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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1203號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　吳思達 選任辯護人　林詠御律師 　　　　　　李帝慶律師 被　　　告　蘇郁勤 上列上訴人因被告違反通訊保障及監察法等案件，不服臺灣士林 地方法院99年度訴更(一)字第4號，中華民國100年2月25日第一 審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度調偵字第96 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於吳思達及蘇郁勤無罪部分撤銷。 吳思達共同意圖營利而違法監察他人通訊，累犯，處有期徒刑捌 月，扣案附表一編號1之錄音帶中之貳捲，與蘇郁勤連帶沒收， 附表一編號1之錄音帶中之伍捲、編號2至5所示之物，均沒收。 蘇郁勤共同意圖營利而明知為違法監察通訊所得之資料，而無故 交付之，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元 折算壹日。附表一編號1之錄音帶中之貳捲，與吳思達連帶沒收 。 事 實 一、吳思達前於民國（下同）96年間，因施用毒品案件，經臺灣 臺北地方法院於96年2月26日以96年度簡字第583號刑事判決 判處有期徒刑4月，96年3月19日確定，同年5月30日易科罰 金執行完畢。蘇郁勤於97年間因妨害風化案，經臺灣臺北地 方法院於97年9月10日以97年度訴字第1126號刑事判決判處 有期徒刑4月，97年10月20日確定，同年12月11日易科罰金 執行完畢。 二、緣吳思達曾從事徵信業，得知友人黃維林與配偶李玟萱因妨 害家庭案件涉訟中，李玟萱因此攜子售屋不告而別。黃維林 急於得知妻兒下落、售屋款流向及獲取有利訴訟資料，遂於 98年9月初，先以新臺幣（下同）6萬元之代價，委任吳思達 進行徵信，吳思達乃依據黃維林提供之妻兒資料、車號及可 能出沒地點，親自或委託陳俊淵進行跟監、拍照。於受託3 日左右，查知李玟萱住所地係位於臺北市○○區○○○路○○ ○巷○○號5樓。 三、詎吳思達竟意圖營利，基於違法監察他人通訊之犯意，向黃 維林表示懷疑李玟萱外遇，長期徵信委託費需增額至30萬元 ，黃維林為取得李玟萱資訊及蒐集有利於己之訴訟資料，乃 先支付3萬元予吳思達。吳思達遂於98年9月15日，以2000元 之代價，委託與其有意圖營利違法監察他人通訊犯意聯絡之 亨通通信有限公司負責人曾文典與員工黃幸煌，由曾文典派 遣黃幸煌與吳思達相約於臺北市○○路與敦化北路附近，再 一同於98年9月15日上午10時許，前往李玟萱位於臺北市○ ○區○○○路○○○巷○○號5樓住所1樓，由黃幸煌將李玟萱申 設00-00000000號（後改號為00-00000000）電話線路，自該 處1樓電信箱拉線盜接到2樓電信箱並裝設電信盒（侵入住宅 部分，未據告訴），再由吳思達在電信盒內裝置竊聽錄音機 、錄音帶，憑以竊錄李玟萱之電話通訊內容，待錄音帶錄滿 後，則由吳思達獨自收取及更換，並以每捲1000元至2000元 不等之代價，陸續交付7捲竊錄之錄音帶予黃維林，而黃維 林亦先後給付共12萬5000元與吳思達（曾文典、黃幸煌2人 所涉本件違反通訊保障及監察法等部分，業經臺灣士林地方 法院檢察署檢察官於99年4月26日以99年度調偵字第96號、 第37號為緩起訴處分，黃維林涉犯通訊保障及監察法等案件 ，因李玟萱撤回告訴，業經本院於99年8月6日以99年度審訴 字第409號判決公訴不受理確定）。 四、蘇郁勤明知吳思達竊錄李玟萱電話通訊內容而取得之錄音帶 ，為違法監察所得之資料，竟與吳思達共同意圖營利，基於 無故交付上開錄音帶與黃維林之犯意聯絡，於98年9月24日 ，在臺北市○○○路○段附近永福樓餐廳門口，蘇郁勤依吳 思達囑託交付竊錄李玟萱電話通訊內容之錄音帶2捲轉交黃 維林，並向黃維林收取2000元，轉付與吳思達。而吳思達見 蘇郁勤將去國泰醫院就醫，遂出借上揭2000元與蘇郁勤。 五、嗣經臺灣士林地方法院檢察署檢察官向本院聲請對吳思達持 用之0000000000號電話進行監察（98年度聲監字第444號通 訊監察書），而發現上情，並自李玟萱住所2樓電信箱內查 扣竊聽設備1組，復於98年10月14日上午7時許拘獲吳思達， 並在其位於新北市○○區○○路○○號3樓居所處、車號0000- 00號自用小客車內，扣得附表二所示之物。另於同日上午9 時許，在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號社區廣場拘獲黃 維林，並在其位於臺北市○○區○○街○○巷○號2樓居所房間 衣櫃內，扣得如附表一編號1所示之竊錄錄音帶7捲。 