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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1821號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　羅芳明 上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法 院99年度訴字第438號，中華民國100年5 月17日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第1734號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告羅芳明（所涉虛開統一發票幫助逃漏稅 捐罪嫌部分，另由臺灣臺北地方法院檢察署為不起訴處分） 係耀德營造有限公司（下稱耀德公司）負責人，為稅捐稽徵 法規定之納稅義務人、商業會計法規定之商業負責人。明知 育泰有限公司（下稱育泰公司）、聚豐盛工程有限公司（下 稱聚豐盛公司）、連泉有限公司（下稱連泉公司）、綠第工 程有限公司（下稱綠第公司）、嘉璟工程有限公司（下稱嘉 璟公司）、榮訓有限公司（下稱榮訓公司）均係虛設行號， 且與耀德公司並無實際交易往來，竟基於記載不實會計帳冊 及逃漏稅捐之概括犯意，於民國81年7 月起至同年12月間， 自育泰公司等6家虛設行號取得金額共計新臺幣（下同）4億 4,985萬元之統一發票共101紙，充作耀德公司之進項憑證， 向花蓮縣稅捐稽徵處申報扣抵銷項稅額，以此不正方法逃漏 營業稅額共計2,249萬2,500元，足生損害於稅捐機關對於課 稅之公平性及正確性，因認被告係犯84年5 月19日修正前商 業會計法第66條第1 款之明知為不實事項而記入帳冊及稅捐 稽徵法第47條第1 款、第41條之公司負責人為納稅義務人以 不正當方法逃漏稅捐罪等語。 二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30 2條第2款定有明文。又行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，亦為刑法第2條第1項所明定（該條規定雖於95年 7月1日修正施行，然係規範行為後法律變更所生新舊法律比 較適用之準據法，不生新舊法比較問題，均應適用現行刑法 第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較）。次按，被告行 為後之商業會計法及刑法分別修正如下： ㈠商業會計法部分： ⒈公訴意旨所指被告行為時即84年05月19日修正前之商業 會計法第66條規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人 員，有左列各款情事之一者，處五年以下有期徒刑拘役 或一萬元以下罰金：以明知為不實之事項而填製會計 憑證或記入帳冊者。故意使應保存之會計憑證、帳簿 報表滅失毀損者。意圖不法之利益，而變造會計憑證 、帳簿報表內容或撕毀其頁數者」。嗣於84年5 月19日 經總統以華總㈠義字第3156號令修正公布商業會計法 全文80條，依該次修正後之商業會計法第71條規定：「 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處 理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期 徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：以 明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。 故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。意 圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或 撕毀其頁數者。故意遺漏會計事項不為記錄，致使財 務報表發生不實之結果者。其他利用不正當方法，致 使會計事項或財務報表發生不實之結果者」；95年5月2 4 日同條規定再經修正為「商業負責人、主辦及經辦會 計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情 事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺 幣六十萬元以下罰金：以明知為不實之事項，而填製 會計憑證或記入帳冊。