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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1925號 上　訴　人 即　被　告　偉立生技製藥股份有限公司 兼代 表 人　張政忠 共　　　同 選任辯護人　林重宏律師 上列上訴人等因違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院99年度 訴字第3411號，中華民國100年5月19日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第10139、10879、13216號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 張政忠製造偽藥，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又 明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年 陸月。 偉立生技製藥股份有限公司之代表人，因執行業務，犯製造偽藥 罪，科罰金新臺幣拾貳萬元，減為罰金新臺幣陸萬元。 偉立生技製藥股份有限公司被訴法人之代表人，因執行業務，犯 明知為偽藥而販賣罪部分，無罪。 事 實 一、張政忠為偉立生技製藥股份有限公司（址設新北市○○區○ ○街○○號6樓，統一編號：00000000號，原名偉立製藥企業 股份有限公司，下稱偉立公司）之負責人，其明知製造藥品 ，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與與方 法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿 單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記， 經核准發給藥品許可證後，始得製造，而藥品所含有效成分 之名稱與經申請核准之藥品許可證上所載不符者，即屬偽藥 ，不得製造、販賣。緣偉立公司擁有行政院衛生署所核發之 「偉立蔘茸大補丸」藥品許可證（衛署成製字第011128號） ，於民國93年3月15日，張政忠代表偉立公司與不知情之薛 聖耀簽立協議書，約定偉立公司將上開藥品許可證轉讓予薛 聖耀，同年月18日，雙方另簽立委託製造契約書，約定由薛 聖耀提供原料委託偉立公司製造「偉立蔘茸大補丸」供薛聖 耀銷售，其後薛聖耀即依據張政忠提供之處方及數量，在臺 北市○○街之中藥行購買必要之原料藥材後，送交張政忠或 偉立公司人員收受，供偉立公司代為製造「偉立蔘茸大補丸 」時使用，詎張政忠擔任偉立公司負責人，執行該公司之業 務，竟基於製造偽藥之犯意，於93年3月18日後某日起之2、 3月內，在臺北市○○○路○段○○○號1樓工廠內，於受託製造 上開藥品時，擅自添加原核准有效成分所無之「Tadalafil 」或「Vardenafil」西藥成分，而陸續製造摻有上開西藥成 分之「偉立蔘茸大補丸」偽藥數批（實際數量不詳）。嗣至 95年12月間，不知情之薛聖耀完成「健德生物科技有限公司 」（下稱健德公司）之設立登記及取得該公司販賣業藥商許 可執照，而得開始以健德公司名義銷售上開藥品，惟因薛聖 耀經營藥業之資歷甚淺，欠缺銷售管道，又積欠張政忠代工 工資、藥品許可證轉讓及購買中藥材料等費用共計新臺幣（ 下同）435,000元，遂再於96年1月15日與張政忠簽立協議書 ，由張政忠以上開欠款折抵之方式，入股健德公司，並負責 協助健德公司之業務經營、帳務管理，張政忠明知上開為薛 聖耀代工製造之「偉立蔘茸大補丸」係含有西藥成分之偽藥 ，仍為替健德公司銷售上開藥品，另行基於明知為偽藥而販 賣之犯意，自96年7月6日起至98年2月19日止，陸續以每盒 新臺幣（下同）522元或折抵偉立公司之欠款等方式，分批 將上開「偉立蔘茸大補丸」偽藥，出售予不知情之久連企業 有限公司（址設嘉義市○○○街○○號，實際負責人為陳國禮 ，下稱久連公司），久連公司再分別轉售予不知情之久政實 業有限公司（址設高雄縣鳥松鄉夢裡東巷9號，負責人為蘇 茂元，下稱久政公司）及信慧藥局（址設臺南縣○○鄉○○ 路○○號，負責人嚴信慧）；久政公司另再轉售予不知情之昭 和藥局（址設高雄市○○區○○街○○○號，負責人陳世勳） 。嗣經警於98年7月7日持搜索票，分別於偉立公司、久政公 司、信慧藥局、昭和藥局內查獲「偉立蔘茸大補丸」等物（ 詳細查獲地點及所扣得之物，如附表所示），並將扣得之「 偉立蔘茸大補丸」送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果 ，分別檢出含有「Tadalafil」或「Vardenafil」西藥成分 ，始查悉上情。 