六、案經李玟萱訴由刑事警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我 國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據 排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之 立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均 同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事 訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被 告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定 ，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在 當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規 定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適 用應可作同上之解釋。本案公訴人、被告及其辯護人就本件 判決所引之被告以外之人於審判外之陳述（不包括被告及辯 護人提出之估價單），於本院行準備程序時均表示同意有證 據能力（本院卷第44頁反面至第47頁），而本院審酌上開傳 聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕 疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當， 根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被 告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考 量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3 等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。 二、又按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」 ；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳 聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問 ，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言 之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性 及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具 證據能力。本件被告及辯護人提出亨祐企業有限公司100年5 月21日估價單1件，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳 聞證據，復無傳聞例外之情形，依法自無證據能力。 貳、得心證之理由： 一、訊據上訴人即被告吳思達固坦承受黃維林之託，蒐集黃維林 之配偶李玟萱外遇資料，於是竊錄李玟萱之電話通信內容， （本院第43頁反面）；被告蘇郁勤供認：98年9月24日下午1 時58分24秒通訊監察譯文內容，是伊打的電話，吳思達委託 伊交付3捲錄音帶給黃維林，實際上給2捲，伊向黃維林收取 的2000元在車上交給吳思達，伊只是要去看病而搭吳思達的 便車，幫他轉交錄音帶給黃維林（本院卷第43頁反面、第11 1頁）。惟被告吳思達、蘇郁勤矢口否認有何營利意圖，被 告吳思達辯稱：伊非以從事徵信為業，其向黃維林收取共12 萬5000元是成本費用，包含購買GPRS器材、跟監及錄音等， 伊純粹是幫忙朋友黃維林，沒有營利意圖（本院第43頁反面 、本院100年10年13日審判程序筆錄第2頁），被告蘇郁勤則 辯稱：伊幫吳思達轉交錄音帶未得利，亦不知是竊錄之錄音 帶云云（本院第111頁）。 二、被告吳思達部分： （一）證人曾文典證稱：伊是亨通通信公司的負責人，吳思達打 電話伊，要伊查一條線，裝電話的接線盒，伊委由員工黃 幸煌去處理，請吳思達與黃幸煌聯絡，黃幸煌回來後，交 了1000多或2000多元等語（98年度偵字第14278號卷第26 頁、第66頁）；證人黃幸煌亦證稱：98年9月15日與吳思 達約上午10時半在臺北市○○路與敦化北路的中國信託， 伊與吳思達見面後，吳思達開車載伊去長春路附近，在車 上吳思達丟一個密錄器給伊，但伊拒絕裝設，只同意拉1 條線和1個電信盒，伊和吳思達一起進入大樓，從1樓的電 話箱拉到上面，用1個插了1個附合式端子架連在伊的測試 手機，是行動電話以外的另1個電話，再撥伊的電話，可 以看到來電是那組號碼，測試完五樓的電話後，伊將電話 