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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1996號 上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　林振宇 選任辯護人　蔡宜真律師 上　訴　人 即　被　告　何連恩（原名何連生） 選任辯護人　李依蓉律師 被　　　告　劉錫水 指定辯護人　義務辯護律師許華雄律師 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地方法院99年 度訴字第670 號，中華民國100 年3 月7 日第一審判決（起訴案 號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第3058號、第3060號、 第3621號、第3666號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於林振宇如附表編號一、三、何連恩如附表編號一所示 部分暨定應執行刑部分，均撤銷。 林振宇公務員，共同侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期 徒刑貳年，禠奪公權貳年。又公務員明知為不實之事項，而登載 於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年。 何連恩與公務員，共同侵占職務上持有之非公用私有財物，處有 期徒刑壹年捌月，禠奪公權貳年。 其他上訴駁回（即附表編號二部分）。 林振宇上開第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執 行有期徒刑肆年，褫奪公權貳年。 何連恩上開第三項撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執 行有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。 事 實 一、劉錫水前因傷害案件，經臺灣基隆地方法院以98年度易字第 164 號判決判處有期徒刑3 月確定，於民國98年7 月16日因 易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。 二、林振宇自74年起任職於財政部基隆關稅局（下稱基隆關稅局 ），於97年8月間起擔任緝案處理組私貨倉庫股關員，負責 管理基隆關稅局西16倉庫，係依法令服務於國家所屬機關而 具有法定職務權限之公務員；何連恩、劉錫水分別自79、82 年起任職於基隆關稅局，於99年間並均擔任私貨處理股司機 。林振宇、何連恩及劉錫水均知悉基隆關稅局查扣走私香菇 入庫時係以箱數計算，嗣將沒入之查扣花菇銷毀時，亦僅核 算扣案花菇之箱數而無需秤重，如自各箱扣押香菇中拿取部 分變賣，不易被人發現，而認有機可乘，竟意圖為自己不法 所有，共同基於侵占職務上持有之非公用私有財物之犯意聯 絡，利用林振宇負責管理基隆關稅局西16倉庫之機會，於99 年3月9日、10日由林振宇開啟基隆關稅局西16庫之倉門後， 何連恩及劉錫水遂在西16庫2-1-9B、2-1-8A倉位，分別將業 經扣押但尚未經裁處沒入之報單號碼為AW/98/2611 /0065及 報單號碼為AW/96/5351/0273之花菇共計約120公斤（價值約 7萬5000元），放置於自備之黑色塑膠袋，而侵占上述非公 用私有財物，再由何連恩駕駛公務車，將該等花菇載運至劉 錫水位於基隆市○○區○○街○○號8樓之住處藏放，俟劉錫 水以新台幣（下同）7萬5,000元之價格，將該等花菇出售予 不知情之藍音珊後，即與林振宇、何連恩3人平分出售上開 花菇所得之金錢，每人分得2萬5,000元。嗣警方接獲接舉， 而於99年6月23日拘提劉錫水到案，經劉錫水供出上情始為 警所知悉。 三、林振宇、何連恩及劉錫水復另行起意，共同意圖為自己不法 之所有並基於侵占公有財物之概括犯意聯絡，利用林振宇負 責管理基隆關稅局西16倉庫之機會，於99年6 月22日由林振 宇開啟基隆關稅局西16倉庫之倉門後，何連恩及劉錫水即至 在西16倉庫4-2-5 倉位，將業經裁處沒入待銷毀、報單號碼 為AW/98/2703/5001 之花菇共計約288 公斤（價值約4 萬6, 656 元），放置於自備之白色米袋後，再以黑色塑膠袋套於 白色米袋外層，而侵占上述公有財物，復由劉錫水駕駛堆高 機，將該等盛裝花菇之黑色塑膠袋運至1 樓，再由何連恩駕 駛公務車搭載劉錫水，將該等花菇載運至劉錫水上址住處藏 放。嗣警方於99年6 月23日拘提劉錫水到案後，劉錫水於本 次侵占花菇之犯行為警查悉前，主動向警坦承犯行，並願接 受裁判，復向警方供出林振宇及何連恩，始為警查悉上情。 