二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊移送臺灣臺南 地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣臺南地方法院移轉 管轄。 理 由 壹、證據能力方面： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 定有明文。查證人薛聖耀於警詢時之陳述，屬被告以外之人 於審判外之陳述，其於本院審理時，業經依法傳訊到庭而為 陳述，予上訴人即被告張政忠對之行使詰問權之機會，其於 警詢時所述關於委託製造「偉立蔘茸大補丸」之時間、過程 之細節，與審判中所述雖略有不符之處，惟審酌其於警詢中 陳述作成時之外部狀況，並無違背法定程序之情事，且其於 本院審理時，就相關細節部分證稱：時間太久，忘記了等語 （見本院100年12月21日審判筆錄第5、8頁），是其接受警 方詢問時距離事發時間較近，記憶較為鮮明，且亦較無衡量 利害關係而為不實陳述之可能性，是其先前於警詢時之陳述 ，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要， 得為證據。被告等及辯護人於本院審理時爭執薛聖耀於警詢 證述之證據能力（見本院100年7月21日準備程序筆錄第3頁 ），並無理由。 二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。查證人薛聖耀於偵查中檢察官訊問時所為之陳述， ，業經具結，查無證據證明其於偵查中檢察官訊問時所為之 陳述，有顯不可信之情形，是證人薛聖耀上開陳述自得作為 證據。又證人薛聖耀於本院審理時，並經以證人身分傳訊到 庭作證，進行交互詰問，予以被告對質詰問之機會，保障其 訴訟上之權利，本院審理時，並再提示證人薛聖耀上開偵訊 時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及辯護人依法辯論， 完足證據調查之程序，是上開證人薛聖耀於偵查時之陳述， 均具有證據能力並得採為證據。被告等及辯護人於本院審理 時爭執薛聖耀於警詢證述之證據能力（見本院100年7月21日 準備程序筆錄第3頁），並無理由。 三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件下列所引用其他被告以外之人於審判外陳述，因檢察官 、被告等及辯護人於本院審理時，均未予爭執其證據能力， 且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，亦未聲請詰問證人 ，本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，並無不宜作 為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為 證據。 貳、認定事實之理由及證據： 一、訊據被告張政忠固坦承伊係偉立公司負責人，偉立公司原有 「偉立蔘茸大補丸」之藥品許可證，本件查扣之「偉立蔘茸 大補丸」成品，均由偉立公司所製造等事實，惟矢口否認有 製造偽藥及販賣偽藥之行為，辯稱：偉立公司已於93年3月 15日將「偉立蔘茸大補丸」之藥品許可證轉讓予薛聖耀，雙 方約定之後「偉立蔘茸大補丸」藥品許可證之委託生產、銷 售概由薛聖耀負責，且有關「偉立蔘茸大補丸」所衍生之業 務行為、法律責任概由薛聖耀負責；薛聖耀與偉立公司於93 年3月18日簽訂委託製造契約書，由薛聖耀委託偉立公司製 造蔘茸大補丸，委託製造契約書第4條亦載明委託製造成品 之數量由薛聖耀決定，偉立公司負責提供處方，薛聖耀負責 採購藥材，且依藥物委託製造及檢驗作業準則第6條規定， 經核准委託製造之藥物，除法律另有規定外，其產品責任由 委託者負責。又本案在久政公司、昭和藥局、信慧藥局及偉 立公司查扣之蔘茸大補丸，雖係薛聖耀於93年間委託偉立公 司代工製造之藥品，但不知何以查扣之藥品有添加西藥之成 分，可能是薛聖耀提供藥材給偉立公司時，即已添加西藥云 云。然查： (一)被告張政忠為偉立公司負責人，偉立公司擁有行政院衛生署 所核發之「偉立蔘茸大補丸」藥品許可證（衛署成製字第01 1128號），於93年3月15日，被告張政忠代表偉立公司與薛 聖耀簽立協議書，約定偉立公司將上開藥品許可證轉讓予薛 聖耀，同年月18日，雙方另簽立委託製造契約書，由薛聖耀 提供原料委託偉立公司製造「偉立蔘茸大補丸」供薛聖耀銷 售等情，為被告張政忠所坦承（見內政部警政署保安警察隊 第三總隊第二大隊刑案偵查卷宗〈下稱警卷〉一第2至4頁、 偵字第10139號卷第43頁、訴字第555號卷一第38頁、訴字第 3411號卷第94頁），核與證人薛聖耀於警詢、偵查及本院審 理時（見警卷一第5、6頁、偵字第10139號卷第40、41頁、 本院100年12月21日審判筆錄第3至8頁）所證相符，並有偉 立公司基本資料查詢表、設立變更登記表（見他字第1969號 卷第5至9頁）、行政院衛生署88年8月27日衛署成製字第011 128號藥品許可證、93年3月15日協議書、93年3月18日委託 製造契約書（見警卷一第73、82、84頁）在卷可稽，此部分 事實，應堪認定。 (二)又薛聖耀於與被告張政忠簽立上開委託製造契約書後，隨即 依據張政忠所提供之處方及數量，前往臺北市○○街購買所 需之藥材原料約2、3次，幾天之內即購齊送至偉立公司設於 臺北市○○○路○段○○○號1樓之工廠，交由張政忠或偉立公 司人員清點收受，供偉立公司製造「偉立蔘茸大補丸」使用 ，製造時間約有2、3個月等情，業據證人薛聖耀於警詢、偵 查及本院審理時（見警卷一第5、6頁、偵字第10139號卷第 40、41頁、本院100年12月21日審判筆錄第3至8頁）證述明 確，並有蔘茸大補丸處方（見警卷一第133、134頁）在卷可 參，且證人薛聖耀於本院審理時並證稱：伊購買藥材回來後 ，讓張政忠看過並清點藥材之種類及數量等語（見本院100 年12月21日審判筆錄第4頁），證人即偉立公司人員張耿聞 於本院審理時亦證稱：點貨時會核對處方之品名及數量，看 是否相符，重量則要秤，收到藥材就直接進工廠製造等語（ 見本院100年12月審判筆錄第10頁），被告張政忠於警詢時 亦供承：扣案之「偉立蔘茸大補丸」是偉立公司製造，伊是 公司負責人，是在94年停廠前製造等語（見警卷一第2頁背 面），其於原審時並供稱：「偉立蔘茸大補丸」是薛聖耀委 託偉立公司製造，大概3批，1批大概生產3、4千瓶，拿給陳 國禮之「偉立蔘茸大補丸」，確實是偉立公司製造，藥材是 薛聖耀提供，再由偉立公司製造，薛聖耀把藥材拿到偉立公 司，由伊檢查藥材是否乾淨、正確，其把藥材磨成粉，再用 蜜製成丸，並磨光，再將半成品包裝成如警卷一第126頁所 示，即一排裡面有好幾粒，再包裝成盒裝等語（見原審卷第 94頁正、背面），且薛聖耀與被告張政忠簽立之協議書第1 條確有載明：由偉立公司提供處方等語（見警卷一第82頁） ，另委託製造契約書第2條亦載明：委託製造之原料、容器 、包裝及仿單標籤由雙方確定標準，由薛聖耀購備，偉立公 司負責檢核等語（見警卷一第84頁），顯見證人薛聖耀所購 買之藥材種類、數量，均係依據被告張政忠所提供之處方進 行採購，數天內即將所需藥材購齊送交偉立公司，且藥材送 交偉立公司時並經被告張政忠或偉立公司人員檢核無誤後， 始進行製造藥品，並無任何事證足認薛聖耀所提供之藥材有 何可疑之處。再者，證人薛聖耀之學歷為高中肄業（見警卷 一第5頁），其於本院審理時並證稱：伊當時剛進入藥業， 是想跟張政忠學習，伊想要轉業，因為張政忠賣了20幾年了 等語（見本院100年12月21日審判筆錄第4、5頁），而被告 張政忠於本院審理時自承：伊以前在美國當針灸師，回國後 經營偉立公司20幾年，伊有美國的博士學位等語（見本院10 0年12月21日審判筆錄第25頁），足見薛聖耀對於製造藥品 並非專門，甫受讓「偉立蔘茸大補丸」之藥品許可證，剛起 步參與藥業經營，就中西藥品、藥材之成分、療效等，其所 知應屬有限，對於如何於中藥製藥過程中加入何種成分之西 藥，可以達到何種療效等細節，能否正確知悉、操作，顯非 無疑；反之，被告張政忠長期從事藥業，並擁有相當之學識 經驗，雖受薛聖耀委託製藥，實則立於指導薛聖耀之地位， 而將藥材磨成粉，再用蜜製成丸並磨光，將半成品包裝後再 包裝成盒裝等製藥過程，被告張政忠知悉甚詳，有如前述， 且製藥過程均係在其經營之偉立公司之工廠內進行，被告張 政忠對製藥過程可全程掌控，則其對於所製造出之「偉立蔘 茸大補丸」內含有西藥成分，何能諉為不知。是足認係被告 張政忠於製造本件扣案之「偉立蔘茸大補丸」時，另行添加 「Tadalafil」或「Vardenafil」等西藥成分於其中，其辯 稱可能是薛聖耀提供藥材給偉立公司時，即已添加西藥云云 ，尚非足採。 (三)被告張政忠雖又辯稱：製造完成之「偉立蔘茸大補丸」，係 由薛聖耀經營之健德公司所販賣云云。其於本院審理時則辯 稱：伊只是幫健德公司介紹客戶，相關內容是陳國禮與薛聖 耀自己聯絡，伊不清楚云云（見本院100年7月21日準備程序 筆錄第2頁、100年11月17日準備程序筆錄第3頁）。然查： 1、證人薛聖耀於本院審理時證稱：93年間去迪化街購買藥材的 錢是伊付的，錢不夠時，伊有向張政忠借。因為健德公司執 照下來時已經過2、3年了，伊已經在做別的工作，再加上伊 欠張政忠錢，所以讓張政忠當健德公司的股東，而且依據協 議書，健德公司的經營、電腦設備等，都是由偉立公司提供 ，伊是健德公司登記負責人，但實際是張政忠在經營。藥品 製作完成後並沒有販賣，一直到健德公司執照下來後，張政 忠才開始安排販賣的事，販賣給誰伊不清楚，依據當初的協 議，都是由張政忠負責，因為伊已經在從事別的工作了。