號碼告訴吳思達，接完線後，吳思達要伊去外面等，吳思 達跑進去試撥電話，問伊密錄器有關接線問題，給伊2000 元，於是伊收錢離開等語（98年度偵字第14278號卷第38 頁反面至第39頁、第66頁至第67頁），核與被告吳思達坦 承：黃維林委託伊查出他妻子的室內電話號碼，伊於98年 9月15日請通訊行曾文典派工人黃幸煌接線出來，伊請黃 幸煌把5樓的電話線拉到2樓，方便收取錄音帶，並裝設1 個電信盒，黃幸煌當場測試電話，告訴伊5樓住戶的電話 號碼，伊給黃幸煌2000元等語（98年度偵字第14278號卷 第4頁、第74頁）相合，並有被告吳思達與曾文典、黃幸 煌通話及被告吳思達傳送給女友代撥告訴人李玟萱市內電 話之簡訊等通訊監察譯文在卷可稽（98年度偵字第14278 號卷第29頁、第31頁），堪認被告吳思達委由曾文典派遣 員工黃幸煌至告訴人李玟萱住處，裝設竊錄市內電話通話 設備等情無訛。 （二）證人黃維林證稱：因妻李玟萱搬家售屋，攜子不告而別， 於是伊付費委託吳思達查出妻兒下落及離家事由，並由吳 思達在李玟萱居處進行電話錄音，先後錄製7捲錄音帶於 98年9月中旬至10月上旬交與伊，吳思達原本收費6萬元， 後來說懷疑李玟萱有外遇，以各種增加服務項目等理由加 價至30萬元，但伊實際付款共12萬5000元等語（98年度偵 字第14278號卷第14頁、第15頁、第69頁至第70頁、原審 卷第63頁反面至第69頁），並於原審審理證稱：吳思達拿 錄音帶前來時，大部分都向伊拿取現金，吳思達稱這是他 的走路工（原審卷第64頁反面），核與被告供認：受黃維 林之託密錄李玟萱電話，剛開始約定費用是6萬元，調查 李玟萱下落，還有視情況決定是否進一步錄音，並向黃維 林先後共收取12萬5000元等語相合（98年度偵字第14278 號卷第145頁、原審卷第69頁至第70頁），因此被告吳思 達於原審審理時改稱：30萬元不是伊要求的，而是黃維林 主動提出以後要答謝伊的錢，不包括裝針孔或GPS云云（ 原審卷第70頁、第71頁），顯與其先前供述及證人黃維林 指證不合；況且，證人黃維林稱當時現金都由李玟萱保管 ，並無足夠資金，一再希望被告吳思達不要藉機亂收費， 業經證人黃維林證述明確（原審卷第63頁反面、第65頁） ，豈會主動應允給付被告吳思達30萬元，益見被告吳思達 所辯係證人黃維林要感謝伊幫忙之謝禮云云，與事實不符 。 （三）雖被告吳思達於本院辯稱：伊為黃維林進行跟監、裝設密 錄設備，換取錄音帶、預計裝設GPS等，已花費18萬餘元 ，並無藉此營利之意圖云云（本院卷第71頁反面）。惟查 ，證人陳俊淵於檢察官訊問時證稱：吳思達請伊去跟監1 個女性被查人，伊開車在9月間跟了1、2次，價錢部分尚 未談到，吳思達有提到要裝定位器，但沒有成交等語（98 年度偵字第14278號卷第144頁）；而證人黃幸煌為被告吳 思達拉線查知告訴人李玟萱使用之電話號碼，僅收取2000 元，已如前述；證人黃維林亦稱：吳思達交付錄音帶時， 大部分都向伊拿取現金，且稱這是他的走路工（原審卷第 64頁反面）；復衡諸被告吳思達於98年9月間從事廣告工 作，月收入僅3、4萬元（原審卷第70頁反面），其為證人 黃維林跟監、換取錄音帶，亦非無償為之；再參以被告吳 思達於98年9月5日同日下午5時49分許與負責跟監告訴人 李玟萱之證人陳俊淵聯繫時，告知陳俊淵接到證人黃維林 電話時需要將聽到、看到的誇張點講出來，以及被告吳思 達於98年9月8日下午4時49分與證人黃維林通話時一再提 及告訴人李玟萱在某處停留甚久，疑與某男子同進出等語 ，以及被告吳思達與黃萬煙於99年9月23日下午8時3分許 通話時稱：黃維林現在欠伊30萬元，打算以此償還黃萬煙 債務等語，均有通訊監察譯文在卷可按（警聲搜卷第41頁 正反面、第50頁反面），顯見被告吳思達於獲知告訴人李 玟萱住處後，確有渲染、懷疑告訴人李玟萱外遇等情，藉 以向證人黃維林要求增加委託費用至30萬元等情屬實。故 被告吳思達辯稱無營利意圖云云，委不足採。 三、被告蘇郁勤部分： （一）被告蘇郁勤於檢察官訊問時供承：98年9月24日下午1時左 右，伊要去國泰醫院就診，搭乘吳思達便車，途中吳思達 說要下車去收錄音帶，當時伊在車上，後來去找黃維林， 伊知道是去交錄音帶，約在SOGO百貨前，在永福樓交給黃 維林，黃維林給伊2000元，黃維林有說應該是3捲，伊上 車要把錢給吳思達，但吳思達叫伊拿去看病，就載伊去醫 院。在SOGO百貨時，本來有1臺錄音機要賣給黃維林，伊 將錄音帶拿給黃維林時有當場播放出來給黃維林聽，錄音 帶裡面的內容伊也聽過，是一個女子在講話，應該是黃維 林的妻子打給她的妹妹等語（98年度偵字第14278號卷第4 6頁反面至第47頁、第63頁）；復於原審坦承：有1次要去 國泰醫院，吳思達要伊把錄音帶拿給黃維林，伊知吳思達 幫黃維林竊錄東西（原審卷第28頁反面）；證人黃維林亦 稱：有一次是蘇郁勤至伊診所附近永福樓交給伊，伊給他 1、2000元左右，在永福樓樓下時，蘇郁勤推銷1臺錄音機 ，伊有其他播放錄音機器，而沒有買（98年度偵字第1427 8號卷第70頁至第71頁），復於本院審理時證稱：被告蘇 郁勤帶錄音機來播放，是為了證實錄音帶是李玟萱的聲音 ，任何人都可以聽出是側錄的等語（本院卷第116頁）。 