故意使應保存之會計憑證、會 計帳簿報表滅失毀損。偽造或變造會計憑證、會計帳 簿報表內容或毀損其頁數。故意遺漏會計事項不為記 錄，致使財務報表發生不實之結果。其他利用不正當 方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果」。 ⒉比較前開修正情形，以被告行為時（84年5 月19日修正 前）之商業會計法第66條第1款規定對被告最為有利。 ㈡刑法追訴權時效之規定： ⒈追訴權時效期間部分：依被告行為時即94年2月2日修正 前刑法第80條第1、2項規定：「追訴權，因左列期間內 不行使而消滅：死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑 者，二十年。三年以上、十年未滿有期徒刑者，十年 。一年以上、三年未滿有期徒刑者，五年。一年未 滿有期徒刑者，三年。拘役或罰金者，一年」、「前 項期間，自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼 續之狀態者，自行為終了之日起算」。嗣於94年2月2日 修正為「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：犯最 重本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪者， 三十年。犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之 罪者，二十年。犯最重本刑為一年以上三年未滿有期 徒刑之罪者，十年。犯最重本刑為一年未滿有期徒刑 、拘役或罰金之罪者，五年。」、「前項期間自犯罪成 立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了 之日起算」。 ⒉追訴權時效停止部分：被告行為時即94年2月2日修正前 之刑法第83條第1、2、3 項規定：「追訴權之時效，如 依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼 續時，停止其進行」、「前項時效停止，自停止原因消 滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」、「停 止原因繼續存在之期間，如達於第八十條第一項各款所 定期間四分之一者，其停止原因視為消滅」。現行刑法 第83條第1、2、3 項則規定：「追訴權之時效，因起訴 而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通 緝者，亦同」、「前項時效之停止進行，有下列情形之 一者，其停止原因視為消滅：諭知公訴不受理判決確 定，或因程序上理由終結自訴確定者。審判程序依法 律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其 期間已達第八十條第一項各款所定期間四分之一者。 依第一項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第八 十條第一項各款所定期間四分之一者」、「前二項之時 效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間， 一併計算」。 ⒊本案被告因有起訴前經移送法院併案辦理，致偵查程序 不能繼續，並逾追訴權時效期間四分之一，嗣由法院退 回併辦後，再為偵查起訴之情形（詳如後述），故綜合 比較上開修正前後之追訴權時效規定，應以本件公訴意 旨所指被告行為時（94年2月2日修正前）之時效規定， 對被告較為有利。 ㈢本案依公訴意旨所指被告涉犯之84年5 月19日修正前商業 會計法第66條第1 款之記載不實會計憑證罪嫌，其最高法 定刑為5年以下有期徒刑；另稅捐稽徵法第47條第1款、第 41條之公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪 ，亦係最高法定刑5 年以下有期徒刑之罪，依修正前刑法 第80條第1項第2款規定，其犯罪行為之追訴權時效期間均 為10年。 