伊 有問張政忠藥賣的如何，他都說賣的不好，沒有賺錢，實際 情況如何伊不知道等語（見本院100年12月21日審判筆錄第6 、8頁），而健德公司確係於95年12月1日完成設立登記，於 95年12月18日、95年12月29日始取得臺北縣政府（現已改制 為新北市政府）核發之販賣業藥商許可執照、營利事業登記 證等事實，有健德公司之公司基本資料查詢明細、販賣業藥 商許可執照、營利事業登記證等件在卷可稽（見警卷一第78 至81頁），且被告張政忠與薛聖耀於96年1月15日簽立之協 議書確亦載明：因甲方（薛聖耀）積欠乙方（張政忠）代工 工資、藥照轉讓及購買中藥材料等費用共計435,000元，雙 方同意讓乙方以上開金額入股甲方所開設之健德公司，合作 經營。甲方因介入藥商經營資淺，故於業務行銷方面，乙方 有義務給予甲方協助，不得推辭。雙方同意由乙方提供辦公 場所及相關業務助理、帳務管理及電腦軟體等支援協助，以 利健德公司之營利運作等語，有協議書一件在卷可憑（見警 卷一第83頁），被告張政忠於偵查時亦坦承：因薛聖耀沒有 通路，所以透過伊將「偉立蔘茸大補丸」銷售給伊之前的客 戶等語（見偵字第10139號卷第44頁），足見證人薛聖耀上 開所證，並非無稽。 2、又證人即久連公司實際負責人陳國禮於原審時證稱：久連公 司是經銷藥品，扣案之「偉立蔘茸大補丸」是伊向張政忠購 買的。在此之前因張政忠製造「喘必康」藥品，由久連公司 經銷，因銷售不佳，該藥品遂退貨給偉立公司，所以偉立公 司就積欠久連公司錢，嗣後張政忠拿「偉立蔘茸大補丸」之 藥品許可證給伊看，說是合法製造的，並拿「偉立蔘茸大補 丸」給伊抵債。警卷一第91頁以下退銷貨明細表上之記載（ 指客戶名稱「久連藥品」、「久連企業有限公司」部分）， 都是伊跟張政忠購買的，因銷路不好有退貨的情形。伊不知 道上開藥品含有西藥，伊沒有聽過薛聖耀這個名字，薛聖耀 也沒有跟伊推銷過藥品，伊也沒有聽過健德公司。伊將向張 政忠買的「偉立蔘茸大補丸」轉賣給久政公司、信慧藥局。 伊不知道張政忠有無與健德公司合作，因為伊只對張政忠。 有關銷退貨之詳細帳目伊已不記得，只記得最後抵完債之後 ，伊還有付錢給張政忠等語（見原審卷第89至91頁），且依 據卷附偉立公司貨品銷退貨明細表（見同警卷一第91至123 頁）之記載，自96年7月6日起至98年2月19日止，均有對久 連公司之銷售記錄，其中單價欄有記載「522」或空白者， 數量欄有負數者，核與證人陳國禮證稱有抵債及退貨之情形 相符，並有久連公司估價單、久政公司出貨單及退貨折讓單 等件在卷足佐（見警一卷第136至138頁）。而被告張政忠應 給予健德公司業務銷售、帳務管理及電腦軟體等支援協助， 有如前述，其於本院審理時亦陳稱：健德公司與偉立公司是 使用同一電腦軟體等語（見本院100年7月21日準備程序筆錄 第9頁），是足認上開偉立公司之貨品銷退貨明細表記載者 ，應為被告張政忠銷售健德公司之「偉立蔘茸大補丸」之紀 錄；至上開銷退貨明細表之貨品名稱雖記載為「強效大補丸 」，惟經原審提示該銷退貨明細表予證人陳國禮確認結果， 確均係張政忠用販賣之藥品，有如前述，且其並證稱：張政 忠賣伊的大補丸，僅有「偉立蔘茸大補丸」等語（見原審卷 第93頁背面），足認該銷退貨明細表所載之「強效大補丸」 即為「偉立蔘茸大補丸」。 3、綜上所述，足見薛聖耀於93年間委託偉立公司製造「偉立蔘 茸大補丸」後，原係欲另設立健德公司從事上開藥品銷售， 但因健德公司之設立及販賣業藥商許可證之取得等事宜，遲 至95年12月間始辦理完成，而斯時薛聖耀已另從事其他工作 ，且其經營藥業之資歷尚淺，沒有銷售管道，又因積欠被告 張政忠款項，遂與被告張政忠於96年1月15日協議，由被告 張政忠以欠款折抵入股健德公司，並負責協助健德公司之業 務經營、帳務處理，而健德公司出售「偉立蔘茸大補丸」偽 藥予久連公司之過程，均係由被告張政忠與久連公司實際負 責人陳國禮接洽，健德公司登記負責人薛聖耀並未參與，是 被告張政忠辯稱僅是介紹客戶陳國禮予健德公司，交易內容 是薛聖耀與陳國禮聯絡云云，尚非足採，被告張政忠確有販 賣「偉立蔘茸大補丸」偽藥予陳國禮之事實，應堪認定。至 證人陳國禮就被告張政忠係於何時開始出售「偉立蔘茸大補 丸」給久連公司以抵債一節，於原審時證稱：記不太清楚等 語（見原審卷第89頁背面），惟其於原審已證述：在97年2 月27日伊銷售給久政公司之前，伊就有販賣「偉立蔘茸大補 丸」等語（見原審卷第93頁），參諸上開銷退貨明細表之記 載內容，於96年7月6日起至98年2月19日止，有多次銷售予 久連公司之紀錄，足認被告張政忠販賣所製造之「偉立蔘茸 大補丸」偽藥予久連公司之時間，應為96年7月6日起至98年 2月19日止，附此敘明。 (四)被告張政忠另辯稱：被告張政忠代表偉立公司與薛聖耀於93 年3月15日訂立之協議書載明，「偉立蔘茸大補丸」藥品之 委託生產、銷售概由薛聖耀負責，且有關「偉立蔘茸大補丸 」所衍生之業務行為、法律責任概由薛聖耀負責，而偉立公 司僅係受託製造藥物，依藥物委託製造及檢驗作業準則第6 條規定，經核准委託製造之藥物，除法律另有規定外，其產 品責任由委託者負責云云。