堪認被告蘇郁勤為被告吳思達交付竊錄之李玟萱電話內容 之錄音帶2捲給黃維林前，已知該等錄音帶係竊錄他人通 話內容。 （二）被告蘇郁勤於98年9月24日下午1時58分24秒使用00000000 00號行動電話與被告吳思達使用之0000000000行動電話通 話時，雙方對談提及：「A（吳思達）：你在永福樓門口 等我，你怎麼弄那麼久」、「B（蘇郁勤）：他一直跟我 講啊」、「A：對啊，他就會講啊，你怎麼用到少算1000 ，我會瘋啊，阿機啊」、「B：沒買，他不用，他說他那 有」、「A：機子沒用放了」、「B：哈哈，有阿」、「A ：有拿回來嗎?」、「B：有呵」、「A：收到2000？」、 「B：有阿」、「A：怎麼少1塊」、「B：1塊可能在家裡 錄錄錄，放到你娘的，沒放到信封裡面」、「A：這樣子 喔，這樣要怎麼辦」、「B：唬爛給他唬過，我說那裡稍 微有雜音，就沒拿給你了，不要浪費你的1000元」、「A ：他高興到」、「B：高興到…爽到…一直握我的手，他 說叫我母親帶來，一定讓我滿意到爽」等語（98年度偵字 第14278號卷第57頁反面），且證人黃維林亦稱：蘇郁勤 拿錄音帶時，有告知1捲錄音帶有雜訊，所以沒有給，蘇 郁勤有帶錄音機來，伊有聽過蘇郁勤帶來播放的錄音帶等 語（本院卷第115頁）。從上開通訊監察譯文內容可知， 被告蘇郁勤交付錄音帶與黃維林時，短少1捲錄音帶，被 告蘇郁勤在被告吳思達不在場的情形下，猶可編派錄音帶 有雜訊等詞誆騙黃維林，且收取2000元轉付被告吳思達， 益見被告蘇郁勤明知係竊錄告訴人李玟萱之錄音帶，仍與 被告吳思達基於共同之犯意聯絡，持交與黃維林。故被告 蘇郁勤辯稱：是在交付錄音帶給黃維林之後才知悉是竊聽 錄音帶云云（98年度偵字第14278號卷第64頁），顯不足 採。 （三）98年9月24日下午被告蘇郁勤受被告吳思達之託，交付竊 錄之錄音帶後，向黃維林收取之2000元，就此2000元去向 ，證人吳思達於檢察官訊問時證稱：被告蘇郁勤拿回2000 元後，向伊借走去看醫生等語（98年度偵字第14278號卷 第74頁），核與被告蘇郁勤於警詢時供稱：這2000元吳思 達借伊看醫生（98年度偵字第14278號卷第47頁）相合。 是被告蘇郁勤既於轉交竊錄之錄音帶與黃維林，並向黃維 林收取2000元之際，即知被告吳思達係有營利之意圖；且 被告蘇郁勤向黃維林收得2000元，隨即獲被告吳思達出借 該筆款項，其有與吳思達共同營利之意圖，自甚明確；又 被告蘇郁勤亦親自實施無故交付竊錄之錄音帶及收取價款 2000元之構成要件行為。是被告蘇郁勤辯稱：伊無營利之 意圖云云，自與事實有違。 四、綜上各節，被告吳思達意圖營利，違法監察他人通訊之犯行 ，及被告蘇郁勤共同意圖營利，明知為違法監察通信所得之 料，而無故交付之犯行，事證均已臻明確，洵堪認定，俱應 依法論科。 參、論罪科刑及撤銷改判之理由： 一、核被告吳思達前開所為係違反通訊保障及監察法第24條第3 項、第1項之意圖營利違法監察他人通訊罪；被告蘇郁勤所 為係犯同法第25條第2項、第1項意圖營利，明知為違法通訊 監察之資料而無故交付之罪。被告吳思達將違法監察告訴人 李玟萱通訊之錄音帶交付予黃維林而共同違反同法第25條第 2 項之犯行部分，乃為前揭違法監察他人通訊犯行之階段行 為，應為前揭違法監察他人通訊罪所吸收，不另論罪。又被 告吳思達與曾文典、黃幸煌對前開意圖營利而違法監察他人 通訊之犯行有犯意聯絡或行為分擔，應論以共同正犯；且被 告蘇郁勤與被告吳思達就上開意圖營利明知為違法監察所得 之資料，而無故交付之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，當為 共同正犯。被告吳思達、蘇郁勤分別有事實欄所載之前科紀 錄，此有本院被告前案紀錄表各1件在卷可按，其等受有期 徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累 犯，俱依法應加重其刑。再按刑法第59條之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其 適用；又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與第57條所謂「一 切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，本應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷 ，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10 款事由之審酌（最高法院69年度臺上字第291號、80年度臺 上字第3694號判決要旨參照）。