而林振宇及何連恩聽聞劉錫水遭警拘提到案，思及上開花菇 尚藏放於劉錫水住處，遂於99年6 月23日下午5 時許，邀集 不知情之林振宇友人周坤全前往劉錫水住處，林振宇佯稱前 開以黑色塑膠袋盛裝之花菇為廢棄物，委由周坤全代為處理 ，周坤全遂於同日將該等盛裝花菇之塑膠袋丟棄於瑞濱隧道 旁之海中。 四、林振宇於99年6 月22日侵占上述花菇後，見天色已晚，不及 整理現場，為掩飾犯行及便利日後再行進入倉間整理，遂另 行起意，先以97年12月19日即已剪斷拆封之編號92A-789243 號封條掛於西16庫4-2 倉間上以為搪塞，且明知西16庫4-2 倉間於99年6 月22日並未以編號645802號封條封緘，竟接續 在其職務所掌99年6 月份工作日誌簿公文書上「固封時間封 條號碼」欄、6 月22日封條使用登記簿公文書上「封條號碼 」欄，分別登載「645802」、「645802」等不實事項，用以 虛偽表示西16庫4-2 倉間於99年6 月22日開倉後以96A-6458 02號封條固封，以便其於99年6月22日後得以進入西16庫4-2 倉間整理現場，足以生損害於基隆關稅局對於封條使用及倉 間管理之正確性。嗣基隆關稅局據報清查西16庫放置物品之 數量時，發覺西16庫4-2倉間之封條與封條使用登記簿之登 記情形不同，始悉上情。 五、案經內政部警政署刑事警察局移請及臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 一、審理範圍 本案經原審法院判決後，僅被告林振宇、何連恩對原判決有 罪部分（即原判決事實欄三、四、五）全部提起上訴，檢察 官對於被告林振宇、何連恩、劉錫水關於原判決事實欄四部 分提起上訴（見本院卷第22至23頁、第235 頁），被告劉錫 水則未提起上訴，是本院審理範圍僅止於被告林振宇原判決 事實欄三、四、五、被告何連恩原判決事實欄三、四及被告 劉錫水原判決事實欄四部分犯行，核先敘明。 二、證據能力說明 （一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查本件被告 劉錫水、何連恩於偵查、原審及本院審理時所為不利於己 之陳述，被告劉錫水、何連恩及其等選任辯護人於本院準 備程序、審理時對於彼等供述之任意性均不爭執，亦非有 違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而 為，是依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定 ，應認其有證據能力。 （二）上訴人即被告林振宇及其辯護人辯稱：證人即共同被告劉 錫水於警詢、偵查中之自白及共同被告何連恩於偵查中自 白均無證據能力（見本院卷第93頁）云云： １、有關證人即共同被告劉錫水警詢筆錄部分：按「被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此 即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定， 傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即 例外認有證據能力。經查證人劉錫水於警詢中所述，確屬 被告林振宇以外之人於審判外之陳述，被告林振宇及其辯 護人既爭執該證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無 該警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自應認無證據能 力可言。 ２、有關證人劉錫水、何連恩偵訊筆錄部分：按檢察官職司追 訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對 立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄 ，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬 傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之 機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神， 對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定 檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯 罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務， 乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定 被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所 為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。