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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1630號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　黃永融 選任辯護人　陳淑玲律師 　　　　　　張泰昌律師 上　訴　人 即　被　告　陳森吉 選任辯護人　王有民律師 　　　　　　陳朝銘律師 上　訴　人 即　被　告　蔡茂男 選任辯護人　徐瑞霞律師 上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣士林地方法院 98年度訴字第321 號，中華民國100 年3 月31日第一審判決（起 訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第34號、第10969 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 黃永融、陳森吉、蔡茂男均緩刑貳年。黃永融並應向公庫支付新 臺幣貳拾萬元；陳森吉、蔡茂男並各應向公庫支付新臺幣拾萬元 。 事 實 一、黃永融於民國91年間，與蔡茂男共同商議後以如附表一所示 鴻來企業股份有限公司（下稱鴻來公司，負責人黃再貴係黃 永融之父）等關係企業及股東或職員個人名義及附表一所示 之金額捐助新臺幣（下同）1000萬元向行政院國家科學委員 會（下稱國科會）申請設立具有公益性質之財團法人台灣科 技發展基金會（下稱台科會），嗣於92年2 月11日經國科會 核可成立後，即分別由鴻來公司、成笙有限公司（下稱成笙 公司，名義負責人為蔡茂男）於92年5 月20日各匯550 萬元 、450 萬元至台科會設於臺灣土地銀行（下稱土銀）大安分 行第000000000000號帳戶，同日轉為1 筆1000萬元1 年期之 定存單，作為台科會之創立基金，並推由陳森吉擔任董事長 兼執行長，黃永融為副執行長、蔡茂男為執行秘書。陳森吉 、黃永融、蔡茂男等三人均明知上開捐助之財產1000萬元係 為供該基金會之設立所捐助，已移轉為台科會所有而屬台科 會之財產，而捐助目的是用以協助台灣科學研究發展，培養 國家科技人才，促進國家科技進步，而依台科會捐助章程第 15條之規定，台科會之運作，僅得動用捐助財產孳息及法人 成立後所得捐贈為原則，且台科會登記之財產總額之管理使 用，受國科會之監督，並不得將財產存放或貸與董事、他人 或非金融機構，而陳森吉擔任台科會之董事長，就台科會之 捐助財產之轉存定存及動支均須蓋用台科會之印章及其本人 親自用印，對台科會之捐助財產有持有保管之權責，而渠等 就上開台科會之捐助財產並未依法管理使用，而為下列之非 法行為： ㈠黃永融、陳森吉基於意圖為第三人不法所有，侵占因公益持 有之物之概括犯意聯絡，並與有犯意聯絡之蔡茂男共同於上 開捐助款匯入台科會之帳戶並轉存定存之翌日即92年5 月21 日，由黃永融指示陳森吉、蔡茂男持台科會1000萬元之定存 單一同前往土銀大安分行，以該定存單向土銀大安分行質押 借款900 萬元，並即時將渠等質借所得款項中之450 萬元匯 入合立揚興業有限公司（下稱合立揚公司，負責人黃蔡靜芳 ，係黃永融之母）設於臺北銀行士林分行第000000000000號 帳戶，250 萬元匯入鴻來公司設於土銀士林分行第00000000 0000號帳戶，200 萬元匯入鴻明實業股份有限公司（下稱鴻 明公司，負責人黃再貴）設於土銀士林分行第000000000000 號帳戶，供合立揚公司、鴻來公司、鴻明公司財務週轉之用 ，易持有為所有，而使與黃永融有密切關係之合立揚公司、 鴻來公司、鴻明公司取得上開款項之所有權，致生損害於台 科會之財產。 ㈡黃永融承上之概括犯意，因見台科會執行業務成效不佳，恐 其於台科會成立之初，以鴻來公司名義借支方式支援台科會 之人事、基本費用等支出無法取回，明知依台科會捐助章程 第8 條第2 項規定：「董事對於會議之事項有自身利害關係 者，不得加入表決，並不得代理其他董事行使表決權」，竟 於93年1 月10日召開第1 屆第3 次董事會時，主導董事會， 強行通過以設立基金1000萬元之定存單質借500 萬元用以償 還向鴻來公司借款之決議，嗣經報請國科會審查，經國科會 於93年3 月31日以台會綜三字第0930016983號函示不得動支 捐助財產後，黃永融仍指示有上開概括犯意聯絡之陳森吉於 93年6 月23日自土銀大安分行台科會帳戶提領184 萬元，匯 至鴻來公司返還台科會向鴻來公司之借支，而達侵占之目的 ，致生損害於台科會。 二、案經國科會函送暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、證據能力： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第 1項、第159 條之1 第2 項及第159 條之5 分別定有明文。 二、經查： ㈠證人即共同被告黃永融、蔡茂男、陳森吉於檢察事務官偵查 詢問時所為就其他被告所為之證述，係審判外之陳述，且未 經具結，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，各共同被告 就其他被告之犯行所為之證述，自不得作為證據。 ㈡證人蕭敏正於檢察事務官詢問時就被告蔡茂男犯行部分所為 之證述，係審判外之陳述，且經被告蔡茂男之辯護人爭執證 據能力，則依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，其就被告 蔡茂男之犯行所為之證述，自不得作為證據。 ㈢另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 定有明文。查證人顏玉琳於檢察事務官偵查中之 詢問，雖為審判外之陳述，惟被告等人及辯護人等於言詞辯 論終結前均未聲明異議，揆諸前開規定，自得作為證據。 ㈣被告蔡茂男及其辯護人雖主張起訴書證據清單編號九所示之 台科會94年2 月2 日台科吉字第05021201號函影本為審判外 之陳述，無證據能力。惟關於上開台科會函文（詳偵字第34 號卷一第54至60頁）係台科會於94年2 月2 日函覆國科會臺 會綜三字第0930066549號函之回函，依刑事訴訟法第159 條 之四之規定係台科會所製作之文書，自具有證據能力，自於 其能否證明被告蔡茂男之犯行，係屬證明力之問題，附此敘 明。 ㈤國科會於97年1 月30日以台會政字第0970002831號函所檢送 與台科會往返之公文等資料（其內容摘要經整理如卷附國科 會與台科會往來公文內容摘要1 份）、台科會91年11月8 日 (91) 台科發基籌字第001 號函附設立申請書、捐助章程、 承諾書、捐助人名冊及相關文件4 份、國科會93年3 月31日 台會綜三字第0930016983號函影本、土銀大安分行97年1 月 9 日大安存字第0970000003號函附台科會1000萬元定存單、 儲蓄存款設質借據、質權設定通知書、放款客戶歷史交易明 細查詢─帳務交易等影本各1 紙、土銀大安分行97年4 月9 日大安存字第0970000027號函附台科會000-000-00000-0 帳 戶交易往來情形表、92年5 月21日900 萬元之土銀存摺類取 款憑條影本1 紙、92年5 月21日450 萬元、250 萬元、200 萬元土銀入戶電匯申請書影本各1 紙、土銀大安分行98年7 月15日大安存字第0980000064號函、土銀中崙分行98年3 月 17日崙存字第0980000067號函附台科會000-000-00000-0 帳 戶93年6 月23日184 萬元之土銀存摺類取款憑條影本1 紙、 同日184 萬元土銀入戶電匯申請書影本各1 紙、台科會捐助 章程、台科會第一屆第一次臨時董事會會議紀錄、台科會第 一屆第三次董事會議紀錄、92年全年度的收支對照表、證人 顏玉琳於92年12月2 日以台科會名義寄送予被告黃永融之電 子郵件、被告黃永融於93年6 月21日寄送予台科會秘書陳慧 瑛之電子郵件、台科會於土銀大安分行開立之000-000-00 0-00-0號支票存款帳戶所開立五張支票（票號EL0000000 至 EL0000000 號）影本等，均為非供述證據，無刑事訴訟法第 159 條以下傳聞法則適用，當事人及辯護人於本院準備程式 及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，亦經本院依法踐行刑事訴訟法第164 條物證之證據調查程式後，自有證據能力。 貳、有罪部分： 一、被告陳森吉、黃永融、蔡茂男三人之辯解： ㈠被告陳森吉對前揭犯罪事實在原審準備、審理程序及本院準 備程序中均坦承不諱（見原審卷一第30頁、第82頁，原審卷 二第143 頁背面，原審卷三第33頁背面，本院卷第141 頁背 面），核與證人即共同被告蔡茂男及證人顏玉琳證述之情節 ，均屬相符，復有台科會捐助章程及台科會函文在卷可資， 足認被告陳森吉任意性自白與事實相符，確堪採信。 ㈡被告蔡茂男矢口否認有意圖為第三人不法之所有，而侵占因 公益所持有之物之犯行，辯稱：我只是台科會之執行秘書， 係受僱人之身分，我沒有權利決定借款與否云云。 ㈢被告黃永融矢口否認有意圖為自己或第三人不法之所有，而 侵占因公益所持有之物之犯行，辯稱：當初蔡茂男找我籌資 時曾經向我說設立基金會需要1000萬元，我表示資金不足， 蔡茂男表示現在不籌設再過不久門檻會變為2000萬元，而且 籌資進來後可再質借回去，所以當時我是籌資定存後再質借 回來，而利息支出全部由鴻明公司支付，92年7 月2 日由鴻 明公司匯入台科會土銀大安分行帳戶的10萬元是付900 萬元 的利息款，且確實有開始扣款，台科會的利息收入並無減損 ，借款五個月有如數返還，沒有對台科會造成任何損害，並 無不法所有之意圖；有關台科會返還鴻來公司184 萬元的部 分，我當時是台科會董事，經董事會決議要以定存質借500 萬元，但並不是只有償還鴻來公司的借款，主要是以基金會 的日常開銷、購買儀器為主，雖然在還款部分違相關規定， 但台科會確實有欠鴻來公司184 萬元，這部分是返還借款， 不是侵占犯之犯罪所得，我在93年1 月10日至93年6 月23日 這段期間是鴻來公司的總經理也是監察人云云。 二、本院認定事實所憑之證據及理由： ㈠被告黃永融、陳森吉、蔡茂男共同犯公益侵占罪部分：【即 事實欄一㈠之部分】 ⒈按台科會之設立，係以協助台灣科學研究發展，培養國家 科技人才，促進國家科技進步為宗旨，項目包括舉辦科技 相關主題之研討會及演講、世界各國之科技研究交流與活 動推廣、科技研究人員培訓、贊助台灣科學研究之團體或 個人、台灣及世界科學研究發展相關資訊交流及相關出版 品之發行、其他相關之受委託業務及其他符合本財團法人 設立宗旨之科技發展事務等，此有財團法人台灣科技發展 基金會捐助章程1 份附卷可稽（見偵字第34號卷二第7 至 第12頁），故台科會係具公益性質財團法人之客觀事實堪 以認定。 ⒉被告陳森吉、黃永融及蔡茂男，係於92年2 月11日台科會 經國科會核可成立後，分別擔任台科會董事長兼執行長、 副執行長及執行祕書，有前揭登記卷內所附之歷次台科會 之董事會議簽到簿暨董事名冊可資參照（見偵字第34號卷 二第13頁）。另觀諸捐助章程第11條規定：「本財團法人 之財產現金新台幣壹仟萬元，由鴻來企業股份有限公司等 人捐助。前項財產中新台幣壹仟萬元列為創立基金。俟本 財團法人依法完成財團法人登記後，得繼續接受捐贈。」 、第8 條第2 項規定：「董事對於會議之事項有自身利害 關係者，不得加入表決，並不得代理其他董事行使表決權 」、第15條規定：「本財團法人辦理各項業務所需經費， 以支用捐助財產孳息及法人成立後所得捐贈為原則。經法 院登記之財產總額之管理使用，受國科會之監督；其管理 使用方式如下：一、存放金融機構。二、購買公債及短期 票券。三、購置自用之不動產。四、於安全可靠之原則下 ，經董事會決議並報國科會專案許可後，在財產總額二分 之一額度內，轉為有助增加財源之投資。依前項第三款、 第四款管理使用財產時，不含國科會所定最低設立基金之 現金總額。本會之財產不得存放或貸與董事、其他個人或 非金融機構。」