惟查：上開93年3月15日協議書 及93年3月18日委託製造契約書，均為被告張政忠代表偉立 公司與薛聖耀所簽立之民事契約，縱雙方約定有關「偉立蔘 茸大補丸」之委託生產、銷售及有關該藥品所衍生之業務行 為、法律責任概由薛聖耀負責等情，然此僅係雙方關於許可 證讓與及委託製造藥品等民事權利義務關係之約定，與於受 託製造藥品過程中是否涉及犯罪之刑事責任，要屬二事，且 關於委託製造及檢驗作業準則第6條「經核准委託製造之藥 物，其產品責任由委託者負責」之規定，姑不論薛聖耀委託 偉立公司製造藥品並未經主管機關核准，已無上開規定之適 用，上開規定亦僅為民事上商品製造人責任之規定，與刑事 犯罪責任亦無關連，是被告前開所辯，尚有誤會。 (五)按藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有下列各款情形 之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之 名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、 塗改或更換有效期間之標示者。藥事法第20條定有明文。又 「Vardenafil」與「Tadalafil」分別為行政院衛生署核准 藥品「樂威壯」及「犀利士」之主成分，適應症為治療勃起 功能障礙，有行政院衛生署食品藥物管理局99年11月9日FDA 藥字第0990058229號函在卷可參（見訴字第3411號卷第15頁 ）。再者，經核准製造之藥品，非經中央衛生主管機關之核 准，不得變更原登記事項，故藥廠製造藥品應依藥品許可證 上登載之處方製造，不得任意增減，此有行政院衛生署中醫 藥委員會99年12月22日衛中會藥字第0990018587號函在卷可 憑（見訴字第3411號卷第53頁）。查，行政院衛生署所核發 之「偉立蔘茸大補丸」藥品許可證（衛署成製字第011128號 ）之處方欄內，並無「Vardenafil」與「Tadalafil」之西 藥成分，有藥品許可證1件在卷足佐（見警卷一第73頁）， 被告張政忠製造之「偉立蔘茸大補丸」，經警在偉立公司、 久政公司、信慧藥局、昭和藥局內查扣後送驗結果，確分別 檢出含有非處方之「Tadalafil」或「Vardenafil」等西藥 成分之事實，復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、「偉立 蔘茸大補丸」照片共18張、外包裝照片2張、行政院衛生署 藥物食品檢驗局98年8月25日藥檢參字第0980015168號檢驗 報告書、100年10月20日FDA研字第0000000000函附檢驗報告 書等件（見警一卷第30至34、38至41、42至45、124至132、 135、140、141頁及本院卷）在卷可稽，是被告張政忠所製 造、販賣之「偉立蔘茸大補丸」之成分與行政院衛生署核准 發給之「偉立蔘茸大補丸」藥品許可證（衛署成製字第0111 28號）上所載之有效成分名稱不符，係屬偽藥無疑。 (六)被告等上訴意旨另以：被告張政忠經營偉立公司僅為代工者 ，賺取代工費用，有關銷售權利、利潤均歸委託者薛聖耀所 有，添加西藥須增加成本，且有被吊銷執照之風險，被告張 政忠及偉立公司對該批受委託製造之蔘茸大補丸既無銷售權 利，亦非銷售利潤之享有者，實無添加西藥之必要云云。然 查：被告張政忠經營之偉立公司將「偉立蔘茸大補丸」藥品 許可證轉讓予薛聖耀，並受薛聖耀委託製造該藥品，雙方於 93年3月15日簽立之協議書第5條已約定：乙方（薛聖耀）因 介入藥業資淺，故於行銷方面，甲方（偉立公司）有義務給 予乙方協助，不得推辭，並須義務提供辦公場所及相關業務 助理、帳務管理以及電腦軟體等支援協助。經甲方支援協助 後，所用之開銷支出，待乙方經營穩定後，需酌收補貼甲方 等語（見警卷一第82頁），足見被告張政忠所經營之偉立公 司，有義務協助薛聖耀銷售「偉立蔘茸大補丸」，待經營穩 定後，並可向薛聖耀收取補貼，是上開藥品之銷售成績對被 告方面而言，並非全無利益，況被告張政忠經營之偉立公司 既負責上開藥品之代工製造，並收取代工費用以營利，則該 藥品銷售成績如何，自攸關其能否繼續代工獲利，對公司影 響重大，而服用藥品後能否快速有療效，自屬影響藥品銷售 成績之重要因素，是被告張政忠為其自身及偉立公司之利益 ，鋌而走險，於製造上開藥品之過程中擅自添加非經核准之 西藥成分，顯非全無可能，是被告等上開所辯，亦非足採。 二、綜上所述，本件事證明確，被告等犯行均堪認定，應予依法 論科。 