查被告吳思達、蘇郁勤均非 專以違法監察他人通訊為業之人，復考量被告吳思達與黃維 林係多年友人，因聽聞黃維林轉知與告訴人李玟萱有妨害家 庭案件涉訟中，告訴人李玟萱獨自攜子搬離住處並售屋得款 頗鉅，黃維林急於得知妻兒下落、鉅額售屋款項流向，取得 與妻兒接觸、聯繫管道，以免家庭破碎及頓失多年工作所得 等急迫情狀，憑藉被告吳思達曾從事徵信業之經驗，彼此互 有信任等關係，始接受委託，收取之委託費用相較一般徵信 業者，較為低廉，違法監察內容均係告訴人李玟萱與家人電 話聯繫等隱私內容，雖有戕害告訴人李玟萱通訊隱私及通訊 自由之實，惟被告吳思達違法監察通訊內容全數轉交黃維林 ，違法監察期間約1個月，時間非長，所生損害非鉅，獲利 有限，暨被告吳思達於犯後均坦承違法監察他人通訊之犯行 ，更於原審當庭向告訴人李玟萱道歉，與告訴人李玟萱達成 和解，此有原審99年度審附民字第294號案卷及調解筆錄、 原審100年2月14日審判筆錄可按；而被告蘇郁勤係偶然至國 泰醫院就診搭乘被告吳思達便車途中，為被告吳思達交付竊 錄之錄音帶予黃維林，並代收2000元，且犯罪次數僅有1次 ，被告2人所為固係違法，然犯罪情節尚屬輕微，客觀上並 非情無可憫之處，若宣告法定最低刑度1年、6月以上有期徒 刑，均不無情輕法重之嫌，故認被告吳思達所犯違法監察他 人通訊罪行，及被告蘇郁勤意圖營利明知為違法監察通訊所 得之資料，而無故交付之罪行，均應依刑法第59條規定減輕 其刑，並皆依刑法第71條規定先加後減之。 二、撤銷改判部分（被告吳思達及被告蘇郁勤原審判決無罪部分 ）： （一）被告吳思達部分： １、原審就被告吳思達部分，因予論罪科刑，固非無見。惟按 ⑴被告吳思達與蘇郁勤共同意圖營利明知為違法通訊監察 所得之資料，而無故交付於黃維林之行為，原審未論以共 同正犯，於法尚有未合；⑵又共同正犯應就全部犯罪結果 負其責任，於沒收時，為避免執行時發生重複沒收之情形 ，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知 被告應與其他共同正犯連帶沒收之，最高法院97年度臺上 字第817號判決明揭此旨。查原判決就被告吳思達與蘇郁 勤共同意圖營利明知為違法監察通訊所得之資料，而無故 交付與黃維林竊錄之2捲錄音帶，疏未依法諭知與被告蘇 郁勤連帶沒收之旨，於法自屬有違。檢察官以原審適用刑 法第59條酌減其刑不當為由，提起上訴。然查，原審已於 理由中詳敘考量被告吳思達與黃維林係朋友關係，因聽聞 黃維林轉知與告訴人李玟萱有妨害家庭案件涉訟中，告訴 人李玟萱獨自攜子搬離住處並售屋得款頗鉅，黃維林急於 得知妻兒下落、鉅額售屋款項流向，取得與妻兒接觸、聯 繫管道，以免家庭破碎及多年工作所得頓失等急迫情狀， 憑藉被告吳思達曾從事徵信業之經驗，彼此互有信任等關 係，始接受委託，收取之委託費用相較一般徵信業者，較 為低廉，違法監察內容均係告訴人李玟萱與家人電話聯繫 等隱私內容，雖有戕害告訴人李玟萱通訊隱私及通訊自由 之實，但違法監察期間約1個月，時間非長，所生損害非 鉅，獲利有限，暨被告吳思達於犯後均坦承違法監察他人 通訊之犯行，更於原審當庭向告訴人李玟萱道歉，與告訴 人李玟萱達成和解，及被告吳思達收取款項，尚非鉅額暴 利等，而適用刑法第59條規定酌減其刑，於法尚無違誤， 檢察官此部分上訴，應無理由。又被告吳思達否認有營利 之意圖為而為本件犯行，並執前詞提起上訴，亦無理由。 然原判決就被告吳思達部分，既有前開可議之處而無可維 持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告吳思達與黃維 林有多年交誼，因得知黃維林婚姻生變，憑藉自己曾從事 徵信業之經驗，為求協助黃維林獲取告訴人李玟萱資訊之 犯罪動機，犯罪手段尚屬平和，雖侵害告訴人之李玟萱隱 私及通訊自由，惟未造成告訴人李玟萱財產、精神之重大 危害，且案發後被告吳思達亦坦承部分犯行，並取得告訴 人李玟萱之諒解，告訴人李玟萱更於原審審理時一再表示 當初係因黃維林擔心其遭人所騙，方委託被告吳思達協助 ，現其已與黃維林和好如初，並原諒被告之行為，不願追 究等一切情狀，認檢察官具體求刑有期徒刑1年2月，尚嫌 過重，而量處有期徒刑8月。而扣案附表一編號1之錄音帶 7捲中之2捲，係被告吳思達與蘇郁勤共同違反通訊保障及 監察法第25條第2項、第1項之罪所得之違法監察錄音帶， 應依通訊保障及監察法第26條第1項規定，諭知被告吳思 達與蘇郁勤連帶沒收之；另扣案附表一編號1之錄音帶7捲 中之5捲，依通訊保障及監察法第26條第1項規定沒收之。 附表一編號2之物，乃被告吳思達所有供犯本案所用之物 ，業據被告吳思達供明在卷，依刑法第38條第1項第2款之 規定諭知沒收，附表一編號3至5所示物品，乃被告吳思達 所有供犯或預備供犯本案所用之物，業經被告吳思達供明 在卷（98年度偵字第1427 8號偵查卷第74頁、原審卷第72 頁），並在扣押物品目錄表上標示（98年度偵字第14278 號偵查卷第11頁至第12頁）明確，亦應依刑法第38條第1 項第2款之規定諭知沒收；至扣案之望遠鏡，雖係被告吳 思達所有，用以監看告訴人李玟萱行蹤，但與本案違法監 察通訊無關，故不宣告沒收。