（見偵字第34號卷二第7 至12頁），並有 財團法人台灣科技發展基金會籌備處91年11月8 日（九十 一）台科發基籌字第○○一號函行政院國家科學委員會， 檢附設立申請書及相關文件4 份可參（見偵字第34號卷二 第1 至69頁），其中亦有含上開捐助章程、相關董監事、 捐助人名冊、捐助承諾書、年度業務計畫等資料，而依捐 助人黃永融於91年10月7 日所出具之捐助承諾書上亦記載 ：「本人黃永融願捐助財團法人台灣科技發展基金會新台 幣柒拾萬元整，作為財團法人台灣科技發展基金會之設立 基金。並於財團法人台灣科技發展基金會獲准成立時，即 將所承諾捐助該基金之財產，依法移轉為財團法人科技發 展基金會所有。為此提出書面承諾及所捐基金之金融機構 存款證明」，此有該捐助承諾書一份可據（見偵字第34號 卷第60頁）。足認捐助人捐助之財產於捐助台科會時已為 台科會所有之財產，而關於台科會之運作，僅得動用捐助 財產孳息及法人成立後所得捐贈為原則，且台科會登記之 財產總額之管理使用，受國科會之監督，並不得將財產存 放或貸與董事、他人或非金融機構，且董事對於會議之事 項有自身利害關係者，不得加入表決，並不得代理其他董 事行使表決權，是台科會所受之捐助財產已屬台科會所有 ，被告陳森吉、蔡茂男及黃永融等若未依上揭程序，均無 處分台科會所受之捐助財產之權應堪認定。 ⒊按台科會係由被告黃永融以如附表一所示之捐助人名義捐 款共1 千萬元為創立基金，業據被告等人所不爭，並有台 科會捐助人會議紀錄、會議簽到簿及捐助人名冊、捐助承 諾書各一份可參（見偵字第34號卷第31至63頁）；且依台 科會捐助章程第十一條明定：「本財團法人之財產現金新 台幣壹仟萬元，由鴻來企業股份有限公司等人捐助」，再 依捐助章程第五條規定：「本財團法人設董事會，由董事 七人組成，其中一人為董事長。第一屆董事由原捐助人選 聘之，第二屆以後董事由前一屆董事會選聘之。董事均為 無給職」，第六條規定：「董事由下列人員擔任之：一、 捐助人推派代表二人。二、學者專家代表五人。董事長由 董事互選產生之」，第七條規定：「董事長對外代表本財 團法人並綜理本財團法人一切事務」，第八條規定「董事 會職權如下：一、基金之籌措、管理及運用。二、董事之 改選及補選。三、內部組織之訂定…」，再參以台科會第 一屆董事會成員七人中，除被告黃永融及其弟黃仕穎，被 告陳森吉為被告蔡茂男邀請加入並擔任董事長外，尚有董 事徐啟真（被告蔡茂男之妻）、許朝添（中國醫藥大學教 務長）、林招膨（彰化基督教醫院督導）、高文秀（台北 科技大學教授）等人均分別為被告蔡茂男、陳森吉等人所 代為尋覓而擔任，此業據被告蔡茂男於99年7 月14日具狀 陳明，並有台科會捐助章程、第一屆董事名冊、同意書各 一份附卷可佐（見偵字第34號卷二第7 至12頁、第13至15 頁、第25至26頁）；而參諸上開捐助章程並無所謂「執行 長」、「副執長」或「執行秘書」設置及法定職掌，是以 就台科會之捐助章程之規定而言，被告陳森吉既擔任台科 會之董事長，其對內及對外均有代表台科會執行一切事務 之權，因此就捐助人所捐助之創立基金1000萬元，被告陳 森吉自應負有保管之責，其為法定之捐助財產保管人即堪 認定。惟因上開捐助章程之相關捐助人推派代表擔任董事 及第一屆董事由捐助人選聘及董事會掌有基金管理、運用 等權限之相關規定，捐助人即被告黃永融雖僅擔任台科會 之「副執行長」，惟因其具有實際上捐助人之身分，甚至 被告蔡茂男亦同意擔任被告黃永融所屬之成笙公司之名義 負責人，而以成笙公司之名義成為捐助人之一，此亦有上 開捐助人名冊可證，因此被告黃永融因具有捐助人身分， 就台科會之會務及財務而言，其亦具有實際之掌控能力， 亦堪認定。 ⒋再查就台科會成立後，其財務運作之模式，依證人即共同 被告陳森吉在原審審理中證稱：台科會的財務是由黃永融 管理，台科會支票本是鴻來公司負責保管，我平常並未管 台科會支票簽發的事，鴻來公司保管台科會支票我從來沒 有看過，關於台科會支出不需要我核准用印，而是由黃永 融核准，全部的印章都是黃永融保管，連要用印都要到鴻 來公司蓋，有關台科會要以1000萬元定存單質借，黃永融 有說三、兩天就要還等語（見原審卷二第38至42頁）；再 依證人顏玉琳在原審審理時證稱：我於92年7 月間至93年 2 月間在台科會擔任行政助理，任職期間負責協助行政秘 書蔡茂男先生處理日常行政事務，執行長陳森吉、副執行 長黃永融大部分時間都不在基金會，但是黃永融每天都會 打電話進基金會詢問蔡茂男一些行政事務的處理或交辦蔡 茂男工作，執行秘書蔡茂男每天跟我都要到基金會上班， 但他常跑外勤，基金會每週五下午會舉行行政會議，與會 人共四人，我從92年8 月底開始掌管零用金，關於零用金 的支出流程，基金會有大筆開銷要支出的時候，我會製作 簽呈，請執行秘書蔡茂男核可，再上簽副執行長黃永融， 再上簽執行長陳森吉，簽核後先跟鴻來公司借支，後來是 基金會的郵政帳戶中領款，所餘的零頭納入零用金作支出 ，基金會每個月會有固定帳單，當這些帳單快要付款時， 才會領取零用金，很少會另外領取零用金，因為當時基金 會的業務還沒有上軌道，很少有零用金支出，我手邊的零 用金不夠就會向鴻來公司借支，後來基金會帳戶裡面的錢 ，應該是一筆向鴻來公司的借支，之前鴻來公司與被告陳 森吉間有顧問諮詢合約，鴻來公司要每個月付給陳森吉新 台幣五十萬元，後來又協定那是陳森吉以執行長身份執行 台科會的業務所得之款項，所以要匯入台科會的郵局帳戶 內，但陳森吉與鴻來公司間就此尚未簽訂書面合約，但錢 已經先匯入，所以之後雙方有認知不同之後，針對已匯入 的這筆錢，後來又再跟會計師討論後認定會計項目時一度 認為是借支，因為未簽訂有書面合約。就我所知台科會有 土地銀行大安簡易分行、中華郵政在德行東路的帳戶，土 地銀行部分都是蔡茂男開車載我去，郵局的部分有時是我 自己騎車過去，有時是蔡茂男開車載我過去提款，土地銀 行部分的存簿、印章由鴻來公司會計部幫忙保管，郵局部 分好像也是鴻來公司會計部保管，但都沒有提款卡，我去 提款時都是拿著蓋好台科會大小章的提款條去提款，印鑑 章都不是我蓋的，我拿的提款條是由先知會黃永融，黃永 融會跟鴻來公司會計部的人員通知，我再去鴻來公司會計 部門蓋印鑑章，之後再去領款，我到職之後我知道基金會 的帳戶暫由鴻來公司會計部保管，我開始寫簽呈領基金會 戶頭內款項後，我所看到的兩本存摺內頁中，我到職後日 期記載，現金領取情形幾乎都符合基金會每個月發薪水或 其他費用的金額，土銀大安分行的帳戶在我到職前有一些 金額進出，就我所知是鴻來公司會計人員代為處理的，因 為該帳戶當時是由他們保管，另外我有協助蔡茂男向士林 地院申請法人登記，當時有蓋用陳森吉的行政章，行政章 是由蔡茂男保管，但我不確定蔡茂男保管到什麼時候，我 是到93年1 月10日開董事會那天，才又看到那套行政章， 包括陳森吉的行政章。基金會後來發薪水是由蔡茂男載我 去鴻來公司拿我們的存摺，再載我去土地銀行大安分行由 我填寫提款條匯款到我們的薪資帳戶內，所以我有機會看 到存摺明細等語（見原審卷一第246 至252 頁）。而被告 黃永融亦供稱：因基金會無保全及金庫，晚上無人看管， 顧慮財產安全始將台科會銀行往來存摺及印信放置於鴻來 公司之會計部門保管，惟台科會成立之初因向鴻來公司借 款，需向鴻來公司出納支領款項，請款人所提出支出款項 證明單當然須得到被告黃永融之簽核，否則鴻來公司會計 人員付款無據，此乃公司出納之必須程序等語（見被告黃 永融98年10月16日刑事辯護意旨狀）；另參以證人顏玉琳 於92年12月2 日以台科會名義寄送予被告黃永融之電子郵 件中亦明載：「大博士：請記得要在12/15 前將一千萬存 回銀行，把定存單拿回基金會，還有大小章與存摺也要拿 回來，平安，顏玉琳」等語，此有卷附上開電子郵件一份 可佐（見偵字第34號卷一第278 頁）。茲互核上開證人之 證詞與被告黃永融之供詞，更足以證明，台科會之銀行存 摺、定存單及大小章等印信平時確由被告黃永融所保管， 台科會日常之開銷含行政人員之薪資均須經由被告黃永融 透過鴻來公司簽核同意支付，是以被告黃永融確係透過以 台科會向鴻來公司借支之名義，而達實質掌控台科會之財 務運作，而被告陳森吉雖為董事長兼執行長，其為台科會 之法定負責人，卻不具有實權，否則所謂之台科會大小章 等印信及銀行存摺、定存單等物理應由身為董事長之陳森 吉保管，而不應由副執行長黃永融保管，至於被告黃永融 所辯台科會之大小章及銀行存摺置放鴻來公司係因財產保 管之安全顧慮，顯與上開證人所證不符，是以本院觀諸上 開捐助章程所規定及證人即共同被告陳森吉、證人顏玉琳 等人之證述，足認被告黃永融於台科會雖僅掛名副執行長 ，惟其確係以台科會捐助人之身分，而實際掌控台科會會 務及財務運作，要屬無訛。 ⒌證人即共同被告陳森吉在原審審理時證稱：土銀大安分行 開立台科會存款帳戶是我去開的，有關台科會要以1000萬 元定存單質借，黃永融有說三、兩天就要還，鴻來公司質 借900 萬元的事，是蔡茂男告訴我黃永融指示他，他指示 我，黃永融也有打電話給我，他比我還大，我只是傀儡， 辦事是蔡茂男去辦的，我只有在文件上簽名，1000萬元的 定存不是我去辦的，是鴻來派人與蔡茂男一起去辦的，定 存的質借是蔡茂男及鴻來公司的某人拿給我簽名，在質借 之前有黃永融打電話給我說這一千萬要質借給鴻來公司兩 、三天的時間，黃永融有說公司要週轉，且蔡茂男有跟我 說請我同意或簽名要質借給鴻來公司，之後我好像有問蔡 茂男鴻來有沒有在兩、三天還給台科會，蔡茂男說他有去 問，問的結果我就不清楚，他也是因為這樣跟鴻來公司關 係搞壞等語（見原審卷二第38至42頁）；而證人即共同被 告黃永融在原審審理時亦證稱：92年5 月21日有拿定存單 去質借了900 萬元，錢匯回捐助人的公司，450 萬元回合 立揚公司，250 萬元回鴻明實業公司，這都是捐助人的公 司，也是我的公司，基金會的基金只有一千萬，借了900 萬元，但900 萬元在92年底有還回去，這並沒有解約定存 ，只是跟銀行另貸了900 萬元，我在92年底有返還銀行 900 萬元，所以基金會的1000萬元定存都沒有動用到等語 （見原審卷二第185 至第186 頁）。被告蔡茂男亦供承： 我有在土銀大安分行辦理質借時，代為填寫一張匯款單， 其餘匯款單係由黃永融派來的鴻來公司之員工所填寫，是 陳森吉出面與銀行簽訂存款設質借據與質權設定通知書等 語（見被告蔡茂男99年6 月66日刑事辯護意旨續一暨調查 證據聲請狀）；另參以被告陳森吉已自承土銀大安分行存 款帳戶是其親自開立，且依土銀大安分行99年3 月17日大 安存字第0990000022號函覆本院之說明二亦載：「經查財 團法人臺灣科技發展基金會於92年5 月21日以新台幣1000 萬元之定存單到行辦理質借，依本行作業規定申請質借人 限於原存款人，並於存款設質借據上核對無誤」等情，並 有定期儲蓄存款設質借據影本一份附卷可參（見原審卷一 第208 、219 頁）。又台科會於92年5 月20日存入1000萬 元同日轉為一年期定期儲蓄存款帳戶（000- 000-00-0 號 ），92年5 月21日由定期存款帳戶質借撥款900 萬元，其 中450 萬元匯入台北銀行士林分行000000000000號合立揚 公司帳戶、250 萬元匯入土銀士林分行000-000- 00000-0 號鴻來公司帳戶，200 萬元匯入土銀士林分行000-000-00 000-0 鴻明公司帳戶之事實，亦有土銀大安分行97年4 月 9 日大安存字第0970000027號函附台科會000-000-00000- 0 帳戶交易往來情形表、92年5 月21日900 萬元之土銀存 摺類取款憑條影本1 紙、92年5 月21日450 萬元、250 萬 元、200 萬元土銀入戶電匯申請書影本各1 紙可證（見96 年度他字3630號卷第163 至176 頁）。綜上被告等人之供 證及土銀大安分行之函文相互參核，足認台科會捐助款存 入陳森吉所開立之台科會於土銀大安分行之帳戶內之翌日 （即92年5 月21日），被告陳森吉、蔡茂男二人即和被告 黃永融所指派之鴻來公司之不知名人員，共同前往土銀大 安分行以定存單質借900 萬元，並隨即依被告黃永融之指 示匯回捐助人黃永融所屬之公司等情，確堪認定。 ⒍綜上所查事證，足認被告黃永融確以台科會之捐助人身分 而實際掌控台科會之會務及財務運作，是以其得於92 年5 月20日捐助款存入台科會設定土銀大安分行定期儲蓄存款 帳戶之翌日（5 月21日）即指示被告陳森吉、蔡茂男及鴻 來公司之不知名之人員共同持台科會1000萬元之定存單前 往土銀大安分行，以該定存單向土銀大安分行質押借款 900 萬元，因上開以定存單質借所得之900 萬元，仍屬台 科會之財產，即為被告陳森吉基於台科會董事長之身分而 因公益而持有之物，而被告陳森吉擔任台科會之董事長兼 執行長，被告茂男擔任台科會之執行秘書，均明知依捐助 章程之規定，該捐助款不得任意動用，竟配合被告黃永融 將被告陳森吉所管理之台科會捐助財產1000萬元質押借款 ，而為不法之處分行為，再將該質借所得之900 萬元，分 別匯入與被告黃永融關係密切之合立揚公司、鴻來公司、 鴻明公司，而達易持有為所有之狀態，共同侵占台科會之 財產，要屬無疑。 ⒎被告黃永融雖辯稱：在借款五個月內，有如數返還，且就 質借款項900 萬元有支付利息，並沒有對台科會造成任何 損害，因此並無不法所有之意圖云云。惟按侵占罪為即成 犯，凡對自己持有他人之物，有變易持有為所有之意思， 即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪 名之成立，最高法院43年臺上字第675 號著有判例可稽， 是侵占罪以行為人有變易持有為所有之意思即足成立，並 不以處分持有物為必要，縱持有物未加處分而於事後返還 ，亦無足影響已成立之犯罪。再按關於侵占行為之形態， 可有多種，就擅自處分持有物而言，應屬積極之作為，常 見者諸如出賣、贈與、消費、設立質權或抵押權等。而易 持有為所有之侵占行為，則有屬作為，亦有屬不作為，前 者如易持有為所有後，而為物之處分行為，後者如僅將持 有物，變易為所有物，僅屬行為人主觀上犯罪意思之表示 ，諸否受他人委託保管物，而拒絕返還，否認曾為保管， 就保管物而言即屬未有作為。經查，台科會之捐助財產 1000萬元依捐助章程之規定本即不得任意處分，當然包括 不得以之向銀行質押借款，更不得將其質押借款所得再轉 交予他人，被告黃永融、蔡茂男（擔任捐助人成笙公司負 責人）於捐助款項時均有簽立承諾書，且均明知捐助章程 規定不得任意動用捐助財產，而被告等人於捐助款項存入 台科會之定存帳戶之翌日，即以台科會捐助財產1000萬元 之定存單質借900 萬元，並匯入與被告黃永融關係密切之 合立揚公司、鴻來公司、鴻明公司，而以此種定存單質借 款項再匯回黃永融所屬公司之方式，即使捐助人黃永融僅 須負擔些微之借款利息即可成立台科會，而規避法定之須 1000萬元始得成立基金會之規定，更使得台科會於形式上 雖存有1000萬元之定期存款，惟實質上已遭被告等人侵占 挪用，參以被告等人係於捐助款存入定存帳戶之翌日即以 質借之方式挪用，足認其等係於成立之時即商議完成，是 以被告等人以上開質押借款並匯入被告黃永融所屬之公司 帳戶之時即屬變易持有為所有之意思，而應成立侵占罪， 被告黃永融此部分之辯解顯不足採。 ⒏被告蔡茂男雖辯稱：我並沒有告訴黃永融說籌資的金額可 以用質借方式返還，但是那時候黃永融一直說要我幫他跟 陳森吉說他有資金短缺，需要一筆錢，想質借捐助款項來 支應，因為捐助章程有規定捐助財產不可以質借他用，所 以我向黃永融表示不行，但他說因公司資金有缺口，要我 跟陳森吉表示希望能質借，然因為黃永融非常強勢，且表 示只借二、三天就會把錢拿回來，我無奈之餘才會將黃永 融要質借900 萬元的事告訴陳森吉，我根本不知道黃永融 質借期間不只二、三天云云。惟查，台科會之捐助財產1 千萬元為黃永融籌資捐助，且分別由鴻來公司、成笙公司 （蔡茂男擔任名義負責人）於92年5 月20日各匯550 萬元 、450 萬元至台科會設於土銀大安分行第000000000000號 帳戶，同日轉為1 筆1000萬元1 年期之定存單，並於翌日 即92年5 月21日即由黃永融指示陳森吉、蔡茂男持台科會 1000萬元之定存單一同前往土銀大安分行，以該定存單向 土銀大安分行質押借款900 萬元，並即時將渠等質借所得 款項中之450 萬元匯入合立揚公司、250 萬元匯入鴻來公 司、200 萬元匯入鴻明公司等情，此為被告等人所不爭之 事實，亦經本院查明詳述如上。而被告蔡茂男於匯入捐助 款於台科會之帳戶時，甚至還擔任被告黃永融所屬之成笙 公司之名義負責人，是以台科會之捐助財產係於匯入帳戶 並轉存定存之翌日即由被告陳森吉、蔡茂男二人共同匯至 與黃永融至為密切之合立揚公司、鴻來公司、鴻明公司， 而被告蔡茂男甚至還前往銀行填寫匯款單，確足肯認被告 黃永融所供於籌資設立台科會時，即與被告蔡茂男等人談 妥由被告黃永融匯入捐助財產後即再以質借之方式將該筆 捐助款挪用等情，要係屬實，被告蔡茂男所辯迫於無奈而 同意等情，顯不足採。至於被告黃永融以質借之方式挪用 捐助財產後，不論其係於挪用後二、三天返還，抑或被告 黃永融所稱之92年12月28日已還款等情，均不影響被告三 人共同侵占之犯行，併此敘明。 ㈡被告黃永融、陳森吉共同犯公益侵占罪部分：【即事實欄一 ㈡之部分】 ⒈按台科會於93年1 月10召開第一屆第三次董事會，於當次 會議所提出之案由三為「財團法人台灣科技發展基金會捐 助財產動支案」，該案由三之說明項下除詳列行政院國家 科學委員會審查科技事務財團法人設立許可及監督要點及 捐助章程之相關規定外，並記載「本會為九十三年度推行 業務所需與償還對鴻來企業股份有限公司借款所需，故擬 進行對本會設立基金新台幣壹仟萬元定存單之質借新台幣 伍佰萬元行為」，經議決為：「出席董事全體表決同意通 過財團法人台灣科技發展基金會捐助財產動支案」，而關 於該次董事會之出席董事則為陳森吉、高文秀、林招膨、 徐啟真（蔡茂男之妻）、黃永融、黃仕穎（黃永融之弟） 等人，此有台科會董事會會議紀錄及簽到簽到簿一份附卷 可稽（見偵字第34號卷二第296 至301 頁）。查被告黃永 融以捐助人之身分擔任台科會之董事，而關於台科會動支 捐助財產返還對於被告黃永融所屬鴻來公司之借款184 萬 元之部分，被告黃永融確具有利害之關係，惟其並未依台 科會捐助章程第8 條第2 項之規定迴避表決等情，要足認 定。 ⒉嗣經台科會於93年3 月5 日將上開董事會會議紀錄函送國 科會報請核可，惟經國科會於93年3 月31日以臺會綜三字 第0930016983號函覆稱：「貴基金會始於九十二年二月十 一日經本會以臺會綜三字第0920007641號函許可，並於九 十二年五月二十九日於臺灣臺北地方法院完成設立登記， 成立期間未滿一年，且因財團法人之成立係以捐助人捐助 一定數額之財產為其組織之基礎，故為避免影響基金會運 作及財務之穩定，關於貴基金會擬動支捐助財產部分，本 會歉難同意」，此亦有國科會之上開函文一份可參（見偵 字第34號卷二第17至18頁）。且依捐助章程第十四條規定 ，辦理各項業務所須之經費，以支用捐助財產孳息及法人 成立後所得捐贈為原則，而依捐助章程第十五條規定，經 法院登記之財產總額之管理使用，受國科會之監督。是以 就台科會上開以捐助財產辦理質借500 萬元之議案，確經 國科會函文不予許可等情，亦足認定。 ⒊證人即共同被告陳森吉在原審審理時證稱：關於184 萬元 部分是黃永融指示要我還給鴻來公司，93年1 月10日開董 事會時，我們跟董事有利害關係事項必須迴避，黃永融也 知道，但開董事會時黃永融沒有迴避，因為該基金會就是 黃永融的，我只是傀儡，雖然國科會來函，但我還是提領 184 萬元還給鴻來，因黃永融一直逼台科會還184 萬元， 當時台科會已經慢慢有收入了，但仍不夠償還184 萬元， 我每週都有向黃永融報告，告訴黃永融現在的收入不足以 清償對鴻來公司的借款，所以他很瞭解等語（見原審卷二 第40至42頁）；而被告黃永融在原審審理時亦以證人身分 到庭證稱：93年1 月10日董事會只有動用基金會的五百萬 ，至於用什麼方式並沒有說，93年間有借到500 萬元有執 行動用，但是多少錢我不清楚，要看存摺，其中有一筆 184 萬元進入鴻來公司，這個錢進到鴻來公司是要還借款 ，是基金會的應付帳款，所以我有發給電子郵件給當時的 執行祕書告知帳號等語（見原審卷二第185 頁）；並參以 被告黃永融發給當時之執行秘書陳慧瑛之電子郵件上亦記 載：「陳秘書您好！因為我明天出國，請於今日內匯入基 金會積欠鴻來的借款，我已經知會銀行款項匯入後，銀行 會通知我，請匯入下列帳戶：陽信商業銀行蘭雅分行帳戶 ：00000000000 號鴻來企業股份有限公司」，此有電子郵 件一份可參（見偵字第34號卷一第270 頁）；且被告陳森 吉確於93年6 月23日自土銀中崙分行提領184 萬元等情， 亦有土銀中崙分行98年3 月17日崙存字第0980000067號函 附台科會000-000-00000-0 帳戶93年6 月23日184 萬元之 土銀存摺類取款憑條影本、同日184 萬元土銀入戶電匯申 請書影本各一紙可據（見偵字第34號卷一第144 、147 、 148 頁），互核後均屬相符，足認被告陳森吉、黃永融二 人雖明知國科會未許可動支捐助財產，仍執意以償還借款 為由，而由被告陳森吉領出動支184 萬元之捐助財產匯入 被告黃永融所屬之鴻來公司，致損害台科會之捐助財產等 情，要足認定。 ⒋被告黃永融雖辯稱其要求台科會返還184 萬元借款並非因 侵占罪之犯罪所得云云。惟被告黃永融既身為台科會之捐 助人並擔任董事，自不得參與董事會上開返還借款之對於 自己有利害關係之表決，而國科會既回函不准動支捐助財 產償還鴻來公司之借款，而被告黃永融身為台科會之副執 行長竟對國科會之回函置之不理，仍執意要求被告陳森吉 及當時之執行秘書陳慧瑛將台科會積欠鴻來公司之借款 184 萬元返還，而被告陳森吉身為台科會之董事長，若其 不予配合，被告黃永融亦無法為此一侵占行為，另參以被 告黃永融以其捐助人之身分對台科會之會務及財務有實質 之掌控能力，是以其與被告陳森吉動支台科會之捐助財產 未依法定之方式而為，確已該當於侵占罪之犯行，要屬無 疑。 ㈢綜上所查，被告黃永融、陳森吉、蔡茂男等三人均明知捐助 人捐助之財產已屬於台科會所有，不得為任意之處分或貸與 私人使用，竟共同基於意圖為不法所有之犯意聯絡，侵占因 公益持有之捐助財產1000萬元，向土銀大安分行質押借款 900 萬元後，分別匯回與被告黃永融有密切關係之合立揚公 司、鴻來公司、鴻明公司，以供合立揚公司、鴻來公司、鴻 明公司財務週轉之用；嗣被告黃永融再以台科會須償還向鴻 來公司借款之名義，竟於93年1 月10日召開第1 屆第3 次董 事會時，主導董事會，通過以設立基金1000萬元之定存單質 借500 萬元用以償還向鴻來公司借款之決議，嗣經報請國科 會審查，經國科會函示不得動支捐助財產後，被告黃永融仍 指示陳森吉於93年6 月23日自臺灣土地銀行大安分行台科會 帳戶提領184 萬元，匯至鴻來公司返還台科會向鴻來公司之 借支款，而為侵占台科會之捐助財產之行為，是以被告等人 上開侵占公益上持有物之犯行，堪以認定，應予依法論科。 三、新舊法比較： 被告黃永融、陳森吉、蔡茂男等三人行為後，刑法業於94年 2 月2 日修正公佈，且依刑法施行法第10條之1 規定，各修 正條文於95年7 月1 日起施行生效；刑法中規範行為後法律 變更所生新舊法比較適用之準據者，為刑法第2 條第1項 ， 此條項規定，固亦由95年7 月1 日修正施行前所採之「從新 從輕原則」，改為修正後之「從舊從輕原則」，然該條既為 新舊法比較適用之準據法，本身自無更為新舊法比較之問題 ，是自應一律適用修正後刑法第2 條第1 項規定，即「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，以決定各該 刑法條文之新舊法適用。而比較適用最有利於行為人之法律 時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合 犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身 份加減）、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比 較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一 切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而 分別適用有利益之條文，最高法院24年上字第4634號、27年 上字第2615號判例、最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑 事庭會議決議意旨可資參照，以下即本於從舊從輕原則，就 本件適用之刑法條文有新舊法比較適用必要者臚列如下，並 於個別比較後，綜其全部罪刑之結果決定新舊法之整體適用 。