參、論罪科刑及撤銷改判之理由： 一、法律修正之比較適用： 被告為本件製造偽藥行為後，刑法業於94年2月2日修正公布 ，並業於95年7月1日起施行，茲就本件新舊法比較結果說明 如下：刑法第51條第5款有關數罪併罰定應執行之規定，修 正後規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，修 正前則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」， 是新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於 行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前 者，亦同（最高法院最高法院95年度第8次刑事庭會議決議 參照），是本件被告所犯製造偽藥、販賣偽藥2罪，其中製 造偽藥罪之犯罪時間在刑法修正施行前，比較修正前後刑法 第51條第5款之規定，自以行為時即修正前之規定，較有利 於被告。 二、核被告張政忠所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪 、同法第83條第1項之販賣偽藥罪。又被告張政忠係被告偉 立公司之代表人，此有前開公司基本資料查詢表在卷可證（ 見他字第1969號卷第6頁），被告偉立公司因被告張政忠執 行業務，而犯上開製造偽藥罪，應依藥事法第87條規定處罰 。檢察官起訴書雖記載被告張政忠經由陳國禮所經營之久連 公司，分別販賣上開偽藥予久政公司、信慧藥局等語，然被 告張政忠係販賣上開偽藥予陳國禮經營之久連公司，久連公 司再轉售予久政公司、信慧藥局等情，有如前述，是檢察官 起訴之被告張政忠販賣偽藥之基本事實相同，僅係出售之對 象有誤，應予更正。又按所謂包括一罪概念中之「集合犯」 ，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身 即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準， 其一類型係從法條文義即可得知，如「收集」國防機密罪、 「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「收集」之文義， 即知「收集」之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類 型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型 態加以判斷者。刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反 覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成 要件之行為要素，則行為人基於整體之犯意，在密切接近之 一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上 認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上， 即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性 或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業 務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年 台上字第1079號、第3937號、第4686號刑事判決意旨參照） 。準此，本案被告張政忠經營偉立公司，從事偉立公司製造 藥品之業務，於93年3月18日後之2、3個月內陸續製造上開 偽藥數批，及自96年7月6日起至98年2月19日止，為健德公 司從事銷售藥品之業務，陸續販賣上開偽藥多次予久連公司 ，其多次製造、販賣之舉措，均為公司經營之業務行為，分 別具有重複實行、反覆延續特徵，在行為概念上各應評價認 係包括一罪之集合犯。又被告張政忠所犯製造偽藥、明知為 偽藥而販賣之2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 三、撤銷改判之理由： 原審據以對被告張政忠部分及被告偉立公司法人之代表人因 執行業務，犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪部分，論罪 科刑，固非無見。惟查：⑴被告張政忠製造偽藥之犯罪時間 ，係在93年3月18日簽立委託製造契約書後2、3個月內，即 93年3月18日以後某日起至同年6月間之事實，業據證人薛聖 耀證述明確，被告張政忠於警詢時亦供稱：是94年偉立公司 停廠以前所製造等語，均如前述，而藥事法第82條第1項之 製造偽藥罪之規定，係於93年4月21日修正施行（藥事法雖 於95年5月30日再次修正，然關於第82條第1項部分，並未再 修正），是被告張政忠犯罪行為終了時間係在藥事法第82條 第1項修正施行後（原判決認被告張政忠製造偽藥之時間係 93年3月18日以後至94年間，犯罪行為終了時亦係在該條文 修正施行後），自無新舊法比較適用之問題，原判決就此為 新舊法之比較，並適用修正前之藥事法第82條第1項之規定 ，對被告張政忠、偉立公司論罪科刑，於法未合。