另在共同被告曾文典經營之 亨通通信有限公司所查扣之通訊器材接線工具、密錄器等 物（98年度偵字第14278號偵查卷第36頁），則非用於本 案之物品，亦不予沒收，併此敘明。 ２、不另為不受理判決部分： （１）公訴意旨另以：被告吳思達與黃維林共同基於以盜接盜 錄專用電信處理之通信方式侵犯他人通信秘密、無故以 錄音竊錄他人非公開之談話之犯意聯絡，於98年9月間 ，以2000元之代價，委託與其等有犯意聯絡之亨通通信 有限公司負責人曾文典，指示其員工黃幸煌於同年月15 日上午11時許，前往李玟萱居所，將李玟萱申請裝設之 00-00000000號有線電話線路自1樓電信箱盜接至2樓電 信箱，並於2樓電信箱內裝設電信盒以竊聽機竊錄告訴 人李玟萱於電話內所為之非公開談話內容等情，公訴人 因而認被告吳思達另涉犯刑法第315條之1第2款之無故 以錄音竊錄他人非公開之言論、談話罪，以及電信法第 56條之1第1項以盜接、盜錄專用電信處理之通信方式侵 犯他人通訊秘密罪云云。 （２）按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其 告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴 訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。次按 ，犯第315條之1之罪，須告訴乃論。刑法第319條定有 明文，又違反電信法第6條第1項規定侵犯他人通信秘密 者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰 金。電信事業之負責人或其服務人員利用業務上之機會 ，犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科 新臺幣200萬元以下罰金。犯第1項之罪者，須告訴乃論 。電信法第56條之1第1項、第3項定有明文。 （３）查公訴意旨認被告吳思達被訴前開犯行，係同時犯刑法 第315條之1第2款之罪、電信法第56條之1第1項之罪以 及通訊保障及監察法第24條第3項、第1項之罪，然告訴 人李玟萱就被告吳思達所犯刑法第315條之1第2款之罪 、電信法第56條之1第1項之罪等告訴乃論之罪部分，於 99年9月21日撤回刑事告訴，此有刑事撤回狀在卷可按 （原審審訴卷第112頁），惟因公訴意旨認被告吳思達 所犯前開2罪與前揭本院認定有罪之違反通訊保障及監 察法第24條第3項、第1項部分有一行為觸犯數罪名之想 像競合犯裁判上一罪關係，故爰就此部分不另為不受理 之諭知，附此敘明 （二）被告蘇郁勤部分： １、原審未予詳查，逕就被告蘇郁勤共同意圖營利明知為違法 監察通訊所得之資料，而無故交付之罪為無罪之諭知（原 判決誤載為不另為無罪之諭知），尚有未洽，惟查：被告 蘇郁勤共同意圖營利明知為違法監察通訊所得之資料，而 無故交付與黃維林，復與被告吳思達就此部分犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，已如前述，檢察官以被告蘇郁勤與被 告吳思達前開通訊監察譯文內容，堪認被告蘇郁勤絕非對 被告吳思達違法監聽行為一無所知，而指摘原判決，尚非 無理由，原判決就此部分既有上開可議而無可維持，自應 由本院將原判決關於諭知被告蘇郁勤共同意圖營利明知為 違法監察通訊所得之資料，而無故交付之無罪部分，予以 撤銷改判。爰審酌被告蘇郁勤明知其受被告吳思達之託交 付與黃維林之錄音帶，係違法監察告訴人李玟瑄通訊內容 ，竟共同意圖營利，而無故交付與黃維林，其犯罪次數僅 1 次，所得甚微，且係因搭乘被告吳思達便車，偶然為之 ，雖侵害告訴人李玟萱之隱私及通訊自由，惟未造成告訴 人李玟萱財產、精神之重大危害，且案發後被告蘇郁勤亦 坦承部分犯行，並取得告訴人李玟萱之諒解，告訴人李玟 萱亦表示原諒被告蘇郁勤之行為，不願追究等一切情狀， 量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日 。至附表一編號1錄音帶7捲中之2捲，係被告蘇郁勤與吳 思達共同交付與黃維林所有之違法監察通訊所得之資料， 應依通訊保障及監察法第26條第1項之規定，與被告吳思 達連帶沒收之。 ２、被告蘇郁勤不另為無罪諭知部分： （１）公訴意旨另以：被告吳思達於98年9月15日起以盜接電 信線、電信盒及裝置密錄器，憑此盜錄告訴人李玟萱電 話內所為之通訊秘密後。被告吳思達另以每次1000元至 2000元不等之代價，不定時指示有幫助犯意之蘇郁勤前 往上址，收取竊聽錄音帶後送交黃維林，藉此違法監察 告訴人李玟萱之通訊並侵犯他人祕密通信之隱私，因而 ，認被告蘇郁勤係犯刑法第30條、通訊保障及監察法第 24條第3項之意圖營利，幫助違法監察他人通訊罪等語 。 （２）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事 實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按 刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之 證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高 法院40年臺上字第86號判例要旨參照）。另認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其 心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信， 因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76 年臺上字第4986號判例要旨參照）。 （３）公訴人認被告蘇郁勤涉犯意圖營利，幫助違法監察他人 通訊之犯行，無非以被告蘇郁勤坦承曾於98年9月24日 搭乘被告吳思達便車前往告訴人李玟萱住處附近停留及 代被告吳思達轉交錄音帶予黃維林，證人黃維林、被告 吳思達於檢察官訊問時證述：蘇郁勤曾交付錄音帶予黃 維林1次並收款2000元（98年度偵字第14278號卷第70頁 至第71頁、第74頁），以及通訊監察譯文等情為其主要 論據。然訊據被告蘇郁勤固坦承曾於98年9月24日代被 告吳思達轉交錄音帶2捲予黃維林，轉交黃維林交付之 2000元給被告吳思達，惟否認有何意圖營利，幫助被告 吳思達違法監察告訴人李玟萱通訊內容之犯行，辯稱： 其從未到過告訴人李玟萱住處所在大樓內，亦未曾收取 或更換竊錄錄音帶，因前往國泰醫院就醫，搭被告吳思 達便車，為其轉交錄音帶予黃維林而已等語。 （４）經查，證人黃維林證述：其委託及聯繫對象均係被告吳 思達，每次交付錄音帶的地點，多半被告吳思達獨自來 交付，只有1次是被告吳思達要被告蘇郁勤拿到靠近永 福樓附近交給伊，不過是被告吳思達與伊聯絡的，被告 蘇郁勤有要給伊1個錄音機，但伊說不用了，被告蘇郁 勤有轉述被告吳思達說有1捲錄音帶有雜音，每次被告 吳思達交付錄音帶都會例行性的收取1至2000元費用等 語（98年度偵字第14278號偵查卷第70頁至第71頁、原 審卷第68頁、第69頁），證人即被告吳思達於偵查及原 審亦證稱：竊聽錄音帶均是伊去收取及更換，每次只能 帶1捲去換1捲出來，被告蘇郁勤對此不知情，98年9月 24 日因被告蘇郁勤要前往國泰醫院就醫，搭伊的便車 ，途中伊順道去告訴人李玟萱住處更換錄音帶，因正門 進不去，所以伊走地下室進入，帶1捲去換1捲出來，加 上之前的1捲，共計2捲，因伊剛好有事，已事先與黃維 林約好，所以委託也認識黃維林的被告蘇郁勤代為轉交 ，收取黃維林交付的2000元等語（98年度偵字第14278 號卷第74頁）相合，此外，國泰綜合醫院100年1月26日 （100）管歷字第157號函覆亦稱被告蘇郁勤確於98年9 月24日至該院心臟內科就診，醫囑單開立時間為98年9 月24日下午4時33分，此有函文及病歷在卷可稽（原審 卷第48頁至第50頁），足徵被告蘇郁勤堅稱：其因於98 年9月24日前往國泰醫院就醫，搭乘被告吳思達便車， 曾為被告吳思達交付錄音帶2捲予黃維林，並代為收受 2000元，事後轉交予被告吳思達一節，應屬事實。 （５）又被告吳思達持用之00000000000號通訊監察譯文中， 並無被告吳思達與被告蘇郁勤聯繫、談論盜接、盜錄以 違法監察告訴人李玟萱通訊之情事，僅有被告蘇郁勤與 吳思達98年9月24日下午1時58分許之通聯內容（聲拘卷 第51頁）而觀之通聯內容，亦僅可證明被告蘇郁勤有依 被告吳思達所囑，在永福樓附近交付錄音帶給黃維林， 並收受黃維林給付之2000元，核與前揭證人黃維林、吳 思達所述相符，尚不足以證明被告蘇郁勤有何基於幫助 共同被告吳思達違法監察他人通訊之犯意，至告訴人李 玟萱住處從事收取或更換錄音帶等違法監察他人通訊之 構成要件以外行為。 （６）雖證人黃維林於偵查中曾證稱：1次在臺北市○○○路 與民生東路交岔口見面交付錄音帶，被告吳思達有帶被 告蘇郁勤一起過來云云（98年度偵字第14278號卷第70 頁），惟此經被告蘇郁勤否認明確，且證人黃維林嗣於 本院審理時亦稱：伊和被告蘇郁勤共見過2次面，1次單 純看醫生，永福樓那次有拿錄音帶，所以拿錄音帶給伊 的只有1次等語（本院卷第116頁）。是證人黃維林就此 部分，前後所供不一，復與被告蘇郁勤、被告吳思達所 述不符，且無其他證據可資佐證，自無法據此證明被告 蘇郁勤有何參與竊錄或更換錄音帶之行為。 （７）綜上，公訴意旨所稱被告吳思達以每次1000元至2000元 之代價，指示有幫助犯意之被告蘇郁勤，前往告訴人李 玟萱住處收取及更換錄音帶部分，經原審證據調查結果 ，尚不足以證明。此外，復查無其他積極事證足資證明 被告蘇郁勤有何前揭公訴意旨所指幫助違反通訊保障及 監察法第24條第3項、第1項之犯行，此部分罪嫌尚有不 足，惟檢察官認此與被告蘇郁勤前揭有罪部分，有實質 上一罪之吸收關係，故對此不另為無罪之諭知。 