此外，上揭判例所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本 刑而言，並不包括易刑處分在內，詳言之，有關易科罰金、 易服勞役之刑罰執行，仍應比較新舊法之規定，適用最有利 於行為人之法律，依刑法第2 條第1 項之從舊從輕原則定其 易刑之折算標準，最高法院96年度台上字第2790號判決意旨 亦可參照。茲就本案涉及之新舊法比較部分詳述如下： ㈠被告三人行為後，於94年2 月2 日修正公布之刑法，於95年 7 月1 日施行，其中刑法第2 條係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正， 但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之 刑罰法律，先予敘明。 ㈡刑法第28條共同正犯之規定修正前為：「二人以上共同實施 犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後則為：「二人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，其立法理由旨在排除 陰謀、預備共同正犯之成立。是新法就共同正犯之範圍既因 此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正 ，應有新舊法比較之適用（最高法院96年度台上字934 、 1323號判決意旨參照）。是以比較新舊法之適用後，新法之 適用並無較有利於本件被告黃永融、陳森吉、蔡茂男等人， 自仍應適用修正前刑法第28條之規定論處。 ㈢被告黃永融、陳森吉行為後，刑法第56條連續犯之規定業於 94年1 月7 日修正公布刪除，並於00年0 月0 日生效施行， 則被告二人之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定， 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，本件依舊法適用之結果，被告 等人之二次犯行為連續犯，以一罪論，而依新法適用之結果 ，因連續犯業經修法刪除，被告等人之二次犯行應論以數罪 。是以，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法適用後結 果，以舊法較有利於被告二人，自應適用較有利於被告二人 之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次 刑事庭會議決議參照）。 ㈣刑法第336 條第1 項之法定刑為「一年以上七年以下有期徒 刑，得併科五千元以下罰金」，然被告三人行為時之刑法第 33條第5 款規定罰金最低額為銀元一元，且依罰金罰鍰提高 標準條例第1 條之規定，將上開罰金之原定數額最高得提高 為十倍，是被告三人行為時之所得科處之罰金刑，經折算為 新臺幣後，最高額為新臺幣十五萬元，最低額為新臺幣三元 ；惟依95年6 月14日增訂公布之刑法施行法第1 條之1 規定 ：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則 編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；九十四年一月七日刑法修 正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一 月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七 十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文 ，就其所定數額提高為三倍。」，且依95年7 月1 日施行之 刑法第33條第5 款之規定罰金最低額為新臺幣一千元，是被 告三人上開行為所得科處之罰金刑，最高額為新臺幣十五萬 元，最低額為新臺幣一千元，經比較修正前後規定之結果， 應認修正後之法律並非較有利於被告等人，依修正後刑法第 2 條第1 項之規定，自應適用行為時之法律即修正前之規定 論處。 ㈤被告黃永融、蔡茂男二人行為時之刑法第31條第1 項規定： 「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助 助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，惟95年7 月1 日施行 之刑法第31條第1 項則規定：「因身分或其他特定關係成立 之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正 犯或共犯論。但得減輕其刑。」。被告黃永融、蔡茂男二人 與負責保管台科會捐助財產之被告陳森吉間就上開公益侵占 犯行，經比較修正前後規定之結果，雖均構成共犯，然依該 等法律效果觀之，應認修正後之法律較有利於被告黃永融、 蔡茂男，依修正後刑法第2 條第1 項但書之規定，自應適用 有利於行為人之法律即修正後之刑法第31條第1 項規定。 ㈥綜合上述各條文修正前、後之比較，應認就被告陳森吉、黃 永融之部分應整體適用較有利（修正前連續犯以一罪論之規 定較有利修正後適用數罪併罰之規定）之修正前刑法之規定 論處。而就被告蔡茂男之部分應整體適用較有利（身分犯得 減輕其刑）即修正後刑法規定論處。至於上開刑法施行法第 1 條之1 之規定，係在替代罰金鍰鍰提高標準條例部分條文 ，且與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而 言並不生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀行改為新 臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法加以比較 ，應逕適用之（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑 事類提案第17號研討結果參照）。 ㈦末查，依95年7 月1 日修正生效施行之刑法第41條有關易服 社會勞動之規定，雖性質上與易科罰金同為易刑處分，但依 修正法條之內容觀之，其易服社會勞動之折算標準已為法律 所明定（即以六小時折算一日），法院並無裁量空間，是以 不須於判決主文諭知如易服社會勞動之折算標準，應認係屬 單純之執行事項，僅於執行時由檢察官審酌是否合於易服社 會勞動之條件而逕行指揮執行，是以就此部分即無新舊法比 較適用之問題。查本件被告陳森吉、蔡茂男二人所犯之公益 侵占罪法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，如其宣告刑 為六月以下有期刑或拘役之刑，即符合修正後刑法第41條第 3 項之易服社會勞動之規定，惟揆諸前開說明，此部分係屬 單純之執行事項，自無新舊法比較之問題，併此敘明。 四、論罪理由： ㈠按侵占罪與背信罪之適用，最高法院著有下最之判決： ⒈按侵占罪之成立，以行為人先持有他人之物為前提，而其 行為內涵則是行為人在持有狀況持續中，利用持有之便， 將易持有為所有之侵占意圖表徵在外，而將所持有之物為 事實上及法律上之處分行為。因之若是受他人之委任，負 有向第三人收取價款，並將取得之價款再轉交給該他人之 任務者，若其在向第三人收取價款之始，即違背任務，意 圖為自己不法之利益，將收取所得之價款私自挪用，無意 轉交與委任其收取價款者時，則其所為，並不符合利用持 有他人物品之便，而處分其物之侵占罪名構成要件，而應 該當於刑法第342 條第1 項之背信罪名。亦即行為人成立 侵占或背信罪之關鍵在於行為人圖得為自己不法所有或利 益起於「持有狀況」前、後而異其罪名，然觀諸該理論忽 視行為人勢將終局取得現時或將來之持有物之不法意思， 僅因行為人之主觀犯意起意在現實持有前、後而異其罪名 ，已有可議，況且業務侵占罪其法定刑為六月以上五年以 下有期徒刑，背信罪其法定刑為五年以下有期徒刑，是業 務侵占罪之法定刑較諸背信罪為重，而行為人自始即無意 返還嗣後所取得之持有物，且於現實取得持有物之佔有後 ，予以侵吞，較諸行為人原無犯罪之意思，嗣因取得之持 有物佔有後，始起意易持有而所有並將之表徵於外之惡性 為重，然前者僅論以背信罪，後者卻論以業務侵占罪，二 者之刑罰亦有失均衡，且按「刑法上之背信罪，為一般的 違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有 ，已達於侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為仍應從 侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩」（最高法院51年 度台上字第58號判例意旨參照）。 ⒉刑法第342 條背信罪，所謂不法利益，須與本人之財產或 其他利益所受之損害有間接關係，始得成立。如將持有他 人之所有物直接加以處分，應屬侵占罪之範圍（最高法院 44年度台上字第91號判例意旨參照）。 ⒊刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵 占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為 所有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他 人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援 用背信之法條處斷（最高法院42年度台上字第402 號判例 意旨參照）。 ⒋刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外 之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪 ，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因 如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物以不法所有 之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪（最高法院 30年度台上字第2633號判例意旨參照）。 ⒌刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占 罪，則專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持 有為所有，侵佔入己者而言。故違背任務行為，苟係將其 持有之他人所有物，意圖不法領得，據為己有，自應論以 侵占罪，縱令侵占時另將較廉之物予以彌縫，而於侵占罪 之成立，並無影響，即不能援用背信之法條處斷（最高法 院30年度台上字第1778號判例意旨參照）」。 ⒍是最高法院對於背信罪與侵占罪間之分野著有諸多判例、 判決，而綜合以上實務見解，可以窺知：⑴侵占罪與背信 罪不以行為人主觀上之不法意圖係起於持有前、後予以區 分。⑵背信罪為處罰背信行為之一般規定，故屬於一般條 款，而侵占罪為特殊背信行為，故屬於特別條款，因之該 當侵占罪之行為，即不再依背信罪論處。⑶背信罪係指為 他人處理事務之人，以侵占以外之方法違背任務，損害本 人之利益而言，故就處理他人事務之持有物，以不法所有 之意思據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪。是以本院亦 認為行為人對於就處理他人事務所取得之持有物，出於不 法所有之意思據為己有，即係以侵占之方法為背信行為， 仍成立侵占罪，至於其不法所有之意思出於何時均非所問 。 ㈡就犯罪事實一㈠之部分，被告黃永融、陳森吉及蔡茂男等三 人均明知捐助人捐助之財產已屬於台科會所有，不得挪用或 貸與私人使用，竟共同基於意圖為第三人不法所有之犯意聯 絡，以將台科會之捐助財產轉存之定存單持向土銀大安分行 質押借款900 萬元後，分別將其中450 萬元、250 萬元、 250 萬元，各匯入與被告黃永融關係密切之合立揚公司、鴻 來公司、鴻明公司之帳戶內，以之為侵占台科會之捐助財產 ，核其三人所為，均係犯刑法第336 條第1 項之公益侵占罪 。 ㈢就犯罪事實一㈡之部分，係被告黃永融見台科會執行業務成 效不佳，恐其台科會成立之初，以鴻來公司名義借支方式支 援台科會之人事、基本費用等支出無法取回，明知依捐助章 程規定就有自身利害關係者，不得加入表決，竟於93年1 月 10日召開第1 屆第3 次董事會時，主導董事會通過以設立基 金1000萬元之定存單質借500 萬元用以償還向鴻來公司借款 之決議，嗣經報請國科會審查，經國科會函示不得動支捐助 財產後，被告黃永融仍指示被告陳森吉於93年6 月23日自臺 灣土地銀行大安分行台科會帳戶提領184 萬元，匯至鴻來公 司返還台科會向鴻來公司之借支，是被告陳森吉、黃永融自 始即共謀以侵占為違背任務之方法，將質押定存單所得之借 款以還債之名義而返還予被告黃永融，以之為侵占台科會之 捐助財產，是以被告黃永融、陳森吉二人就此部分，係犯刑 法第336 條第1 項之公益侵占罪。 ㈣按刑事訴訟法第300 條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事 實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實 同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是否 同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是 否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體 判斷之標準。查檢察官對被告三人就事實欄一㈠㈡之部分各 係以刑法第342 條第1 項之背信罪提起公訴，而本判決變更 檢察官起訴之法條，改判論處刑法第336 條第1 項之公益侵 占罪，核其變更法條前後兩罪之侵害財產法益、侵害之時、 地及被害主體，均無差異，抑且其具有「意圖為自己不法之 所有」之主觀犯意及侵害「他人之物」為犯罪客體之構成要 件，並有罪質上之共通性，尚未逾越檢察官請求確定具有侵 害性基本社會事實同一性之範圍（最高法院88年度台非字第 350 號判決意旨參照）。查本件檢察官起訴之基本社會事實 ，與本案判決之社會事實均屬侵害財產法益，且被告等侵占 台科會之受捐助財產之手法均以質押定存單之方式手段均屬 相同，且就主觀犯意「意圖為自己不法之所有」及客觀構成 要件「侵害他人之物」而論，均具有罪質之共通性，尚未逾 檢察官請求確定具有社會侵害性基本事實同一性之範圍，復 據原審及本院當庭依刑事訴訟法第95條第1 款告知被告等變 更後之法條，以利其防禦，原審及本院自得援引刑事訴訟法 第300 條，變更法條而為審理。 ㈤被告陳森吉為台科會之董事長兼執行長，無論開立台科會之 存款帳戶或將台科會之定存單質押借款等管理或動支捐助財 產之行為均須由蓋用台科會之印章及被告陳森吉親自用印， 是以被告陳森吉即為管理台科會捐助財產之人，而被告黃永 融、蔡茂男雖非管理台科會捐助財產之人，然其與被告陳森 吉共同實行本件公益侵占犯行，應依修正前（指被告黃永融 部分）、修正後（指被告蔡茂男部分）刑法第31條第1 項之 規定，以共同正犯論之。而被告蔡茂男並依修正後刑法第31 條第1 項之規定，減輕其刑（按被告黃永融應整體適用修正 前刑法之規定，業經本院比較新舊法詳論如前，而原判決誤 將被告黃永融適用修正「後」刑法第31條第1 項之規定，尚 有未洽，惟不影響於判決之結果，故由本院予以更正即可， 附此敘明）。 ㈥被告黃永融、陳森吉等人為事實欄一㈠之侵占犯行後，被告 黃永融於92年12月8 日返還侵占之捐助財產後，隨即於93年 1 月10日以召開董事會決議動用捐助財產返還台科會向鴻來 公司借款之方式，繼而由被告陳森吉將184 萬元提領而匯入 鴻來公司而侵占捐助財產184 萬元，其二人上開事實欄一㈠ ㈡之二次犯行，時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名， 均係基於概括犯意而為，均應依修正施行前連續犯之規定論 以一罪，即犯公益侵占罪，並就被告黃永融部分加重其刑； 再因連續犯之規定係「得加重其刑至二分之一」，是以加重 其刑與否自應由法院本於客觀之事實而為具體裁量，而本院 審酌被告陳森吉就本案於原審及本院審理時自始均坦承犯行 ，且其雖擔任台科會董事長之職務，就台科會之財務並無實 質之掌控能力，其所犯本罪係配合被告黃永融之指示而為， 並非侵占犯行之實質獲益者，是以就此部分之連續犯行，爰 不予加重其刑。 五、維持原判決及駁回被告上訴之理由： ㈠原審以被告3 人所為公益侵占等犯行事證明確，適用刑法第 2 條第1 項、修正前刑法第28條、第56條、修正（漏寫「前 」，應予補正）後刑法第31條第1 項、刑法第336 條第1 項 ，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國96 年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，併審 酌： ⒈被告黃永融前無犯罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表一份在卷可稽，素行尚稱良好，其籌資 與被告蔡茂男設立屬公益性質之台科會，並擔任副執行 長之職位，本屬對國家之科技發展良有助益，惟其不思 努力以發展捐助章程所示之發展台灣科技教育及培養專 業人才之目的，反而利用不正之途徑，以捐助人身兼台 科會副執行長之名義於幕後操控台科會之運作，而以質 押之方式或還債之名目挪用台科會之捐助財產供作己用 ，且於犯罪後一再飾詞狡辯，毫無悔意，所為實屬可議 ，對於台科會造成之損害更屬非輕，惟其就事實欄一㈠ 所示侵占之部分，已於92年12月8 日透過成笙公司匯款 900 萬元予台科會清償，亦據證人等供述在卷，此部分 之損害於事後已獲填補，是以審酌其犯罪動機、目的、 手段、犯罪所得及犯後態度等一切情狀，量處如附表三 編號1 所示之宣告刑。 ⒉被告陳森吉前無犯罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表一份在卷可稽，素行尚稱良好，其既同 意擔任屬公益性質之台科會董事長兼執行長，且領有固 定薪資，自應善盡其職責戮力達成台科會之設立目的， 且就台科會之捐助財產亦應善盡保管之責，以免捐助財 產受損而無法達成台科會之設立目的，詎其竟與捐助人 即被告黃永融共同以不法之質借或所謂還債之手法致台 科會之捐助財產為被告黃永融個人使用，而有掏空之虞 ，而其竟一再辯稱其專長在科技事項，僅係擔任人頭董 事長，未擁有實權，不懂行政事務云云，顯然未盡其應 負之責而有虧職守，惟其已於準備程序及審理時均坦承 犯行，並詳細供出犯罪情節，其犯後態度尚佳，是以審 酌其犯罪之動機、目機、手段，並非實際之受益人，及 犯罪後之態度尚佳等一切情狀，量處如附表三編號2所 示之宣告刑。 ⒊被告蔡茂男前無犯罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表一份在卷可稽，素行尚稱良好，其既與 被告黃永融共同創立屬公益性質之台科會，並擔任台科 會之執行秘書，負責綜理所有行政事項，且每月領有固 定薪資，自應善盡其職責戮力達成台科會之設立目的， 且雖就台科會之捐助財產並無保管權責，惟基於執行秘 書之職責仍應協助董事長陳森吉盡力達成台科會之設立 目的，惟其成立時即與被告陳森吉同意被告黃永融以質 借之手法挪用捐助財產，甚且與被告陳森吉於捐助財產 甫匯入台科會之翌日即依被告黃永融之指示將捐助財產 轉匯予與被告黃永融關係密切之合立揚公司、鴻來公司 、鴻明公司，致生損害於台科會之捐助財產甚鉅，而於 審理時仍一再辯稱其於事前反對被告黃永融以質借之方 式挪用捐助財產及被告黃永融僅稱其借二、三天云云， 其犯後態度顯屬未佳，惟其於台科會之職位為執行秘書 ，就本案應負之責任顯較被告黃永融、陳森吉等人為輕 ，是以審酌其犯罪之動機、目的、手段、擔任之職位、 並非實際之受益人，及其犯罪後之態度等一切情狀，量 處如附表三編號3 所示之宣告刑。 ⒋被告3 人犯罪時間均在96年4 月24日以前，且被告3 人 所犯之罪所處之宣告刑均未逾有期徒刑一年六月，符合 中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，爰就被 告3 人所犯之罪均減其刑二分之一。 ㈡經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告黃永融、 蔡茂男猶執前詞，上訴否認犯行，然被告等確有為前開公益 侵占等犯行，業經本院於上開理由予以指駁說明，迭如前述 ，是其等之上訴自無理由。再被告陳森吉上訴意旨略以：原 審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查：按刑之量定，為求 個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬 為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原審關 於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌被告 素行、犯罪情節、犯後態度等情，而就被告陳森吉所犯之本 罪，量處如附表三編號2 所示之宣告刑，並未逾法定刑度， 經核亦無違誤，此均不能任意指摘為違法。從而，被告陳森 吉上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑云云，即不可採。 是被告3 人之上訴均為無理由，皆應予駁回。 六、附條件緩刑之宣告： ㈠又被告3 人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有有本院被 告前案紀錄表在卷可參，被告等係因一時失慮，致罹刑典， 經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，且 被告等就事實欄一㈠所示侵占之部分，已於92年12月8 日透 過成笙公司匯款900 萬元予台科會清償，足見被告等頗有悔 意，本院因認被告3 人暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條 第1 項第1 款之規定，均予以宣告緩刑2 年，用啟自新。 ㈡再按「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事 項：向公庫支付一定之金額。」，刑法第74條第2 項第4 款亦有明文。因被告黃永融、陳森吉連續犯二次公益侵占罪 ，被告蔡茂男犯一次公益侵占罪，然被告陳森吉犯後坦承犯 行等，本院爰依依上開規定，於緩刑宣告下附負擔－命被告 黃永融向公庫支付20萬元；命被告陳森吉、蔡茂男各向公庫 支付10萬元。 ㈢又依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，被告如未履行上 開向公庫支付款項之給付義務的話，被告之緩刑宣告得被撤 銷，併予敘明。 