所謂「不可 信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環 境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被 告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得 以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等 陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能 力之有無，不容混淆。次按共同被告對其他共同被告之案 件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，於審判 中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問， 其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；而共同被 告於其他共同被告案件之警詢、偵查中陳述，因被告無從 為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力（司法 院大法官會議釋字第582 號解釋意旨參照）。再法院就被 告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查， 均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其 立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對 質及詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，以確保其對質詰 問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第17 76號判決意旨參照）。是依上開大法官會議解釋及最高法 院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊 問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對 於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於 共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕 疵，應已治癒，而具有證據能力。查本案下列所引用證人 即共同被告劉錫水、何連於檢察官偵訊中所為之供述，均 業經證人劉錫水、何連恩依法具結在案，而辯護人未指出 有何顯不可信之情形存在，依法自有證據能力。又本院復 為保障被告林振宇對上開證人何連恩、劉錫水之對質、詰 問權，已告知共同被告何連恩、劉錫水拒絕證言權，並將 之改以證人身分請其依法具結後，由被告林振宇之辯護人 詰問（見本院卷第175-199頁），已補足證人之調查程序 ，是渠等於檢察官偵查中所為之證述，自得作為證據。至 辯護人指稱：檢察官偵訊時未經交互詰問，無證據能力乙 節，然檢察官偵訊時，法無明文必須實施交互詰問，此部 份所辯，尚有誤會。 （三）上訴人即被告林振宇及其辯護人又辯稱：被告林振宇偵查 中自白乃係因檢察官於99年8 月18日偵查庭告以被告仍否 認到底，將無脫身機會，承認犯行，則可獲緩刑判決，被 告信以為真，乃於最後一次偵查庭及原審審理時曲意供述 ，檢察官顯以詐欺、利誘等不正方法，陷被告於錯誤之認 知而曲意供述，且經申請勘驗99年8 月18日檢察官偵訊光 碟，惟該偵查庭錄影光碟無法顯示影像，是依刑事訴訟法 第100 條之規定，訊問被告應全程連續錄音，以確保被告 之自白出於任意性，而目前光碟資料無法讀取，自無法證 明被告當時之自白確實出於任意性，故被告林振宇於99月 8 日18日所為之自白，應無證據能力（見本院卷第86、89 、93-1、111 、112 頁）云云，經查： １、按依刑事訴訟法第100 條之1 第1 項、第100 條之2 規定 ，檢察官訊問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時， 除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要 時，並應全程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢 ）問筆錄之公信力，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢） 問程序之規定，以確保程序之合法正當。