公分厚度則最多 用在地下室，至於職訓中心地下室陶麗牆使用6.5公分厚 度，係接受一嘉公司指揮所致等語（見偵卷第278頁至第 279頁、原審卷第48頁至第51頁）。證人即浩域公司人員 何昂霖於原審審理時證稱：我曾任職浩域公司，我曾與一 嘉公司魏姓兄弟接洽，承包職訓中心陶麗牆工程，而陶麗 牆有數種厚度規格，我們提供8公分厚度樣品供參考一嘉 公司，印象中一嘉公司一開始係就6.5公分、8公分厚度規 格進行洽談，而6.5公分、8公分厚度之陶麗牆外觀均相同 ，只有厚度不同等語（見原審卷第72頁至第74頁背面）。 證人即職訓中心行政室主任王哲行於原審審理時證稱：本 件修繕工程，關於地下室複牆部分原先預定使用清質混凝 土，之後有提出變更設計，並付上廠商提供之陶麗牆資料 ，但事後進行工程初驗、複驗時，並未丈量陶麗牆厚度， 僅以雷射器丈量長寬高，確認是否符合契約上所載之面積 ，嗣96年12月7日會勘時，經丈量後始知陶麗牆厚度為6.5 公分，而本件修繕工程中營造商與被告曾起衝突致生刑事 訴訟，我還因此到警局及地檢署去作證等語（見原審卷第 40頁背面至第45頁）。證人即一嘉公司工地主任魏文康於 調查局及偵查中證稱：我公司曾與浩域公司簽約，由浩域 公司承包職訓中心之地下室複牆工程，並由我製作陶麗牆 單價分析表，再由被告製作材料審查紀錄表，但材料送審 通過後，因地下室機電設備無法移動，且複牆基座已先行 施作，導致空間不足，無法容納8公分厚度之陶麗牆，我 才依浩域公司DM改以6.5公分厚度陶麗牆進行施作，但簽 完約之後，該契約書並未送給職訓中心，也未拿給被告， 之後職訓中心驗收時僅丈量陶麗牆長寬，並未丈量厚度， 被告也未說過地下室陶麗牆規格為8公分等語（見臺北市 調查處證據卷第445頁至第446頁、偵卷第289頁至第290頁 ）。證人即商暉鴻建築師事務所人員劉孟樵於原審審理時 證稱：我於被告建築師事務所任職期間，曾參與職訓中心 95年修繕工程之監工，印象中地下室僅有簡單配電盤可配 合移動，主要機電設備無法移動等語（見原審卷第199頁 背面至第200頁）。證人即職訓中心行政室承辦人員謝民 煌於原審審理時證稱：本件工程施工期間，營造商與被告 間曾發生衝突，兩方亦因此而生有刑事訴訟等語（見原審 卷第46頁）。而被告確以8公分厚度之陶麗牆向職訓中心 提出變更材料之申請，並經職訓中心同意備查，惟一嘉公 司不僅向浩域公司訂購8公分厚度之陶麗牆，亦包含6.5公 分之陶麗牆，並以後者作為地下室複牆之材料，嗣96年12 月7日職訓中心會勘時始悉此事，復有一嘉公司與浩域公 司95年10月24日工程契約書及報價單、商暉鴻建築師事務 所95年10月25日商（95）北勞職字第951025023號函、職 訓中心北市職訓行字第09530706200 號函（稿）暨附件、 職訓中心96年12月7日會勘紀錄在卷可憑（見臺北市調查 處證據卷第12頁至第20頁、第102頁、第105頁至第108 頁 ）。互核上開證詞及證物判斷，本件職訓中心之地下室複 牆工程，於一嘉公司轉包予浩域公司施作時，浩域公司係 提供8公分厚度之陶麗牆作為樣本，證人魏文康更親自製 作載明8公分厚度之陶麗牆單價分析表，被告據此審查後 ，乃向職訓中心提出變更材料之申請，惟一嘉公司嗣因地 下室空間不足，而要求浩域公司改以6.5公分厚度之陶麗 牆施作複牆，又因陶麗牆外觀均屬一致，且職訓中心驗收 時亦未測量複牆厚度，故於96年12月7日會勘時始知複牆 厚度與材料送審資料不符等情，是被告所辯不知一嘉公司 改以6.5公分厚度陶麗牆施作複牆，復因疏失而未查驗確 認一節，尚非無據。 ⑶至證人魏文康雖於調查局、偵查中稱：我有將空間不足需 改用6.5公分厚度陶麗牆之事向被告報告，且被告亦在施 工現場，知悉我等施工內容，但被告並未表示反對意見云 云（見臺北市調查處證據卷第446頁、偵卷第290頁），惟 其亦明確證稱被告並未看過浩域公司之契約書，該複牆施 工材料實為其所決定一情，詳如前述，再參以魏文康同因 本案遭移送詐欺取財罪嫌，且於本件修繕工程中曾與被告 迭生爭訟，故於工程期間刻意隱瞞改以6.5公分厚度陶麗 牆施作，嗣事發之後改口稱業經被告默許同意，藉此脫免 己身罪責，亦非無可能。是其上開證詞之可信度，備受質 疑，且證人魏文康於原審審理期間經合法傳喚、拘提未到 （見原審卷第62頁、第66頁、第94頁至第97頁），更無從 檢驗其證詞之憑信性，自不能據此推論被告主觀上明知地 下室複牆厚度不符，卻刻意表示施作無誤致驗收通過，而 不法圖得一嘉公司利益，甚為灼然。 ⒉鋁窗窗框厚度部分： ⑴證人王哲行於原審審理時證稱：依照設計圖說施工規範第 5點，規定氣密窗鋁料厚度應大於或等於8公分，我驗收時 亦依據合約書所載之8公分驗收鋁窗窗框厚度等語（見原 審卷第44頁正反面）。 ⑵證人謝民煌於原審審理時證稱：職訓中心與被告簽訂之設 計規劃監造契約係依照市政府所頒佈範本，被告並依前開 契約提出設計圖說及施工規範，嗣完工後亦提出竣工圖， 而95年修繕工程招標時，第1次招標流標，嗣後第2次招標 才成功，至於第2次開標有無修改施工設計圖或內容，我 並無印象，而若變更範圍較大必須重新招標，若僅變更些 微則沒有關係等語（見原審卷第46頁背面至第47頁）。 ⑶證人即新北市金屬門窗商業同業公會理事長胡世南於調查 局證稱：根據本件職訓中心95年修繕工程設計圖說，就鋁 門窗圖示標示厚度為9公分，惟施工規範第5點則規定規定 為大於或等於8公分，施工時應依照監造商裁量權為之等 語（見臺北市調查處證據卷第50頁）。 ⑷證人即鼎豐泰鋼鋁工程有限公司（下稱鼎豐泰公司）負責 人許明淦於調查局證稱：我公司為職訓中心95年修繕工程 施工計畫書所載之窗戶工程分包廠商，但因與得標商一嘉 公司議價後，無法接受一嘉公司提出之價格，遂並未實際 施作，而根據本件職訓中心95年修繕工程設計圖說，就鋁 門窗圖示標示厚度為9公分，施工規範第5點則規定規定為 大於或等於8公分，兩者互相矛盾，倘由我進行施工，仍 會以施工規範登載之8公分為依據，且市面上窗框厚度乃 以8公分為主，9公分厚度之窗框為較特殊規格，至於兩者 價格並非以厚度區別，因鋁窗優劣差異仍在於風壓、氣密 性、水密性、隔音性等語（見臺北市調查處證據卷第31頁 至第34頁）。 ⑸而職訓中心95年修繕工程95年8月31日第1次招標文件，被 告事務所提出之設計圖說所載圖示及施工規範，均將鋁窗 窗框厚度標示為大於或等於9公分（90公釐），嗣95年9月 12 日第2次招標時，設計圖說之圖示仍將鋁窗窗框厚度標 為90公釐，然施工規範第5點則載明窗框厚度大於或等於8 公分，而95年12月間，由被告事務所提出之竣工圖，其上 圖示及施工規範第5點則仍將鋁窗窗框厚度標示為大於或 等於9公分（90公釐）一情，有職訓中心99年7月5日北市 職訓行字第09930468800號函暨附件、竣工圖可參（見法 務部調查局臺北市調查處證據卷第846頁至第848頁、原審 卷第69頁、外放職訓中心附件第1頁、第27頁至第28頁、 第30頁、第104頁至第105頁）。 ⑹核之上開證物及證人王哲行、謝民煌之證詞，顯見職訓中 心第1次招標時，圖示及施工規範均將鋁窗窗框標為9公分 ，流標後經第2次招標，設計圖說之鋁窗窗框圖示仍為90 公釐，施工規範第5點則改為大於或等於8公分，身為驗收 人員之證人王哲行亦稱係以8公分標準進行驗收，足認被 告所辯稱第1次招標流標後，因廠商建議將窗框厚度調整 為8公分等詞，顯然非虛，而設計圖說中之鋁窗窗框厚度 圖示仍為90公釐，應為漏未併予變更，竣工圖說之圖示及 施工規範亦隨同誤載鋁窗窗框厚度為大於或等於9公分， 甚為明確，至職訓中心與一嘉公司所訂立之95年修繕工程 契約，其中第63條第1項規定契約文件衝突或不一致時， 契約工程圖說應優先適用於工程施工規範（見法務部調查 局臺北市調查處證據卷第954頁至第955頁），惟契約一方 之職訓中心人員王哲行皆稱契約係約定鋁窗窗框厚度為8 公分，並據此進行驗收而獲通過，故就該鋁窗窗框厚度究 應依8公分或9公分，契約雙方之真意為何仍非無疑，容有 契約解釋之空間，況依照證人胡世南、許明淦之證詞，甚 且認定窗框9公分製造成本未必貴於窗框8公分製造成本， 施工規範與圖說競合之際，工程實務上屬於監造人員之裁 量空間，均如前述，自不能遽論被告客觀上有違背任務之 行為，或直接推論其主觀上具有背信之故意。 ⒊鋁窗表面處理部分： ⑴證人即富名公司負責人蕭光鈺於調查局證稱：我公司向一 嘉公司承包職訓中心95年修繕工程之鋁窗工程，當時我有 提供兩塊鋁質色版予一嘉公司，一片為K101D（電鍍，香 檳色），另一片為SP601（粉體塗裝，牙白色），一嘉公 司再送予職訓中心圈選，之後一嘉公司魏文康告知職訓中 心選取香檳色，亦即鋁窗表面以K101D方式處理等語（見 臺北市調查處證據卷第545頁）。 ⑵證人魏文康於調查局中證稱：當時富名公司提出兩種鋁窗 規格，一種為粉體塗裝，另一種則為陽極處理，經我公司 送監造單位審核，由被告、職訓中心謝民煌、王哲行、周 步坤等人審核同意後，決定採用陽極處理之鋁窗等語（見 臺北市調查處證據卷第448頁）。 ⑶證人王哲行於原審審理中證稱：於本件95年修繕工程發包 之前，職訓中心行政及教學大樓已有部分窗戶經局部修繕 ，依照圖說平面圖所示（見臺北市調查處證據卷第821頁 至第823頁），未標明W1之窗戶即不包含在此次修繕工程 範圍內，之後謝民煌曾為窗戶顏色而與職訓中心首長周步 坤、被告見面討論，最後本次更換之窗戶與先前更換窗戶 之顏色乃屬一致等語（見原審卷第42頁）。 ⑷證人謝民煌於調查局證稱：我曾於職訓中心95年修繕工程 建材顏色選認單上簽註同意建築師之建議，而其上鋁窗顏 色為職訓中心所圈選等語（見臺北市調查處證據卷第265 頁至第266頁）。 ⑸證人劉孟樵於原審審理中證稱：鋁窗表面原先設計採用粉 體塗裝，然因職訓中心承辦人表示長官對於先前修繕之窗 戶很滿意，希望本次修繕工程能變更為相同形式，嗣後於 變更設計會議中均有討論此事，遂經承辦人及主管同意後 ，更異鋁窗表面為香檳色、陽極處理等語（見原審卷第19 9頁背面）。 ⑹又職訓中心95年修繕工程鋁窗表面顏色，經監造單位建議 為「K101D（陽極處理，香檳色）」後，再經謝民煌簽註 同意被告之建議，並經王哲行於95年11月3日、職訓中心 秘書許勝雄、該中心副主任徐卿廉及主任周步坤於95年11 月7日簽章無誤，有該工程建材顏色選認單在卷可佐（見 臺北市調查處證據卷第528頁）。 ⑺由上可知，職訓中心95年修繕工程中之鋁窗表面顏色係依 照該中心自行選取之顏色及處理方式為之，且依照證人王 哲行、劉孟樵之證詞內容，職訓中心先前已有窗戶進行修 繕，為配合起見，乃將此次修繕工程所修繕之窗戶顏色為 相同處理，亦與被告上開所辯相互吻合，至設計圖說施工 規範第10點雖規定鋁窗表面採粉體塗裝，膜厚40u以上， 顏色另訂（見臺北市調查處證據卷第816頁），惟該部分 業經職訓中心嗣後於95年11月7日另以顏色選認單自行變 更為陽極處理，顯見職訓中心95年修繕工程此部分之契約 內容已有更動，被告亦據此執行監造工作，自難謂客觀上 有何違背任務之行為，起訴書仍執意認定被告此部分有背 信之行為，顯然有所誤解。 ⒋鋁窗隔音測試部分： ⑴證人蕭光鈺於調查局證稱：富名公司係向高峰公司訂製鋁 窗，再將鋁窗安裝於職訓中心大樓內，當時有要求高峰公 司提供鋁門窗送審資料，經我交予一嘉公司，該送審資料 內含有國立臺灣海洋大學系統工程暨造船學系音響實驗室 進行之穿透損失即隔音測試報告，委託單位為高峰公司， 試驗材料為隔音氣密窗等語（見臺北市調查處證據卷第59 1頁）。 ⑵一嘉公司於95年10月16日以（95）一嘉字第9500048號函 ，將鋁門窗送審資料送予被告事務所審查，其中包含由高 峰公司委託國立臺灣海洋大學系統工程暨造船學系音響實 驗室就隔音氣密窗進行穿透損失試驗，有該實驗室於92年 1月27日提出之試驗報告在卷可憑（見臺北市調查處證據 卷第910頁至第912頁、第917頁至第920頁）。 ⑶由上開證詞及證物，可知本案工程監造送審資料附有國內 學術單位之隔音測試報告，而依照工程契約圖說之「門窗 大樣圖三」之鋁門窗施工規範第8點後段規定「本工程應 附產品出廠證明書，及國內學術單位或政府機關之隔音測 試報告」（見臺北市調查處證據卷第816頁），兩者並無 不合，起訴書雖認被告以92年1月間之隔音測試報告充為 95年9月間施作修繕工程之報告，而與設計圖說要求不符 云云，然設計圖說之施工規範第8點後段並未要求須提出 「當年度」之隔音測試報告，起訴書顯係自行增列上開限 制，況鋁窗乃工業化量產之商品，故相同條件下生產之鋁 窗規格本具有同樣品質，縱生產廠商提出非當年度之測試 報告，仍無礙於達成設計圖說要求之產品水準，而被告據 此審核工程材料而予以通過，亦不能推認其有何違背任務 之犯意，是起訴書前開認定顯然與事實有所悖離，亦非可 採。 ⒌鋁窗風雨測試部分： ⑴證人即高峰公司廠長廖榮輝於調查局證稱：我公司曾受富 名公司委託製造職訓中心95年修繕工程之鋁窗，依我公司 風雨測驗流程，將鋁窗送至工地現場後，再抽樣1樘窗戶 送至風雨試驗室，試驗完畢後則將該樘鋁窗廢棄，而職訓 中心95年修繕工程之鋁窗風雨試驗，並非自工地抽樣選用 ，而係富名公司於95年11月23日提出風雨試驗申請後，我 公司再行製作1樘新窗戶作為測試窗，因本公司製造窗戶 品質均相同，故公正性無疑，嗣後96年間，職訓中心人員 謝民煌致電確認原先風雨測試之試驗窗下落，並要求我繕 打工作流程，以確認該窗戶確實有在其公司測試，我當時 誤認該窗戶係依正常流程，故而誤為「臺北市政府勞工局 職業訓練中心修繕工程說明」之文件內容（見臺北市調查 處證據卷第75 3頁），經我將該文件傳真予謝民煌，謝民 煌認原先標題「關於天母職訓局工程風雨試驗事宜」有誤 ，遂改為「臺北市政府勞工局職業訓練中心修繕工程說明 」等語（見臺北市調查處證據卷第733頁至第73 5頁）。 ⑵證人蕭光鈺於調查局證稱：我有通知魏文康要作鋁窗風雨 測試，經魏文康與被告及職訓中心聯繫確認測試日期後， 我即通知高峰公司，嗣95年11月27日進行風雨測試時，當 時鋁窗外框均已安裝於牆上，故無法拆下送測，我可能有 通知重作1樘窗戶供測試，亦即以相同原料製作同一尺寸 、規格之窗戶送驗等語（見臺北市調查處證據卷第547頁 至第548頁）。 ⑶證人魏文康於調查局證稱：職訓中心95年修繕工程之鋁窗 風雨測試，係委由高峰公司進行，依一般慣例，應由業主 、監造、承包商及施作單位派員在工地隨機抽樣供測試， 但95年11月27日測試當時，鋁窗工程業已安裝完工，故並 未自工地現場抽選鋁窗送驗，我也並未參與該風雨測試， 僅事後由富名公司送來風雨試驗報告書，又我並未看過「 臺北市政府勞工局職業訓練中心修繕工程說明」之文件， 但其上所載「鋁窗由工地隨機抽樣1樘作測試窗」為不實 記載等語（見臺北市調查處證據卷第449頁至第452頁）。 ⑷證人即被告事務所人員李安左於調查局證稱：我於95年11 月27日至高峰公司南投工廠，進行監督鋁窗風雨試驗，當 時確實有測試鋁窗，現場試驗人員告知測試窗戶之規格尺 寸，經我確認無誤後，開始進行鋁窗水密性、氣密性及強 度測試，期間我有拍照並紀錄試驗情形，而所見儀器顯示 之數據均屬無誤，試驗結束後，由高峰公司人員製作報告 內容，我也簽名蓋印，並將報告攜離，但我並未看過「臺 北市政府勞工局職業訓練中心修繕工程說明」之文件等語 （見臺北市調查處證據卷第718頁至第722頁）。 ⑸證人謝民煌於調查局證稱：因調查局人員與我聯絡，表示 希望能提供鋁窗測試樣品後裝於工程現場之證明，我遂致 電予被告或高峰公司人員告知此事，高峰公司隨即傳真「 臺北市政府勞工局職業訓練中心修繕工程說明」給我，我 再交予調查局人員等語（見臺北市調查處證據卷第209頁 至第210頁）。 ⑹而高峰公司於95年11月27日乃針對職訓中心95年修繕工程 ，進行鋁窗氣密性、水密性、強度之測試後，嗣經被告事 務所95年12月8日函知職訓中心同意備查，有該風雨試驗 報告書及照片、商暉鴻建築師事務所95年12月8日商（95 ）北勞職字第951208056號函在卷可佐（見臺北市調查處 證據卷第901頁至第904頁、第907頁）。 ⑺依據前開證人證詞及證物綜合判斷，可知職訓中心95年修 繕工程所使用之鋁窗，因斯時業已將鋁窗安裝完畢，故並 未自工地抽選樣品供風雨測試所用，而係另行以相同材料 製作1樘鋁窗，於監造人員到場進行風雨試驗，固不符一 般建築慣例，然根據證人廖榮輝、蕭光鈺之證詞，及基於 工業化規格生產之產品同質性，以相同材料規格之鋁窗進 行風雨試驗，亦不能謂有違前開設計圖說施工規範之精神 與目的，是起訴書遽認被告同意備查前開風雨測試報告， 乃屬違背任務之行為，非無可議。