叁、無罪部分： 一、公訴意旨另以：被告蔡茂男受僱於台科會，擔任執行秘書， 負責處理台科會之所有行政業務，惟並無簽發支票之權限， 詎竟基於意圖為自己不法之所有及供行使之用而偽造有價證 券之概括犯意，利用業務上保管台科會已蓋妥大、小章之空 白支票之機會，分別於92年9 月22日及92年9 月29日，未經 授權或同意，在臺北市○○區○○路1 段30號台科會辦公室 內，填載如附表二編號1 、2 所示之發票日期及金額，而持 之行使借予友人周伯祥、林金龍提示兌現，致生損害於台科 會，嗣將周伯祥、林金龍交付之票款侵占入己，因認被告蔡 茂男涉犯刑法第201 條第1 項意圖供行使之用而偽造有價證 券罪及第336 條第2 項之業務侵占罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據 本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪 事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確 信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確 信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16 3 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等 判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官 除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任 之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從 而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足 以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故 ，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及 說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161 條第1 項規定 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163 條第1 項及修 正後刑事訴訟法第163 條第2 項關於法院調查證據之規定， 乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循 刑事訴訟法第164 條以下關於證據調查之程序及方法而為調 查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知 ，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三 者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係， 衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯 罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立 客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1 號判決謂：「按法 院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟 法第379 條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查 之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以 審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據， 即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、 調查。」，暨92年度臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法 第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知。」洵屬的論，可供參考。 三、檢察官認被告蔡茂男涉犯偽造有價證券及業務侵占等罪嫌， 無非以被告蔡茂男之供述、證人黃永融、顏玉琳、蕭敏正等 人之證述、土銀大安分行98年7 月15日大安存字第09800006 4 號函、台科會第000-000-0000-0號支票存款帳戶支票號碼 EL0000000 、EL0000000 號二紙支票等資為論據。 四、訊據被告蔡茂男堅決否認有何意圖供行使之用而偽造有價證 券及業務侵占等犯行，辯稱：台科會有開設甲存帳戶，有領 取支票本，是由鴻來公司的人員保管，而台科會的大小章及 存摺都是由鴻來公司保管，因為我常幫台科會代墊款項，有 些部分都沒有拿到錢，有些則被刪除，所以黃永融才會交給 我系爭二張支票，概括授權我有必要時於不影響台科會權益 之前提下可以動用，這二張支票都是鴻來公司的人用印，我 確實有開這二張支票給周伯祥、林金龍，他們是我的朋友， 我開支票的目的是換現金給台科會使用，因為考量台科會之 日常運作有各項雜項支出，現金比支票容易支付，又可找零 ，故於周伯祥、林金龍等人持現金向被告借票時，於不影響 台科會之權益下而簽發支票，而被告陳森吉也有供稱印章、 支票本是鴻來公司保管，如果沒有黃永融的同意，是無法使 用的，這二張支票從會計帳冊上都是記載「領現」，當初開 票是要用來支付台科會業務使用，並且都有兌現，快9 年的 時間了董事會也都沒有意見，我並沒有偽造有價證券，支票 都是掌握在鴻來公司手中，並且我無法指揮鴻來公司的會計 ，當中有一張是零壹公司的票，顏玉琳說他是到鴻來公司去 領此票的，票面的金額是用列印的，而且我是於92年12月23 日辭呈被批准，但在92年12月24日就還了相關的文件及金錢 ，並無為自己不法所有之意圖等語。 五、經查： ㈠被告蔡茂男係台科會執行秘書，負責處理台科會所有行政業 務，其於土銀大安分行000000000000號台科會帳戶之支票號 碼EL0000000 號、EL0000000 號支票蓋妥台科會及負責人陳 森吉印鑑之空白支票上填載如附表二所示之發票日、金額而 交付他人使用等情，固經被告蔡茂男於偵查中及原審審理時 均供承在卷，並經證人即共同被告黃永融在原審審理時證述 綦祥（見原審卷二第182 至186 頁），並有土銀大安分行98 年7 月15日大安存字第0980000064號函一份、支票號碼EL00 00000 、EL0000000 號二紙支票附卷可稽（分見偵字第34號 卷一第62、64頁，偵卷六第83頁）。是以就此部分事實堪以 認定，足信其屬真實。 ㈡關於台科會於土銀大安分行開立之000-000-000-00-0號支票 存款帳戶所開立共五張支票之使用情形詳如下述：⒈票號 EL0000000 ：發票日為92年8 月31日，票面金額為73627 元 ，受款人為零壹科技，用途為支付貨款。⒉票號EL0000000 ：發票日為92年7 月15日，票面金額為9000元，受款人為林 金龍，用途為還款。⒊票號EL0000000 ：（即附表二編號1 ）。⒋票號EL0000000 ：（即附表二編號2 ）。⒌票號EL00 00000 ：發票日為92年12月26日，受款人未載，票面金額為 5123元。此有上揭支票之影本各一份在卷可按（見偵字第34 號卷一第62至66頁）；而關於票號EL0000000 至票號EL0000 000 支票係繳回作廢，亦有土銀大安分行99年3 月17日大安 存字第0990000022號函附卷可佐（見原審卷一第208 頁）； 且被告蔡茂男就上開票號L0000000：發票日為92年7 月15日 ，票面金額為9000元，受款人為林金龍之台科會之支票，亦 供稱此係被告蔡茂男於開設台科會支票帳戶時須存款1 萬元 ，然因其身上僅有1000元，乃向其友人即當時之銀行經理林 金龍借款9000元，使支票帳戶順利開設，嗣後其為還款9000 元，遂簽發該張支票存入自己之帳戶內，待兌現後再領出 9000元現金予借款人，共同被告黃永融就此部分亦並不爭執 ，是上揭客觀事實洵勘認定，合先敘明。 ㈢證人即共同被告陳森吉在原審審理時證稱：台科會的財務是 由黃永融管理，台科會支票本是鴻來公司負責保管，我平常 並無管台科會支票簽發的事，鴻來公司保管台科會支票我從 來沒有看過，關於台科會支出不需要我核准用印，而是由黃 永融核准，全部的印章都是黃永融保管，連要用印都要到鴻 來去蓋等語（見原審卷二第38至40頁）；證人顏玉琳在原審 審理時證稱：我於92年7 月間至93年2 月間在台科會擔任行 政助理，任職期間負責協助行政秘書蔡茂男先生處理日常行 政事務，副執行長黃永融大部分時間也不在基金會，但是黃 永融每天都會打電話進基金會詢問蔡茂男一些行政事務的處 理或交辦蔡茂男工作，我從九十二年八月底開始掌管零用金 ，零用金的支出流程，先從基金會有大筆開銷要支出的時候 ，我會製作簽呈，請執行秘書蔡茂男核可，再上簽副執行長 黃永融，再上簽執行長陳森吉，簽核後先跟鴻來公司借支， 土地銀行部分的存簿、印章由鴻來公司會計部幫忙保管，郵 局部分好像也是鴻來公司會計部保管，但都沒有提款卡，我 去提款時都是拿著蓋好台科會大小章的提款條去提款，印鑑 章都不是我蓋的，我拿的提款條是我先跟黃永融知會，黃永 融會跟鴻來公司會計部的人員通知，我再去鴻來公司會計部 門蓋印鑑章，之後再去領款，我沒有經手支票帳戶，但我有 聽被告三人討論過關於以台科會名義開立支票支付原一公司 （應係零壹公司）軟體費用，過程好像是鴻來先向原一公司 購買軟體，然後就說基金會也用得到，所以要用基金會的名 義付款，就只有一套軟體，我聽過蔡茂男跟黃永融說收款人 的抬頭要怎麼開才正確，我曾經陪同蔡茂男去鴻來公司領取 過支票金額是由會計人員經機器列印好的支票，但我不確定 該支票是鴻來的支票還是台科會的支票，我剛才陳述的那張 支票，我印象中連受款人都是用列印方式，我在掌管零用金 期間，蔡茂男若有支出都透過我上簽，任職期間我有負責記 出納帳，但此部分僅止於我這邊出納之現金，我到職之後我 知道基金會的帳戶暫由鴻來公司會計部保管，我開始寫簽呈 領基金會戶頭內款項後，我所看到的兩本存摺內頁中，我到 職後日期記載，現金領取情形幾乎都符合基金會每個月發薪 水或其他費用的金額，土銀大安的帳戶在我到職前有一些金 額進出，就我所知是鴻來公司會計人員代為處理的，因為該 帳戶當時是由他們保管。我講的都是存款帳戶，我沒看過甲 存存摺，直到92年底黃永融與陳森吉協議基金會的帳戶改由 陳森吉直接保管時移交，我才看到，我沒有看到黃永融將甲 存存摺移交給陳森吉的過程，是之後陳森吉跟我說基金會的 存摺、印章他鎖在董事長桌內的保險櫃中，如果我要使用我 要事先告訴他，他才能打開讓我使用，那個時間差不多是蔡 茂男離職後，我也是在他離職後看到甲存存摺。卷附偵卷一 第133 頁這二張支票是在蔡茂男留下離職書之後，黃永融因 為會計師到結算會計帳的時候發現基金會的支票本少了幾張 支票，之後查出來是有兩個款項被提領，然後急著找蔡茂男 回來釐清，是透過陳森吉聯絡蔡茂男回來，蔡茂男回來之後 ，他們三人就協調，我知道的結果是蔡茂男說會把這二張支 票支出的錢還給基金會，我都是聽陳森吉說蔡茂男不是故意 領這二筆錢，並說蔡茂男會歸還這二筆錢，後來我並沒有經 手這二筆款項的歸還，因為我任職期間台科會都沒有經手台 科會任何款項的收入、存入。我印象中黃永融聽會計師對帳 後發現基金會的甲存戶有支出款項，且好像支票本不在鴻來 公司會計部保管下，所以請陳森吉聯絡蔡茂男回來釐清並返 還支票本。從台科會設立以來蔡茂男有幫台科會代墊過 31464 元，雖台科會九十一年底就已經籌備，但因為基金會 沒有收入，所以在92年8 月28日才幫他寫這個製作的簽呈， 我幫蔡茂男申請31464 元，以償還蔡茂男從基金會籌備時墊 支之款項，根據我92年10月14日製作之簽呈，基金會的零用 金僅剩新臺幣749 元，所以蔡茂男並沒有拿六萬多元現金給 我，自92年8 月29日之後就沒有個人墊支款項，因為有零用 金。基金會直到我九十二年七月底到職，才真正要開始執行 業務，之前的期間都算是籌備時期，並沒有所謂的日常開銷 ，只有設立基金會過程所需的支出，當時基金會僅有蔡茂男 一人，所以由蔡茂男先墊款。等基金會八月開始上軌道，蔡 茂男才結算他墊支之金額，請求基金會返還，根據我今日庭 呈的簽呈與偵查時提供的會計帳草稿電子檔，蔡茂男並沒有 掌管基金會的零用金，如果他有掌管基金會的零用金，在他 離職時應歸還，並說明零用金的使用，但基金會內部並無相 關紀錄。蔡茂男離職後，黃永融請陳森吉找蔡茂男回來處理 返還基金會文件等資料返還事宜，且日常工作時，蔡茂男會 因個人情誼協助黃永融處理處理黃永融拜託的事項，所以我 會陪同蔡茂男前往鴻來公司會計部辦公時，有看過蔡茂男自 己向鴻來公司會計部領取現金，但當時我並不清楚他所領取 的現金用途為何。