三、經查，本案之偵查追訴情形如下： ㈠本件被告犯罪事實係於87年11月3 日經花蓮縣稅捐稽徵處 以87年11月2日花稅工字第43703號移送書，移送臺灣臺 北地方法院檢察署開始偵查，有該移送書及臺灣臺北地方 法院檢察署收狀章之日期記載可憑（見臺灣臺北地方法院 檢察署87年度偵字第23060號偵查卷第1頁）。是自公訴意 旨所指81年12月31日被告犯行終了至87年11月3 日開始偵 查為止，追訴權時效已進行6年11月又2日。 ㈡87年11月21日臺灣臺北地方法院檢察署逕以「本件與已經 起訴送審之本署85年度偵字第25061 號及87年偵字第2106 號被告羅芳明違反稅捐稽徵法一案有連續犯之關係，屬於 裁判上一罪」、「檢送本署87年度偵字第23060 號被告羅 芳明違反稅捐稽徵法案卷1宗、證物1袋」，移送臺灣臺北 地方法院併案（臺灣臺北地方法院87年度訴字第329 號） 審理，有臺灣臺北地方法院檢察署移送函（見臺灣臺北地 方法院檢察署90年度偵字第14978 號卷第35頁後附之未編 頁移送函）附卷可稽。嗣經臺灣臺北地方法院於88年5月2 5日，以87年度訴字第329號判決「羅芳明共同連續公司負 責人，為納稅義務人以詐術逃漏稅捐，處有期徒刑2 年」 ，並敘明「移送併辦（87年偵字第23060 號）部分，雖未 據起訴，惟與起訴部分有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關 係，應為起訴效力所及，本院自得一併審理」在卷，有該 判決一件在卷可稽。是自87年11月3 日開始偵查起至87年 12月4 日移送臺灣臺北地方法院併案辦理以前，核屬偵查 程序之追訴權行使期間，並無時效計算問題。 ㈢嗣因前開臺灣臺北地方法院87年度訴字第329 號案件判決 後，經被告上訴，而於90年6 月26日經本院以88年度上訴 字第2834號判決被告無罪，並認移送併辦之臺灣臺北地方 法院檢察署87年度偵字第23060 號部分（自育泰有限公司 等公司取得不實之發票，作為進項憑證，據以逃漏稅捐， 及填載不實之發票，交予弘林營造工程股份有限公司等公 司，幫助他人逃漏稅捐），與原起訴事實不生連續犯、牽 連犯之裁判上一罪關係，無從併予審理，應退由檢察官另 行偵辦，有本院前開判決可憑（見臺灣臺北地方法院檢察 署90年度偵字第14978號卷第2至23頁）。90年7月6日本院 以院賓刑星字第10879 號函，檢附前開判決及臺灣臺北地 方法院檢察署87年偵字第23060 號卷宗，同日送達臺灣臺 北地方法院檢察署續行偵查（臺灣臺北地方法院檢察署90 年度偵字第14978 號），有本院前函及臺灣臺北地方法院 檢察署收文章之日期可考（見臺灣臺北地方法院檢察署90 年度偵字第14978號卷第1頁）。故從87年12月5 日移送本 院併辦至90年7月6日本院88年度上訴字第2834號案件退併 辦日止（臺灣臺北地方法院檢察署於同日收文辦理，並於 同年月16日分案），共計2年7月又1 日，其追訴權時效因 併案辦理而停止，惟已逾追訴權時效期間4分之1（即2年6 月），其停止之原因依法視為消滅，是上開2年7月1 日之 停止時效期間應減去2年6月，換言之，本段期間之追訴權 時效仍進行達1月又1日。 ㈣本院前開88年度上訴字第2834號判決，於90年10月25日經 最高法院以90年度台上字第6482號判決撤銷發回，有該判 決1件附卷可憑。91年6月7 日，臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官再以本案（臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第 14978號）「與已經起訴送審之本署85年度偵字第25061號 、87年偵字第2106被告羅芳明違反稅捐稽徵法等一案有連 續犯之關係，屬於裁判上一罪，該案業經臺灣臺北地方法 院判決 現上訴貴院審理中（90年度上更一字第1024號甲 股）」、「檢送本署90年度偵字第14978 號被告羅芳明稅 捐稽徵法案卷2宗、錄音帶1捲。請併案審理」，有該移送 併辦意旨書可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字 第14978號卷第45頁、本院90上更㈠字第1024號卷第117頁 ，並經本院調卷核對無誤。是自臺灣臺北地方法院檢察署 90年7月6日收文辦理至91年6月7日移送本院90年度上更㈠ 字第1024號案件併辦時止，核屬偵查之追訴程序進行中， 並無修正前刑法第80條追訴權時效規定之適用。 ㈤92年5 月29日，本院再以90年度上更㈠字第1024號判決被 告無罪，並認移送併辦之臺灣臺北地方法院檢察署87年度 偵字第23060 號部分（自育泰有限公司等公司取得不實之 發票，作為進項憑證，據以逃漏稅捐，及填載不實之發票 ，交予弘林營造工程股份有限公司等公司，幫助他人逃漏 稅捐），與原起訴事實不生連續犯、牽連犯之裁判上一罪 關係，無從併予審理，應退由檢察官另行偵辦，有該判決 附卷可稽，並經本院調卷核對無誤。又本院90年度上更㈠ 字第1024號復於92年11月13日，經最高法院以92年度台上 字第6342號判決撤銷發回而回復原第二審程序後；95年2 月27日復經本院以92年度上更㈡字第771 號判決被告無罪 ，並以移送併辦之臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第 23060 號部分（自育泰有限公司等公司取得不實之發票， 作為進項憑證，據以逃漏稅捐，及填載不實之發票，交予 弘林營造工程股份有限公司等公司，幫助他人逃漏稅捐） ，與原起訴事實不生連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係， 無從併予審理，應退由檢察官另行偵辦。嗣檢察官再就本 院92年度上更㈡字第771號判決提起上訴，96年6月7 日經 最高法院以96年度台上字第3054號判決撤銷本院92年度上 更㈡字第771 號判決，發回本院而回復原第二審程序。並 由本院於98年5月13日，以96年度重上更㈢字第123號判決 「羅芳明商業負責人，連續以明知為不實事項而填製會計 憑證，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金 ，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日」，並認「耀德 營造公司取得不實統一發票逃漏稅捐部分，公司是犯罪主 體，被告羅芳明因係公司負責人，依據稅捐稽徵法第47條 第1 款適用徒刑之處罰，乃屬代罰性質，是其所犯俱屬數 罪而應分論併罰，自不具與他罪生牽連犯或與本罪有連續 犯關係。至於其申報時提出申報書此係公法上應具備之卷 面文書，未據檢察官舉列具體內容，尚非屬會計憑證或公 司帳冊，不足為填製不實會計憑證或有記入帳冊之憑證。 是公訴人以此部分與起訴事實有連續犯裁判上一罪而移送 併辦，自有未合」，故將包含本案起訴之記載不實會計帳 冊及逃漏稅捐等併辦部分，退回檢察官另行處理（見本院 96年度重上更㈢字第123號判決第15頁）。98年8月6 日臺 灣臺北地方法院檢察署檢即以本院96年度重上更㈢字第12 3 號判決所載「無積極證據證明成立犯罪之併辦部分，應 退回檢察官另行處理」等語為舉，簽分他案開始偵查（見 98年度他字第7627號偵查卷第1頁簽呈）。並於98年10月2 0 日偵訊時，訊問被告關於「被告羅芳明為耀德營造負責 人，為納稅義務人逃漏稅捐而向育泰、聚豐盛、連泉、綠 第、嘉璟、榮訓等公司取得不實之統一發票，作為不實之 進項憑證，並將之使不知情之會計人員填載於該公司之『 營業銷售額與稅額申報書』，向稅捐機關申報，憑以逃漏 營業稅2,249萬2,500元，及耀德營造公司將附表五編號1 至3 （即奇育營造工程股份有限公司、傳正工程有限公司 、力太營造工程股份有限公司）之不實統一發票交付奇育 、傳正、力太等三家公司幫助他人逃漏稅捐」之犯罪事實 （見98年度他字第7627號偵查卷第24頁）暨為相關調查後 ，於99年2月28日製作起訴書起訴被告，同年3月16日向原 審起訴而繫屬於原審法院，有各該簽呈、本院判決及偵訊 筆錄附於98年度他字第7627號卷可憑。是自91年6月7日移 送併辦時起，至本院98年5月13日96年度重上更㈢字第123 號判決時止，合計6年11月6日為移送併辦之時效停止狀態 ，其逾追訴權時效期間4分之1即2年6月後，停止原因視為 消滅期間為4年5月6日。 ㈥合計上述被告81年12月31日行為終了日起至87年11月3 日 開始偵查日止之追訴權時效6年11月2日；87年12月5 日至 90年7月6日之併案辦理期間逾2年6月之1月1日；及91年6 月7日移送併辦時起至本院98年5月13日96年度重上更㈢字 第123號判決時止，逾2年6月之4年5月6日，本案追訴權時 效已進行11年5 月11日，顯逾修正前即被告行為時刑法第 80條第1項第2款之追訴權時效期間10年。故檢察官於98年 8月6日簽分辦理（同年月13日准分他案）時，已逾追訴權 時效，其後再為本件起訴，自應諭知免訴之判決。 