因此，舉凡與實 現正當法律程序有關之偵（調）查機關不作為與作為義務 之遵守，諸如禁止以不正方法訊（詢）問、不得於夜間詢 問及踐行同法第95條之告知程序等，悉在擔保之範圍內， 非僅止於確保自白之任意性。是被告之自白縱經證明係本 諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當 法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據 以免除或減輕上開為擔保偵（調）查機關恪遵訴訟上作為 與不作為規定，所課予應全程錄音或錄影之義務。檢察官 、司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影所進行之 訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無 證據能力，仍應由法院適用同法第158 條之4 規定，依個 案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予 以客觀權衡判斷之（最高法院98年度台上字第1642號判決 意旨參照）。又刑事訴訟法第100 條之1 第1 項固規定： 訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連 續錄影；同條第2 項亦規定：筆錄內所載之被告陳述與錄 音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之 部分，不得作為證據，同法第100 條之2 亦準用同法第10 0 條之1 規定。考其立法目的，在於建立訊問（或詢問） 筆錄之公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即擔保犯罪 嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記 載內容相符。如果犯罪嫌疑人之自白，能證明係基於自由 意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符， 縱令於訊問時未經全程連續錄音，致程序稍嫌微疵，仍難 謂其自白之筆錄，當然無證據能力（最高法院99年度台上 字第289 號判決意旨參照）。 ２、查偵查卷內所附被告林振宇於99年8 月18日檢察官偵訊時 之影音光碟一片經本院資訊室人員操作結果雖無法讀取拷 貝，且據臺灣基隆地方法院檢察署函覆稱旨揭庭訊之錄影 錄音光碟（母片）均已隨案送審，本署無拷貝留存，僅提 供錄音檔備份供貴院酌參，惟經本院、臺灣基隆地方法院 檢察署資訊室人員分別勘驗該錄音檔備份光碟片後（全長 約58分35秒）仍無法讀取，臺灣基隆地方法院檢察署敬股 書記官並以電話告知無法讀取原因應該是當初錄音時光碟 片、錄音的機器出問題所致等情，此有本院100 年8 月31 日送達文件證明簿、臺灣基隆地方法院100 年10月4 日基 檢達敬99偵3060字第023116號函、勘驗筆錄、本院公務電 話記錄表各一份在卷可稽（見本院卷第104 、116 至118 頁），可見檢察官於99年8 月18日訊問被告林振宇時確有 錄音錄影，惟因當日錄音設備出現問題，以致該日錄音錄 影資料未能保存完整，應認偵查機關確有違反保存證據之 義務，而與刑事訴訟法第100 條之1 第1 項之規定尚有未 合，然依99年8 月18日檢察官訊問筆錄上記載：當日是在 基隆地方法院檢察署第四偵查庭開庭，到場者除被告林振 宇外，尚有本案共同被告何連恩、劉錫水、同案被告毛竟 成、許力元、賴杜衍等人，另被告林振宇之辯護人林宇文 律師及被告何連恩之辯護人李依蓉律師亦有到場陪同被告 等人，且被告林振宇及其辯護人林宇文律師等並於筆錄末 頁受訊問人欄內簽名乙情，此有當日偵訊筆錄一份在卷可 考（見99年度偵字第3058號卷第231 至235 頁），應可認 檢察官、製作筆錄之書記官並非故意對被告林振宇部分不 錄音，本院審酌被告林振宇人權之保障及公共利益之均衡 維護，權衡製作偵訊筆錄之書記官違背法定程序之程度、 違背法定程序時之主觀意圖、違背法定程序時之狀況、侵 害被告林振宇權益之種類及輕重及被告犯罪所生之危害暨 禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、如依法 定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告 訴訟上防禦不利益之程度等情狀，再參酌被告林振宇於原 審準備程序、審理時對於本件犯行均已坦認在卷（見原審 卷第108 、212 、432 頁），且經原審多次提示被告林振 宇檢察官偵查筆錄，被告林振宇均表示無意見而未予爭執 （見原審卷第118 、427 頁），更主動提出聲明書1 份供 參（見原審卷第133 至135 頁），足見其陳述時之地位應 已獲相當之保障，是其於99年8 月18日之偵訊筆錄雖無錄 音光碟可供勘驗而有程序上瑕疵，惟實際上並未對被告林 振宇訴訟上防禦權產生絕對不利益之影響，故本院參酌刑 事訴訟法第158 之4 該條之精神，爰認被告林振宇於99年 8 月18日檢察官偵訊時所為陳述，自應具有證據能力。 ３、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156 第1 項定有明文。亦即被告之自 白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反 之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之 陳述即無證據能力（最高法院28年度上字第2530號判例意 旨參照）。然查有關被告林振宇於99年8 月18日所為之偵 訊筆錄部分是否有受到檢察官詐欺、利誘一節，觀諸被告 林振宇於本院準備程序時係先供稱：當時律師一直叫我承 認，便可以緩刑，亦可以避免繼續延押，所以在警詢、第 一、二次偵查庭都否認，第三次偵查庭律師說如果承認， 就可以緩刑出去了，所以我就承認，檢察官在第二次偵查 庭有跟我講，這個案子沒有什麼大不了，如果承認就可以 緩刑等語（見本院卷第86頁），似謂在第三次偵查庭（即 99年8 月18日）所以自白犯行，是受到委任律師之誘導。 又對照被告林振宇於原審歷次供述筆錄（見原審卷第108 、118 、212 、427 、432 頁），被告林振宇除從未提及 偵查庭訊問時曾受到檢察官以前述方法不當取供之情外， 反而多次向法官坦承確有起訴書所載侵占、偽造文書等之 事實，再佐以檢察官於99年8 月18日訊問被告林振宇時， 其選任辯護人林宇文律師亦在場陪同，檢察官若確有不當 取供之行為，衡情，選任辯護人林宇文律師亦會當場異議 、阻止，其等亦可請求更正筆錄內容或拒絕簽名，然觀諸 當日偵訊筆錄，檢察官訊問辯護人有無補充意見時，林宇 文律師僅陳稱：希望能諭知繳回犯罪所得之程序，希望能 對林振宇准予停止羈押等語（見99年度偵字第3058號卷第 235 頁），被告林振宇及其辯護人更於筆錄製作完成後簽 名於其上，經核與一般經驗法則有違，顯見其上揭主張難 認屬實，應認上開99年8 月18日偵訊筆錄之記載並無不實 ，亦無受到公務員即承辦檢察官不當詐欺、利誘之嫌。 （四）又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。查本案下列所引用之其餘供述證據，經本院依 法踐行調查證據程式，檢察官、被告劉錫水、林振宇、何 連恩及及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷 第87頁、第235 頁至第238 頁），且亦查無依法應排除其 證據能力之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定意旨， 亦得作為證據。 （五）本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、 被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物 之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見 本院卷第87、88頁、第238 至242 頁），本院審酌前揭文 書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有 不可信之情況，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第 159 條之4 之規定，應認均有證據能力。 