我曾經與蔡茂男一起去鴻來公司領支票， 當時我領支票時，該支票上已蓋好章，章是鴻來公司的會計 小姐蓋的，然後就拿給蔡茂男，但我不知道該支票實際內容 及用途為何等語（見原審卷一第246 至252 頁）。互核證人 即共同被告陳森吉及證人顏玉琳之證詞，足認關於台科會之 銀行存摺、大小章等物均由捐助人鴻來公司之會計部門保管 ，且證人顏玉琳平日之請款亦須經由鴻來公司之會計及被告 黃永融核章，而證人顏玉琳確曾聽聞被告黃永融、陳森吉、 蔡茂男三人討論要開立支票存款帳戶並開立支票支付原一公 司（應係零壹公司）軟體費用且曾經陪同蔡茂男去鴻來公司 領取過支票金額是由會計人員經機器列印好的支票等情，確 係屬實，而台科會之支票存款帳戶所開立之第一張支票，其 票號為EL0000000 ：發票日為92年8 月31日，票面金額為 73627 元，受款人為零壹科技，用途為支付貨款，業如上所 述，亦與證人顏玉琳所述相符，是以足認關於台科會開立支 票存款帳戶並領有支票本，並曾開立支票支付零壹公司之貨 款等情，確為共同被告黃永融所明知之事，且關於上開票號 EL0000000 支票既係簽發予零壹公司支付貨款，而台科會之 財務運作於實質上又係由被告黃永融透過鴻來公司管控，台 科會之銀行存摺、大小章等物亦為鴻來公司之會計部門保管 中，則證人即共同被告陳森吉所證台科會支票保管、簽發均 由被告黃永融負責等情，確存有高度之可信性，是以共同被 告黃永融指稱台科會支票帳戶係被告蔡茂男擅自開設，其不 知情云云，顯不可採。 ㈣證人即共同被告黃永融在原審審理時亦證稱：台科會的第一 張票是92年7 月16日開的第一張票，金額為9 千元，因為帳 不是我去轉的，至於是何人所轉要另外去查，我既不知道那 張票也不是我在92年7 月16日轉帳9 千元讓票兌現的，台科 會向零壹科技買電腦軟體的事情我知道，但是以支票支付零 壹科技的事我是事後才知道，我一直以為他們是用匯款支付 的，因為他們是跟鴻來公司借支，當時預估買軟體要14萬元 左右，我同意後就讓鴻來會計匯入蔡茂男所指定戶頭中，是 後來才知道是匯入他指定的甲存戶頭中，所以當時在講甲存 戶頭中為什麼會有錢，是查證後才知道當時14萬多是匯入那 個戶頭，我當時只是簽借支14萬多，後續的是會計去辦的， 我不會再查證之後的手續是匯到那個戶頭中，鴻來公司的會 計拿了我簽准的借支條之後就開始匯款，當時基金會的業務 只有顏玉琳及蔡茂男在辦，所以可以證明當時是蔡茂男指示 鴻來的會計來匯款。之後蔡茂男已經離開了，所以要求陳森 吉去追討印章及支票本回來，這在顏玉琳的證詞有說，支票 本是陳森吉拿回來的，但我知道支票本拿去註銷是陳森吉拿 去註銷的，如果印章及支票本沒有同時拿回來是無法去註銷 支票本的，因為一般註銷支票本是不拿票根回來，陳森吉還 特別拿回來，拿回來後有跟我討論是否要提起訴訟，討論的 結果是要保留提起訴訟的權利，所以才會有那五張票的票根 ，那五張票根在97年的移交文件中我有找出來。註銷掉支票 的時間是在92年12月26日，所以時間點是在國科會來視察之 後，在93年1 月份的董事會，因為當時陳森吉有考慮到他還 是負責人的身份會有連帶關係，所以才未在董事會提及這件 事，蔡茂男在92年11月留下一張紙條給顏玉琳離開基金會， 因為我們二個已經鬧翻就沒有連絡，是透過陳森吉去要回尚 未移交的東西（包含支票本），我之所以印象很深，是因為 陳森吉拿了一本支票本給我看，因為大家都說蔡茂男開了很 多支票，但從支票本來看，只有幾張，印象中我是聽陳森吉 說蔡茂男有把支票本繳還基金會，但不是交給我，但蔡茂男 表示是直接交給我不實在等語（見原審卷二第183 至200 頁 ）。經核證人即共同被告黃永融就台科會之支票本及印章究 竟是何人保管及被告蔡茂男究竟有無經過授權而簽發支票等 部分之證詞，雖與被告蔡茂男之供詞有極大之出入，惟參以 上開台科會之五張連號之支票（票號EL0000000 至EL000000 0 號）上均蓋有台科會之印章及陳森吉之私章，而關於台科 會之大小章又係由鴻來公司之會計部門保管，證人即共同被 告黃永融對於台科會之支票票號EL0000000 之簽發並未爭執 ，且證稱票號EL0000000 是由台科會向零壹公司購買電腦軟 體，由台科會向鴻來公司借支，由鴻來公司總經理即共同被 告黃永融同意後，再由鴻來公司之會計將款項匯入甲存帳戶 之戶頭等語，經核亦與證人顏玉琳上開所證相符，足以認定 關於台科會之支票本及大小章平時確係由鴻來公司保管，而 為共同被告黃永融所掌管，要屬無訛。而共同被告黃永融雖 指稱：我不曉得甲存也就是支票存款帳戶裡面為何會有錢， 我事後經會計師告知才知道台科會除乙存的支出外，另外還 有不明支出，經查證之後是支票的支出，才知道台科會有領 取支票本的事，也才發現蔡茂男有在用支票週轉私用的事云 云（見原審卷一第33頁），要無足採。 ㈤再查，被告簽發如附表二所示之支票及票號EL0000000 號支 票後，台科會皆使系爭支票如期兌現，且台科會於92年製作 現金帳、日記帳及分類帳時，亦將系爭支票記錄詳細記載， 其中於台科會92年度日記帳中，明確記載票號EL0000000 號 為「借款開戶」，附表二之系爭支票則記載「領現」，而現 金帳中關於系爭支票亦記載為「領現」，而於分類帳上亦為 同樣之記載，此有台科會92年度之現金帳、日記帳及分類帳 各一份在卷可參（分見原審卷一第121 至131 頁、第132 至 178 頁，原審卷二第16至20頁），而上開之日記帳、分類帳 及現金帳均提出於董事會且經董事會同意通過，並將帳目送 台科會備查，此亦有台科會93年2 月29日第一屆第四次董事 會會議資料之目次一份、第一屆第四次董事會議紀錄含台科 會九十二年度營運暨資金運用執行報告書一份及台科會93年 4 月28日（九三）台科吉字第○四○四二八○一號一份可佐 （見原審卷二第15頁，偵字第34號卷三第63至85頁、20至50 頁），綜上所查事證及上開證人之證詞相互參核，及證人顏 玉琳亦證稱被告蔡茂男於台科會成立之初期為辦理行政事務 確常幫台科會墊款，且證人顏玉琳亦曾陪蔡茂男至台科會領 支票使用等情，足認被告蔡茂男於台科會成立之初基於執行 秘書之職責確常須支付部分之開銷，是以其所簽發之系爭支 票確有可能係經實際掌控台科會之共同被告黃永融之概括授 權，且被告台科會董事長陳森吉亦知情，亦可認定。 ㈥綜上所述，被告蔡茂男辯稱，票號EL0000000 ，票面金額 50000 元之支票，係因王小甫於92年9 月間向被告蔡茂男告 稱其欠周伯祥50000 元，但其已有現金5 萬元，不想讓周伯 祥知道其手頭寬裕故持五萬元現金向被告蔡茂男借票，被告 蔡茂男因而簽發遠期支票予周伯祥；另票號EL0000000 ，票 面金額為14000 元之支票，係因被告蔡茂男所經營之原一科 技有限公司要付14000 元之款項予林金龍，被告蔡茂男已通 知林金龍來收款，但原一公司職員突遇塞車，為免林金龍久 候遂先簽發上開支票予林金龍，然被告蔡茂男已收受原一公 司職員所交付之14000 元現金，並未影響台科會權益，故被 告蔡茂男仍係於概括授權範圍內簽發本張支票等情，應堪採 信。是以被告蔡茂男於不影響台科會之權益下，確有權簽發 系爭支票，要無以意圖供行使之用偽造有價證券犯行相繩之 餘地。 ㈦另檢察官雖認被告上開票款於離職時未繳回台科會而涉業務 侵占之罪嫌，惟按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來持 有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不 交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難 遽以該罪相繩（最高法院68年台上字第3146號判例意旨參照 ）。而本院互核前開證人證詞及相關所查事證，而認本案系 爭支票，乃被告蔡茂男於不影響台科會之權益後，確認可收 受票面金額之相同現金後，被告蔡茂男才簽發支票予他人， 而被告蔡茂男因需支付台科會雜項支出，而有權簽發支票作 為爾後支付雜支之用，又被告蔡茂男後因與被告黃永融不和 而於92年11月21日向董事長陳森吉提出辭呈：上載「職蔡茂 男因故無法繼續於財團法人台灣科技發展基金會任職，擬自 中華民國九十二年十一月二十二日起辭職。敬祈核准」。而 經陳森吉批示「暫緩」，嗣於92年12月16日批示「離職生效 」，此有辭呈一份可證（見偵字第34號卷一第61頁）。是以 蔡茂男係於提出辭呈之時並未獲台科會董事長陳森吉批准， 致被告蔡茂男無法辦理交接將前開系爭兩筆票款返還於台科 會，嗣台科會董事長即共同被告陳森吉於92年12月16日批准 被告蔡茂男辭呈後，始將上開票款返還台科會，此亦據被告 黃永融之辯護人於偵查中陳稱：黃永融只記得陳森吉有告訴 他蔡茂男有還錢等語（見偵字第34號卷六第89頁）；另參以 被告蔡茂男所簽發如附表二所示之支票金額非鉅，而證人顏 玉琳亦證稱被告蔡茂男擔任執行秘書，於台科會成立之初為 執行台科會之相關行政事項常代墊部分之款項，是以被告蔡 茂男是否侵占之意圖，確存有合理之懷疑。足認被告蔡茂男 已將上開其所保管之票款返還台科會，其並無為自己不法所 有之主觀犯意，縱認其有遲延還款之情形，然依前揭判例意 旨尚難以業務侵占罪相繩。 ㈧綜上所述，檢察官所持之前開論據，其為訴訟上之證明，尚 未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程 度，致無法採為有罪之認定，尚難為被告蔡茂男有罪之認定 基礎；此外，復查無其他積極證據足資證明被告蔡茂男有何 偽造有價證券及業務侵占之事實。準此，被告蔡茂男被訴刑 法第201 條第1 項之意圖供行使之用而偽造有價證券及第33 6 條第2 項業務侵占等罪，自屬不能證明，揆諸首揭說明， 此部分自應為被告蔡茂男無罪之諭知。 六、維持原判決及駁回檢察官上訴之理由： ㈠原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告蔡茂男上 開被訴涉犯偽造有價證券及業務侵占等犯罪尚屬無法證明， 而為被告蔡茂男無罪之諭知，依法洵無不合。 ㈡檢察官認被告蔡茂男犯罪而提起上訴，上訴意旨略以： ⒈原審判決被告蔡茂男其餘被訴業務侵占及偽造有價證券部 分均無罪，無非逕以證人陳森吉及顏玉琳證詞片段認定共 同被告黃永融指稱台科會支票帳戶係被告蔡茂男擅自開設 ，其不知情云云，顯不可採為據，惟原審對證人證詞之認 定實有違誤，且共同被告黃永融指稱之重點乃在於被告蔡 茂男未經台科會同意簽發非供台科會用途之支票，而非對 系爭支票帳戶之開立是否知情；退言之，時任台科會執行 長即共同被告陳森吉、副執行長即共同被告黃永融無論對 支票帳戶之開設知情與否，均無礙於被告蔡茂男並無簽發 台科會支票非供台科會之途之權責，亦不得逕以此推論有 被告蔡茂男所謂之概括授權情事。再者，原審竟僅以乙只 台科會用以給付貨款之支票（零壹科技），逕推論其餘被 告蔡茂男個人挪用原審判決附表二所示二紙支票亦有經授 權簽發，其認定事實顯有悖於經驗法則。 ⒉再原審認定被告蔡茂男無罪之理由，無非以被告蔡茂男簽 發如原審判決附表二所示之支票如期兌現，台科會帳冊就 原審判決附表二所示支票有記載領現，然前揭情事俱有其 原因，不得用以推論台科會有概括授權之情事，蓋設公司 會計某甲未經授權擅自簽發支票盜領支票帳戶內之存款金 額，豈能因支票有兌現，即認公司有事先之授權? 同理， 台科會支票帳戶內有存款可供該支票帳戶所簽發之支票兌 現，並不得因此逕以推論台科會有授權予被告蔡茂男簽發 支票之事實，且事實上，正因帳戶內有存款才會讓人有挪 用之機會，故原審以此論斷，台科會有事先之概括授權云 云，顯屬率斷。 ⒊又原審以證人顏玉琳證稱被告蔡茂男於台科會成立之初期 為辦理行政事務確常幫台科會墊款，且證人顏玉琳亦曾陪 蔡茂男至台科會領支票使用等情認定被告蔡茂男有經概括 授權云云，亦顯有誤解證人顏玉琳之證詞，蓋由卷附證人 顏玉琳於92年8 月28日之簽呈，證人幫蔡茂男申請了3 萬 1464元，以償還蔡茂男從基金會籌備時墊支之款項，可知 自92年8 月29日台科會已有零用金，依據證人於92年10月 14日之簽呈（見原審卷一第290 頁），至該日，基金會的 零用金尚有剩749 元，可知92年9 月23、29日台科會亦有 零用金，無需由被告蔡茂男再簽發台科會之支票換現金供 台科會使用之必要，況系爭2 張支票均係供被告蔡茂男個 人使用，此為原審所是認，故原審以此逕認被告蔡茂男有 獲台科會之事實授權云云，亦顯有未依證據之誤。 ⒋爰請將原判決關於被告蔡茂男被判無罪之部分撤銷，另為 合法、適當之判決。 ㈢然查： ⒈共同被告黃永融係告訴人台科會之代表人，本案告訴被告 蔡茂男涉有偽造有價證券及侵占部分，係黃永融以台科會 名義提出。惟按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為 目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資 審認，最高法院52年台上字第1300號判例明揭斯旨；且最 高法院94年台上字第4405號判決要旨亦揭示：「共犯所為 不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保 護其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須無瑕 疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定， 即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察」等 語，足證本案不得單以共同被告黃永融之指稱，而為被告 蔡茂男不利之認定。 ⒉況據共同被告黃永融於偵訊時所提出之陳述意見狀中自承 ：「．．．查當時捐助人公司的財會部門僅被授權代保管 台科會之印鑑存摺，蔡茂男若有需要可以隨時至公司攜出 使用．．．」等情（見98年34號偵卷卷一第204 頁），足 徵印章、存摺等物係由鴻來公司負責保管，且黃永融委任 之律師於撰寫前開陳述意見狀，亦未指稱被告蔡茂男涉有 偽造有價證券罪嫌（雖有指訴被告蔡茂男藉簽發支票之機 會挪用台科會之款項，請檢察官偵辦蔡茂男侵占或背信之 犯行等情，惟此究與未獲授權擅自簽發支票之偽造有價證 券罪嫌是迥然不同之事）。況證人陳森吉證稱：台科會甲 存支票及印章是由鴻來公司保管，全部的印章都是黃永融 保管，連要用印都要到鴻來公司去蓋等語（見原審卷二第 38至40頁），足見台科會支票及印章是既鴻來公司、黃永 融在保管，則被告蔡茂男如未獲授權得使用系爭支票，焉 能擅自將支票從他人保管之狀態中獲得蓋印之機會？ ⒊再同案被告陳森吉在偵查中證稱：「（問：台科會支票本 是何人保管、使用？）鴻來公司他們保管的」（見98年度 偵字第34號卷六第96頁）、「黃永融告訴我說蔡茂男私開 支票事，我有反問是你讓他開的吧？黃永融就不說話了」 等語（見98年度偵字第34號卷六第99頁），益徵台科會的 支票自始係由黃永融負責之鴻來公司保管，被告蔡茂男並 未保管該支票本，倘被告蔡茂男未經黃永融同意，被告蔡 茂男實無法取得附表二所示之兩張支票，至為明確。 ⒋另證人顏玉琳在偵查時證稱：「我有一個印象是我與蔡茂 男一起去鴻來企業公司領支票時，鴻來企業公司的會計小 姐是以打字支票機打支票面額，我記得其中的一張支票『 零壹科技』是以機器打的面額支票，是我與蔡茂男去取， 是我陪他去的」等語（見98年度偵字第34號卷六第15、16 頁），益證台科會支票本是由鴻來公司保管，鴻來公司會 計人員曾簽發支票予顏玉琳。雖顏玉琳在原審99年6 月22 日審理期日證述：「我沒有經手支票帳戶，但我有聽被告 三人討論過關於以台科會名義開立支票原一公司軟體費用 ，…我曾經陪同蔡茂男去鴻來公司領取支票金額是由會計 人員經機器打印好的支票，但我不確定該支票是鴻來的支 票還是台科會的支票」等語（見原審卷一第246 至252 頁 背面），此應是證人顏玉琳於原審證述時，已距上次偵訊 期日一年多，距案發當時長達7 年，故其記憶更加模糊致 有將「零壹科技」誤記為「原一公司」，及「我不確定該 支票是鴻來的支票還是台科會的支票」的誤稱，衡情應以 最早偵訊中之證詞離案發事實較近，較為準確。 ⒌況台科會支票本已簽發之五張支票中，92年7 月16日簽發 之票號EL0000000 號，票面金額為9000元之支票，黃永融 並未否認被告蔡茂男係有權簽發。而另兩張支票，分別票 號為EL0000000 ，票面金額為73,627元，及票號為EL0000 000 ，票面金額為5,123 元，皆非被告蔡茂男所簽發。故 倘台科會支票本係在被告蔡茂男持有中，為何會有上開二 張非被告蔡茂男筆跡之支票？又為何顏玉琳會看到鴻來公 司會計人員簽發台科會支票予伊？益徵被告蔡茂男辯稱並 未持有或保管台科會支票本等情，信而有徵，堪予採信。 ⒍又台科會之財務係由黃永融負責，台科會之款項支付及核 撥與否，皆係黃永融決定，他人無權置喙等情，業經證人 陳森吉證述如前（見原審卷二第38至40頁）。依一般支票 兌現流程，甲存帳戶銀行於支票到期日時，如遇存款不足 時會通知甲存帳戶之客戶，俾免發生退票情事，故由黃永 融同意讓系爭二張支票兌現之情事觀之，更足以證明被告 蔡茂男確實有權簽發系爭二張支票。雖檢察官上訴補充理 由書中指稱：「台科會支票帳戶內有存款可供該支票帳戶 所簽發之支票兌現」云云，然被告蔡茂男既未保管台科會 支票帳戶存摺，其根本無從得知該支票帳戶內有無存款， 則其何來得知有挪用之機會？檢察官既未就此舉證證明， 即不得作為不利於被告蔡茂男之認定。 ⒎況以黃永融對台科會財務控制甚嚴，如被告及顏玉琳要至 銀行或郵局領取任何款項，若無黃永融指示之鴻來公司人 員陪同，則必須先由鴻來公司人員蓋妥提款單後，被告及 顏玉琳才能持該提款單領款等情，此有證人顏玉琳在原審 所證稱：「（問：知否該二帳戶存簿、提款卡、印章由何 人保管？）土地銀行的存簿、印章由鴻來公司會計部幫忙 保管，郵局部分好像也是鴻來公司會計部保管，但都沒有 提款卡，我去提款時都是拿著蓋好台科會大小章的提款條 去提款，印鑑章都不是我蓋的，我拿到的提款條是我先跟 黃永融知會，黃永融會跟鴻來公司會計部的人員通知，我 再去鴻來公司會計部門蓋印鑑章，之後再去領款」等語（ 見原審卷一第246 至252 頁背面），且證人顏玉琳於偵訊 時，亦為相同之證稱（見98年度偵字第34號卷六第12頁） 。則黃永融對於向金融機關提款，尚且如此小心謹慎，遑 論未受金額限制之支票，必會作更嚴格之控管。從而，黃 永融指稱被告蔡茂男未經授權擅自簽發如附表二所示之支 票，其證詞之可信度，誠屬有疑。 ⒏又被告蔡茂男以簽發系爭二張支票方式換取現金，作為零 用金使用，衡情應為黃永融所知悉，蓋因台科會92年度無 論是現金帳、日記帳或分類帳，都記載該二張支票係為「 領現」（參見原審卷一第132 至188 頁，原審卷二第16至 33頁），即連黃永融於99年6 月17日提出於原審之刑事陳 報狀中，所附台科會92年日記帳中亦有「領現」之記載（ 見原審卷一第263 至274 頁）。況台科會於93年1 月及2 月間，前後召開之二次董事會，對於被告簽發之系爭二張 支票從無異議，並通過92年度之現金帳相關帳冊，足見被 告蔡茂男確實有經黃永融之授權而得以簽發本案系爭二張 支票，當無疑義。 ㈣綜上，並無證據證明被告蔡茂男確有公訴意旨所指涉犯前開 偽造有價證券及業務侵占等罪嫌。原判決為被告蔡茂男此部 分無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核 無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款 、第2 項第4 款，判決如主文。 本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 10 月 19 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男 法 官 蔡守訓 法 官 許必奇 以上正本證明與原本無異。 檢察官及被告就原審判決被告有罪而經本院上訴駁回之部分如不 服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘 述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均 須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 檢察官得就原審判決被告蔡茂男無罪而經本院上訴駁回之部分上 訴，但需受下列刑事妥速審判法第9條規定之限制。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 楊品璇 中 華 民 國 100 年 10 月 20 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第336條 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年 以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。 附表一： ┌──┬──────────┬────┬─────────┐ │編號│捐助人 │捐助金額│備註 │ │ │ │(新臺幣)│ │ ├──┼──────────┼────┼─────────┤ │ 1 │鴻來企業股份有限公司│300萬元 │公司負責人黃再貴 │ │ │ │ │(被告黃永融之父） │ ├──┼──────────┼────┼─────────┤ │ 2 │鴻明實業股份有限公司│280萬元 │公司負責人黃再貴 │ ├──┼──────────┼────┼─────────┤ │ 3 │鴻欣興業股份有限公司│50萬元 │公司負責人黃再貴 │ ├──┼──────────┼────┼─────────┤ │ 4 │成笙有限公司 │8萬元 │公司負責人蔡茂男 │ ├──┼──────────┼────┼─────────┤ │ 5 │合立揚興業有限公司 │6萬元 │公司負責人黃蔡靜芳│ │ │ │ │(被告黃永融之母) │ ├──┼──────────┼────┼─────────┤ │ 6 │黃永融 │72萬元 │ │ ├──┼──────────┼────┼─────────┤ │ 7 │黃仕穎 │72萬元 │被告黃永融之弟 │ ├──┼──────────┼────┼─────────┤ │ 8 │黃淳真 │72萬元 │被告黃永融之妹 │ ├──┼──────────┼────┼─────────┤ │ 9 │黃再貴 │46萬元 │被告黃永融之父 │ ├──┼──────────┼────┼─────────┤ │10 │李文偉 │34萬元 │ │ ├──┼──────────┼────┼─────────┤ │11 │廖金雄 │32萬元 │ │ ├──┼──────────┼────┼─────────┤ │12 │林揚名 │28萬元 │ │ └──┴──────────┴────┴─────────┘ 附表二： ┌──┬─────┬──────┬───┬───────┐ │編號│支票號碼 │發票日 │提示人│面額（新臺幣）│ ├──┼─────┼──────┼───┼───────┤ │1 │EL0000000 │92年9月23日 │周伯祥│50,000元 │ ├──┼─────┼──────┼───┼───────┤ │2 │EL0000000 │92年9月29日 │林金龍│14,000元 │ └──┴─────┴──────┴───┴───────┘ 附表三： ┌──┬─────────────────────────────────┐ │編號│ 宣 告 刑 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 1 │黃永融共同連續犯公益侵占罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。│ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 2 │陳森吉共同連續犯公益侵占罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 3 │蔡茂男共同犯公益侵占罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。 │ └──┴─────────────────────────────────┘