四、上訴意旨雖引用最高法院82年度第10次刑事庭會議決議，認 本案已實施偵查，並無追訴權不行使之情形，亦不生時效進 行問題云云（按：該決議業於95年9月5日經最高法院95年度 第17次刑事庭會議決議，法律已修正，本則決議不合時宜， 自95年7月1日起，不再供參考），指摘原審判決不當。然該 決議係指「案件在檢察官偵查中」，並未怠於行使追訴權而 言；與本案業經移送法院併案辦理，已非「檢察官偵查中」 之情形不同，自不應擴張解釋為案件凡經開始偵查，即無時 效進行問題。否則案件經實施偵查後，即無修正前刑法第83 條第1 項所規定「起訴或審判之程序，不能開始或繼續時」 ，停止追訴權時效進行規定之適用餘地。此參諸起訴書所引 用本院87年11月之87年度法律座談會資料，就「甲犯Ａ詐欺 案件，經法院通緝中，檢察官就所另犯Ｂ詐欺案件，於Ｘ日 以有連續犯關係移送併案審理，卷證附入Ａ案，嗣因Ａ案件 判決無罪確定，Ｂ案於Ｙ日退回檢察官偵查，經檢察官提起 公訴，甲復因逃匿再被法院通緝，則Ｂ案件之追訴權時效， 於Ｘ至Ｙ日之間（按：即移送併辦審理期間）是否進行」之 問題，認「併案期間比照Ａ案通緝中案件，時效停止進行， 並適用刑法第83條各項有關規定」，而非併案期間時效不進 行（詳臺灣臺北地方法院檢察署見99年度偵字第1734號偵查 卷第15頁）。法務部檢察司78年8 月19日法78檢㈡字第1137 號之檢察署座談會意見，更曾就「於65年間因違反票據法經 檢察官起訴，並於審理中逃匿而被通緝後，在66年間另經提 出詐欺告訴後，由檢察官以具有牽連犯之裁判上一罪關係， 移送法院併辦，嗣於76年7月1日因票據法廢除刑罰，而由法 院就其違反票據法部分判決免訴」之被告（某甲），採「二 罪已不具裁判上一罪關係，故詐欺罪部分追訴權時效之進行 ，自始不受違反票據法部分通緝之影響而停止。故某甲被訴 詐欺部分追訴權時效已完成，檢察官應依刑事訴訟法第252 條第2 款處分不起訴」之見解。至於臺灣高等法院檢察署座 談會及法務部研究意見，雖有認為「檢察官對於裁判上一罪 ，其中一部之犯罪事實已經起訴，另一部分犯罪事實，基於 起訴不可分及審判不可分之原理，即不得再行起訴。此時檢 察官雖依法不能重複以起訴書形式向法院表達追訴之意思， 而僅能將案卷移送法院請求併案審理，然檢察官既已在併案 意旨書中表明就此部分事實追訴並請求法院審判之意，法院 亦處於可審判之狀態，自應認為送併辦之時已發生起訴之效 力。故檢察官併案遭退回之案件，其送併案期間，追訴權時 效期間應停止進行」（見法務部95年6月28日法檢字第09508 02827 號，詳臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第1734號 偵查卷第13、14頁）。然此係指修正後即現行刑法第83條第 2項第3款，關於停止期間逾追訴權期間四分之一，其停止原 因視為消滅之適用範圍而言；與本案應適用之修正前刑法第 83條，並未就追訴權時效係因「起訴」或「依法應停止偵查 或因犯罪行為人逃匿而通緝者」而停止進行，為不同之原因 消滅規定不同，自不應擴張解釋其適用範圍。且刑事訴訟法 就檢察官移送併辦之程序，並無調查程度與移送程序之明文 規定，而法院之所以得就併案之犯罪事實進行審理，乃因其 與起訴事實具有實質或裁判上一罪關係，致為起訴效力所及 之故，亦非因檢察官之併案聲請而影響原起訴及審理範圍之 認定。是與起訴事實具有實質或裁判上一罪關係者，縱未經 檢察官為併案之聲請，法院亦應本於起訴效力所及而為裁判 ；反之，法院如認併案事實並非起訴效力所及，則不得就該 部分事實進行裁判，亦不受併案聲請之影響。此觀之被告前 經移送併辦時，均僅敘明與業經起訴送審之事實具有裁判上 一罪關係，未有具體之併辦事實記載，益見前開併案程序確 與起訴之本質不符，因認本案前經移送併辦期間，仍有時效 停止及停止原因視為消滅等規定之適用。綜上所述，本件追 訴權時效業已完成，原審基於同一理由（關於時效期間之計 算，併予補充說明並更正如前所述），諭知被告免訴判決， 核無不合。檢察官之上訴為無理由，應予駁回，並依法不經 言詞辯論為之。 五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文 中 華 民 國 100 年 7 月 29 日 刑事第二十三庭審判長法 官 童有德 法 官 陳祐治 法 官 劉方慈 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 李家敏 中 華 民 國 100 年 7 月 29 日