至起訴書另認前開非自 職訓中心工地抽樣測試一事，據證人廖榮輝及謝民煌已明 確證稱修繕工程說明係96年本案偵查期間應謝民煌之要求 而出具，再經謝民煌交付調查局人員，然內容與事實並不 相符，證人魏文康及李安左均證稱並未看過該份文件等情 ，均如前述，且該份文件具名人為高峰公司及其負責人鍾 清靜（見臺北市調查處證據卷第753頁），顯非職訓中心 所出具之說明文件，更非與本件95年修繕工程相關之法律 效力文件，起訴書竟誤認此份文件與設計圖說同屬被告監 造工程之依據，顯有誤解，併予敘明。 ⒍教學大樓5樓鋁窗玻璃計價部分： ⑴證人劉孟樵於原審審理時證稱：我曾參與職訓中心95年修 繕工程，當時我有製作價目表（見臺北市調查處證據卷第 963頁），其中增11記載原W5增作10公釐清強化玻璃，增 12記載原W5減作5公釐清玻璃，均為我計算後登載，而依 據第1次變更設計圖，5樓迎風面部分，實際僅有9樘玻璃 要改為10公釐厚度，該9樘玻璃中有2樘為二分之一為10公 釐厚度，另二分之一則為5公釐厚度，其餘7樘均為10公釐 厚度，1樘才數為27.5才，故10公釐厚度玻璃總計應為220 才（27.5才*8），惟因當時變更項目繁複，我疏忽而為上 開記載，又此部分預算為我負責項目，被告並未指示我為 上開記載，僅確認最後金額與先前討論細節有無出入等語 （見原審卷第198頁至第201頁）。 ⑵而95年9月26日職訓中心95年修繕工程施工說明及協調會 ，業已提及教學大樓5樓迎風面玻璃厚度是否足以抗風一 事，並考量增加玻璃厚度，又職訓中心第1次變更設計詳 細價目表，載明項次增11原W5增作10公釐清強化玻璃，增 12記載原W5減作5公釐清玻璃，單位均為456.2才，有該會 議紀錄暨會議結論辦理情形回覆表、第1次變更設計詳細 價目表在卷可佐（見臺北市調查處證據卷第963頁、第989 頁、第992頁）。 ⑶另臺灣士林地方法院檢察署檢察官於98年1月7日勘驗時， 可知職訓中心教學大樓5樓緊鄰大門處，共有9樘玻璃窗， 大小尺寸均等，長為146公分，高為171公分，有該勘驗筆 錄附卷足憑（見偵卷第243頁至第244頁）。 ⑷由上可知，職訓中心教學大樓5樓玻璃厚度原為5公釐，嗣 因考量迎風面風力，故將迎風之9樘玻璃厚度更改為10 公 釐（其中2樘之二分之一仍為5公釐厚度玻璃），是10 公 釐厚度玻璃之總體積應為220才（1.46*1.71*11*8，小數 點後四捨五入），卻多報達236.2才（456.2才-220才）， 惟證人劉孟樵明確證稱係其疏漏而誤算，並非受被告指示 刻意為之，已如前述，再參酌職訓中心第1次變更設計詳 細價目表所載增11、增12之增減作數量，係就5公釐、10 公釐厚度玻璃整批加減替換，而與被告所辯證人劉孟樵疏 未注意僅部分玻璃變更厚度，逕行將玻璃厚度全部增加一 節，亦屬相符。是以，被告乃漏未查核事務所人員之誤算 ，致該價目表與事實不符，然此亦僅係被告處理事務怠於 注意所生之損害，職訓中心自可依相關民事途徑求償，而 無從逕以推論被告主觀上確實具有背信之故意。 ⒎基上，前開地下室陶麗牆厚度、鋁窗玻璃厚度計價部分固然 有誤，然僅能證明被告疏失致生不良影響，無從推論被告係 故意違背其任務，而鋁窗工程（含窗框厚度、表面處理、隔 音及風雨測試）部分，被告是否有違設計圖說之施工規範仍 屬有疑，更不能據此認定被告有何客觀上背信之犯行。 ㈣況且，被告與一嘉公司人員魏文康確於施工期0生有糾紛， 被告並對其提出恐嚇及公然侮辱告訴，嗣經臺灣士林地方法 院檢察署檢察官以95年度偵字第13778號為不起訴處分等情 ，除經證人王哲行、謝民煌證稱如前外，復有一嘉公司95年 10月5日（95）一嘉字第9500031號函、臺灣士林地方法院檢 察署檢察官該不起訴處分書附卷可佐（見原審審查卷第138 頁、第139頁），足認被告與一嘉公司間迭有紛爭，自難認 被告主觀上有使一嘉公司不法獲利之動機及目的存在。更有 甚者，被告於監造一嘉公司施工期間，針對一嘉公司提出請 領之款項，均核實加以審查，並屢有糾正刪減一節，亦有95 年11月14日商（95）北勞職字第951114038號函、95年11月 16日商（95）北勞職字第951116042號函、一嘉公司95年11 月14日（95）一嘉字第9500072號函、95年11月17日（95） 一嘉字第9500073號函、95年11月21日（95）一嘉字第95000 75號函在卷足憑（見原審審查卷第131頁至第135頁），倘被 告欲為一嘉公司圖得不法利益，焉有可能嚴格審核並刪減該 公司申領之款項，益徵被告主觀上並無背信之犯意。 ㈤至被告雖於95年修繕工程完竣，經驗收完畢並已提交竣工圖 ，嗣因豪雨發生地下室漏水事宜，遭職訓中心要求保固，而 另以函文表示上開地下室陶麗牆厚度、鋁窗工程（含窗框厚 度、表面處理、隔音及風雨測試）等，因竣工圖誤植而要求 抽換等情，業經被告自承在卷（見臺北市調查處證據卷第38 8頁），並有商暉鴻建築師事務所96年7月18日商（96）北勞 職字第960712061號函及抽換之竣工圖說附卷可資為憑（見 臺北市調查處證據卷第103頁、第879頁至第894頁），惟前 開地下室陶麗牆厚度、鋁窗工程（含窗框厚度、表面處理、 隔音及風雨測試）、鋁窗玻璃厚度計價部分，或不能認定被 告確有違反任務之行為（鋁窗窗框厚度、表面處理、隔音及 風雨測試部分），縱有與95年修繕工程契約不符之處（地下 室陶麗牆、鋁窗玻璃計價部分），亦僅為被告怠於注意致生 處理事務之不良影響，無從推論被告係故意違背任務。況被 告主觀上不具備圖為一嘉公司不法利益之犯意，均如前述。 是被告固有行文職訓中心函求抽換竣工圖一事，亦僅係針對 竣工圖與實際工程不符處進行修正，職訓中心倘認此有違雙 方監造合約之目的，自可依相關程序保障權益，而不能據以 認定被告事後畏罪心虛乃作掩飾，更進而推論被告有違背任 務之背信犯行，亦甚明確。 陸、綜上所述，被告監工致生職訓中心95年修繕工程不良影響， 純係怠於注意所致，本件核屬民事糾葛，自應循設計監造契 約所明訂之罰則、瑕疵擔保責任進行求償。檢察官所舉被告 背信犯罪事實之證據，尚有合理懷疑之存在，無從說服本院 形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據，足資證 明被告有背信之犯行，揆諸上揭說明，自應為無罪之諭知。 原審基此判決被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨，猶執 陳詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務 中 華 民 國 100 年 7 月 5 日 刑事第十三庭審判長法 官 曾德水 法 官 王復生 法 官 楊貴雄 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 廖純瑜 中 華 民 國 100 年 7 月 5 日