⑵被告張 政忠係於96年1月15日入股健德公司後，始為健德公司販賣 由偉立公司所製造之上開偽藥予久連公司等情，有如前述， 是被告張政忠此部分販賣偽藥之行為，並非屬執行偉立公司 業務之行為。至被告張政忠販賣上開偽藥予久連公司時，雖 有以偉立公司積欠久連公司之債務折抵貨款之情形，然此僅 為事後被告張政忠應如何與健德公司結算之問題，尚非得執 以推翻前開事證，而認被告張政忠係執行偉立公司之業務而 販賣偽藥。原判決認被告張政忠販賣上開偽藥之行為，係執 行偉立公司之業務，尚有未洽（原判決併就此部分對偉立公 司依藥事法第87條規定處罰，亦應撤銷改判，詳如下述無罪 部分）。⑶刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院 對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪。 查被告張政忠係先行製造偽藥後再販賣其所製造偽藥，是其 販賣偽藥之動機、目的、手段、犯行對藥品管理秩序及國民 健康之危害程度等，均無較製造偽藥之惡害為重之情形，然 原審就被告張政忠販賣偽藥部分，量處較製造偽藥（有期徒 刑1年2月）為重之有期徒刑1年5月，量刑有違比例原則。被 告等上訴意旨，仍執前詞，否認此部分犯罪，業經本院列舉 事證及說明如前，其上訴雖無理由，然原判決既有前揭可議 ，自應由本院將原判決關於張政忠部分及被告偉立公司法人 之代表人因執行業務，犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪 暨執行刑部分撤銷改判。 四、爰審酌被告張政忠先行製造偽藥後再販賣其所製造偽藥之犯 罪動機、目的、手段，其製造、販賣偽藥，侵害廣大不知情 而購買服用之消費者身體健康，犯罪所生之危害非輕，及其 素行、智識程度、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第 2 項所示之刑，並對被告偉立公司科以如主文第3項所示之 罰金。又中華民國96年罪犯減刑條例業已於96年7月16日施 行，被告張政忠製造偽藥之犯罪時間在96年4月24日以前， 被告張政忠、偉立公司就此部分，均經宣告1年6月以下之有 期徒刑或罰金，非屬該條例第3條第1項第12款所定不予減刑 之列，爰依同條第2條第1項第3款規定，均減其宣告刑2分之 1，另就被告張政忠部分定其應執行刑。末查，藥事法第79 條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒 入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非 列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機 關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入 銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照）。本 件扣案如附表所示之「偉立蔘茸大補丸」，雖為被告張政忠 所製造之偽藥，為其犯罪所生之物，然分別屬委託製造之薛 聖耀或購入之久政公司、信慧藥局、昭和藥局所有，非屬被 告所有，爰不予宣告沒收，應由主管機關或檢察官另行處理 ，附此敘明。至其餘扣案物品，或非被告所有或難認與本案 被告犯行有直接關連，亦不予宣告沒收。 肆、無罪部分： 一、公訴意旨略以：張政忠為被告偉立公司之負責人，張政忠明 知上開「偉立蔘茸大補丸」係含有「Tadalafil」或「Varde nafil」西藥成分之偽藥，仍經由陳國禮經營之久連公司， 將之販賣予久政公司、信慧藥局，因認被告偉立公司有法人 之代表人因執行業務，犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪 之情事，應依藥事法第87條規定處罰。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。再按刑 事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達 此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信， 根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照） 。 