三、被告蘇郁勤經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371 條、第299條第1項前段，通訊保障及監察法第24條第3項、第1項 、第25條第2項、第1項、第26條第1項，刑法第11條前段、第28 條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。 本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務 中 華 民 國 100 年 10 月 27 日 刑事第二十五庭審判長法 官 黃瑞華 法 官 許文章 法 官 高玉舜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉金發 中 華 民 國 100 年 10 月 27 日 附表一：應沒收之物品 ┌─┬──────────┬───┬───────────┐ │ │物 品 名 稱│數 量│備 註│ ├─┼──────────┼───┼───────────┤ │1 │錄音帶 │柒捲 │黃維林所持有，在黃維林│ │ │ │ │位於臺北市○○街居所房│ │ │ │ │間衣櫃內西裝外套所扣得│ │ │ │ │。詳98年度偵字第14791 │ │ │ │ │號卷第77頁至第78頁之98│ │ │ │ │年度保管字第04059號贓 │ │ │ │ │證物品清單。 │ ├─┼──────────┼───┼───────────┤ │2 │竊聽設備 │壹組 │吳思達所有，在李玟萱住│ │ │ │ │處2 樓電信箱內扣得。詳│ │ │ │ │98年度偵字第14791號卷 │ │ │ │ │第77頁至第78頁之98年度│ │ │ │ │保管字第04059號贓證物 │ │ │ │ │品清單。 │ ├─┼──────────┼───┼───────────┤ │3 │錄音機 │壹臺 │吳思達所有，在新北市汐│ │ │ ○ ○○區○○路住處查獲。詳│ │ │ │ │98年度偵字第14278號卷 │ │ │ │ │第11頁至第12頁扣押物品│ │ │ │ │目錄表，98年度偵字第14│ │ │ │ │791 號偵查卷第77頁至第│ │ │ │ │78頁之98年度保管字第04│ │ │ │ │059號贓證物品清單編號 │ │ │ │ │4。 │ ├─┼──────────┼───┼───────────┤ │4 │空白錄音帶 │柒捲 │同上，在7269-ZR 自小客│ │ │ │ │車查獲，贓證物品清單編│ │ │ │ │號6 。 │ ├─┼──────────┼───┼───────────┤ │5 │電池 │伍拾顆│同上，贓證物品清單編號│ │ │ │ │10。 │ └─┴──────────┴───┴───────────┘ 附表二：在吳思達居所及車內扣得之物品 ┌─┬──────────┬───┬───────────┐ │ │物 品 名 稱│數 量│備 註│ ├─┼──────────┼───┼───────────┤ │1 │旺德通信變電器 │壹個 │吳思達所有，在新北市汐│ │ │ ○ ○○區○○路○○號3 樓居所│ │ │ │ │扣得。詳98年度偵字第14│ │ │ │ │791號卷第18頁至第19 頁│ │ │ │ │扣押物品目錄表。 │ ├─┼──────────┼───┼───────────┤ │2 │GPS接收器 │壹個 │同上 │ ├─┼──────────┼───┼───────────┤ │3 │監視器 │壹組 │同上 │ ├─┼──────────┼───┼───────────┤ │4 │錄音機 │壹臺 │同上 │ ├─┼──────────┼───┼───────────┤ │5 │錄音筆 │壹支 │同上 │ ├─┼──────────┼───┼───────────┤ │6 │SANYO （行動電話） │壹支 │同上 │ │ │0000000000號 │ │ │ ├─┼──────────┼───┼───────────┤ │7 │NOKIA（行動電話） │壹支 │同上 │ │ │0000000000 │ │ │ ├─┼──────────┼───┼───────────┤ │8 │NOKIA（行動電話） │壹支 │同上 │ │ │0000000000 │ │ │ ├─┼──────────┼───┼───────────┤ │9 │錄音帶 │柒片 │吳思達所有，在7269-ZR │ │ │ │ │自小客車內查扣，詳98年│ │ │ │ │度偵字第14791號卷第18 │ │ │ │ │頁至第19頁。 │ ├─┼──────────┼───┼───────────┤ │10│錄音機 │貳臺 │同上 │ ├─┼──────────┼───┼───────────┤ │11│電話查號機 │壹支 │同上 │ ├─┼──────────┼───┼───────────┤ │12│望遠鏡 │壹支 │同上 │ ├─┼──────────┼───┼───────────┤ │13│電池 │拾伍顆│同上 │ └─┴──────────┴───┴───────────┘