三、經查：薛聖耀於93年間委託被告偉立公司製造「偉立蔘茸大 補丸」藥品後，原係欲自行設立健德公司從事藥品銷售，但 因健德公司之設立及販賣業藥商許可證之取得等事宜，遲至 95年12月間始辦理完成，而斯時薛聖耀已另從事其他工作， 且其經營藥業之資歷尚淺，沒有銷售管道，又因積欠張政忠 款項，遂與張政忠於96年1月15日協議，由張政忠以欠款折 抵入股健德公司，並負責協助健德公司之業務經營、帳務處 理，而健德公司出售「偉立蔘茸大補丸」偽藥予久連公司之 過程，均係由張政忠與久連公司實際負責人陳國禮接洽等事 實，有如前述，是張政忠販賣偽藥予陳國禮之行為，係為其 本身為股東之健德公司處理事務，並非執行偉立公司之業務 ，此從張政忠代表偉立公司與薛聖耀於93年3月15日訂立之 藥品許可證轉讓協議書中，有關「偉立蔘茸大補丸」藥品之 委託生產、銷售概由薛聖耀負責之約定（即偉立公司已無再 銷售「偉立蔘茸大補丸」之權利）亦可佐證，是張政忠雖為 被告偉立公司之負責人，並有明知偽藥而販賣之行為，然其 此部分之行為並非執行被告偉立公司之業務，自與藥事法第 87條規定處罰之要件不符，自非得就此部分對被告偉立公司 科以罰金。原審疏未詳查，遽為被告偉立公司此部分有罪並 科處罰金之判決，於法即有違誤。被告偉立公司上訴意旨否 認此部分犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於被告偉 立公司被訴法人之代表人因執行業務，犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪部分撤銷，改諭知此部分無罪之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第301條第1項，藥事法第82條第1項、第87條、第 83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第 51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、 第7條、第11條規定，判決如主文。 本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 1 月 11 日 刑事第五庭審判長法 官 王敏慧 法 官 劉秉鑫 法 官 白光華 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖鴻勳 中 華 民 國 101 年 1 月 11 日 附錄本案論罪科刑所用法條全文： 藥事法第82條第1項 製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1千萬元以下罰金。 修正後藥事法第83條第1項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。 藥事法第87條 法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人 員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處 罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。 附表： ┌──┬───────────────┬───────┐ │編號│ 名 稱 │ 查扣地點 │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼───────┤ │ 1 │①「偉立蔘茸大補丸」153盒60粒 │新北市永和區自│ │ │ 裝、161 盒20粒裝及未包裝之40│由街53號6 樓之│ │ │ 0粒「偉立蔘茸大補丸」。 │偉立公司 │ │ │②「偉立蔘茸大補丸」使用說明書│ │ │ │ 7千張。 │ │ │ │③「偉立蔘茸大補丸」空罐12瓶。│ │ │ │④「偉立蔘茸大補丸」空盒5 個。│ │ │ │⑤ 帳冊1批。 │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼───────┤ │ 2 │「偉立蔘茸大補丸」134盒60粒裝 │高雄縣鳥松鄉夢│ │ │、530盒20粒裝。 │裡東巷9 號之久│ │ │ │政公司 │ ├──┼───────────────┼───────┤ │ 3 │「偉立蔘茸大補丸」1盒60粒裝、1│高雄市左營區和│ │ │盒40粒裝。 │光街212 號之昭│ │ │ │和藥局 │ ├──┼───────────────┼───────┤ │ 4 │「偉立蔘茸大補丸」3盒60粒裝、6│臺南縣關廟鄉武│ │ │盒20粒裝。 │聖路12號之信慧│ │ │ │藥局 │ └──┴───────────────┴───────┘