貳、實體部分 一、被告林振宇、何連恩共同於99年3 月9 日、10日侵占花菇部 分（即事實欄二）： （一）上開事實欄二所示之侵占事實，業據上訴人即被告何連恩 於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見99年度偵字第30 58號卷第195 頁、第232 頁、原審卷第107 頁、第432 頁 、本院卷第86頁、第243 頁反面），核與證人即共同被告 劉錫水於偵查及本院審理時證述情節相符（見99年度偵字 第3058號卷第137 至138 頁、第173 至174 頁、第202 至 204 頁、本院卷第178 至179 頁），並經證人即收購花菇 之攤商藍音珊於警詢時證述屬實（見99年度偵字第3666號 卷第153 頁），復有基隆關稅局99年6 月28日基普忠字第 0000000000號函及檢附之私貨倉庫庫存清表、緝獲走私物 品移交行政院農業委員會清表、私貨清點結果、99年7 月 7 日基關政字第990456號函檢附之清點私貨倉庫結果、99 年10月21日基普緝字第0000000000號函及檢附之基隆關稅 局扣押貨物收據及搜索筆錄、99年11月19日基普緝字第00 00000000號函及檢附之點收扣貨暫記簿附卷可稽（見99年 度偵字第3060號卷第96至103 、124 至126 頁，原審卷第 148之1、153、155、162、167、168頁），足見被告何連 恩上開自白，有證據可佐，堪予採信，此部份事實，應堪 認定。 （二）訊據上訴人即被告林振宇固坦承於99年間係擔任基隆關稅 局緝案處理組私貨倉庫股關員，並負責管理基隆關稅局西 16 庫，惟矢口否認有何侵占職務上持有之非公用私有財 物犯行，辯稱：被告何連恩、劉錫水所為上開犯行，伊完 全不知情，也沒有參與，事後並沒有向劉錫水拿錢云云。 惟查： １、上開事實欄二所載之侵占事實，除據被告林振宇於檢察官 偵查及原審審理時供認在卷外（見99年度偵字第3058號卷 第233 至234 頁、原審卷第106 至107 、212 至213 、43 2 頁），並有下列人證、書證足資佐證，堪認其前開任意 性自白確與事實相符，可以採信。 ①證人即共同被告劉錫水於偵查及本院審理證稱：第一次日 期我不是很記得，但確實是拿200台斤，倉庫是林振宇管 理的，他開倉庫讓我和何連生進去拿，我們就拿白布袋和 黑色大垃圾袋，從查扣香菇每一箱拿一點，先裝在白布袋 裡，外面再包黑色塑膠袋，然後放在棧板上，再用堆高機 把原來放在四樓倉庫的香菇從電梯運到一樓去，然後再搬 到海關廂型車上，由何連生開車，我也一起坐在車上，然 後開到觀海街27號8樓我住處，是我和何連生、林振宇三 人共同協議的，由林振宇開倉庫讓我們進去偷，我們出海 關大門時，因為開海關廂型車，警衛都沒有檢查，是何連 生向他的同事司機借的，西十六庫管理者有二人，除林振 宇外、還有董建廷有鑰匙，第一次偷的香菇，我確實有賣 給「明發」的太太八萬多元，我和何連生、林振宇各分二 萬五千元，二次偷的香菇均為花菇，是在海關對面的小山 東牛肉麵店吃飯時與何連生、林振宇協議的，西十六庫只 有管理員開鎖，別人才可以進去；我、何連生及林振宇在 小山東牛肉麵店吃飯聊天講的，說西16倉庫沒有帳，可以 跟有帳的掉包出來，就由我和何連生二人去偷，塑膠米袋 、黑色塑膠袋是從西十六倉庫辦公室拿的，我賣完後給何 連生和林振宇各二萬五千元，我們在小山東牛肉麵有講， 平常在西十六倉庫後面一家小吃店吃飯時也有講，都是在 偷之前講的，三、四月偷的這次應該是在農曆過年後說好 的等語（見99年度偵字第3060號卷第117-118頁、第190至 191頁）；99年3月那次拿香菇時，被告林振宇有沒有在西 十六倉庫我忘記了，但之前筆錄有講過，我知道有拿錢給 被告林振宇，但是不知道時間點，不能確定是否在過年前 後等語（見本院卷第179頁）。 ②證人即共同被告何連恩於偵查及本院審理證稱：西16倉庫 不是任何人均可以進入，要有證件，且要經過管理人董建 廷或林振宇開門才可以進去，該倉庫放置東西都是海關查 扣的，…時間應該是今年四月份左右，劉錫水跟我說之前 在西16庫有一些香菇，銷毀時沒有登帳，應該是可以拿回 去，但是後來我跟他去看了之後，發現那些香菇已經腐敗 ，他說他會想辦法，於是就去跟同樣放在西16倉庫裡面另 一批查扣的好的香菇互相掉包，掉包後，劉錫水就叫我去 借海關廂型車，那時是我自己開海關廂型車載到他觀海街 的家裡去放，隔天我發現我們載走的那批香菇是有帳的， 我就跟林振宇、劉錫水講，因為這件事林振宇也知道，我 問他們兩個說怎麼辦，劉錫水說他會想辦法，林振宇沒說 什麼只說劉錫水會想辦法就好了，後來劉錫水有把那批香 菇處理掉，分給我二萬元，…劉錫水有說他也有拿錢給林 振宇，但究竟拿多少錢我不清楚，…第一次跟劉錫水去偷 香菇，是被劉錫水騙，因為他說那些香菇是他們以前師傅 留下來不要的香菇，後來發現他有掉包之後，而且被掉包 的香菇有帳可查，我就馬上去找他等語（見99年度偵字第 3060號卷第157頁、第183至184頁）；我跟林振宇不是很 熟，劉錫水是司機跟他比較熟，99年3月間時我還沒有正 式調到西十六倉庫，我是支援，是劉錫水說有一批不好香 菇可以換一批好的香菇，他可以處理，那次拿香菇應該花 二天時間，我們把爛香菇換成好的香菇，隔天又把倉庫復 原，把倉庫整理好，是劉錫水找我去的，載香菇時林振宇 沒有在場，劉錫水說有把錢分給被告林振宇，但我不知道 到底有沒有等語（見本院卷第175、176頁）。 ③證人藍音珊於警詢時證述：我認識劉錫水，張淑珠有一次 找我和我先生阮明法，說劉錫水在找我們，後來我與劉錫 水聯絡後，劉錫水說有一批香菇要賣，問我們夫妻是否要 購買，因為價格便宜，我們就答應向劉錫水購買，是在99 年端午節前購買的，應該是大花菇，重量約170 至180 台 斤，我們以新台幣七萬多元購買，我先生交付現金給劉錫 水等語（見99年度偵字第3666號卷第153 頁）。 ④並有基隆關稅局99年6 月28日基普忠字第0000000000號函 及檢附之私貨倉庫庫存清表、緝獲走私物品移交行政院農 業委員會清表、私貨清點結果、99年7 月7 日基關政字第 990456號函檢附之清點私貨倉庫結果、99年10月21日基普 緝字第0000000000號函及檢附之基隆關稅局扣押貨物收據 及搜索筆錄、99年11月19日基普緝字第0000000000號函及 檢附之點收扣貨暫記簿附卷可稽（見99年度偵字第3060號 卷第96至103 、124 至126 頁，原審卷第148 之1 、153 、155 、162 、167 、168 頁），上開事實應堪認定。 ２、被告林振宇於本院審理時雖翻異前詞，改稱不知情，亦無 參與本件犯行云云。然查，本次侵占犯行是先由負責管理 倉庫之被告林振宇開啟倉門後，由被告劉錫水、何連恩負 責搬運載送私貨花菇至被告劉錫水住處藏放，再由被告劉 錫水將該批花菇以7萬5,000元之價格變賣，所得款項由被 告三人林振宇、何連恩及劉錫水平分等情，分據證人即共 同被告劉錫水、何連恩證述如前，足認被告林振宇見劉錫 水、何連恩等人欲進入倉庫內搬運私貨花菇，非但未予拒 絕，仍配合被告劉錫水等人開啟倉門，並收取被告劉錫水 交付之現金，其與被告劉錫水、何連恩確有共同侵占之犯 行無訛，再參酌被告林振宇亦不否認西十六倉庫為其與案 外人董建廷一起管理，並供稱平常倉庫打掃是由海關事務 股請外包人員來打掃，依規定倉間廢棄物清除，應該是我 們跟組裡面總務講，總務股跟外面環保公司聯絡，環保公 司再與我協調時間，估價、填單，經過事務股同意即可進 行等語（見99年度偵字第3060號第74頁、第176頁、本院 卷第244、245頁），則被告林振宇豈不知被告何連恩、劉 錫水非外包環保公司人員，竟放任被告何連恩、劉錫水進 入倉庫，並將扣押之貨物大量搬出倉庫，而不加聞問，衡 情，被告林振宇當是已知悉並同意被告何連恩、劉錫水為 前述侵占行為，據此，堪認證人劉錫水、何連恩上開說詞 ，符合情理，堪予採信。是被告林振宇辯稱不知情云云， 自不可採。 （三）又查，有關被告何連恩、林振宇等人所侵占如事實欄二所 載擺放於西16庫2-1-9B倉位、報單號碼為AW/98/2611/006 5 貨物，係於99年3 月19日遭基隆關稅局處分沒入，另擺 放於西16庫2-1-8A倉位、報單號碼為AW/96/5351 /0273貨 物，係於99年10月4 日遭基隆關稅局處分沒入，此有卷附 基隆關稅局99年10月21日基普緝字第0000000000號函及檢 附之處分書可稽（見原審卷第148-1 、157 、158 頁）。 則被告何連恩、林振宇與劉錫水等人共同侵占本件花菇犯 罪時間究竟為原審所認定之99年3 月19日之後某日或如被 告何連恩所辯稱之99年3 月9 日、10日，因事涉被告何連 恩、林振宇等人所觸犯之罪名，自應由本院加以認定。 １、觀諸被告何連恩、林振宇、共同被告劉錫水於警偵訊及原 審歷次供述如下： ①被告何連恩於99年7 月16日偵查時陳稱：劉錫水講的日期 應該不對，是再晚一點，時間應該是99年4 月份左右等情 （見99年度偵字第3058號卷第195 頁）；於99年8 月18日 偵查時陳稱：我承認99年4 月間左右，有跟劉錫水、林振 宇一起到西16倉庫都香菇等語（見99年度偵字第3058號卷 第232 頁）；於99年12月30日原審準備程序時供稱：第一 次犯行時間應該為99年3 月上旬（3 月15日之前）等語（ 見原審卷第212 頁）。 ②共同被告劉錫水先於警詢及檢察官初次偵訊時陳稱此次犯 行之犯罪時間為99年農曆年前等語（見99年度偵字第3058 號卷第21、137 頁），復於99年7 月7 日偵查中稱第一次 時間伊不是很記得等語（見99年度偵字第3058號卷第174 、1 75頁），又於99年7 月19日、8 月18日偵查時陳稱第 一次日期我不是很清楚，大概是農曆過年後的國曆3 、4 月左右等語（見99年度偵字第3058號卷第202 、232 頁） ；再於99年12月30日原審準備程序時供稱：第一次犯行時 間應該為99年3 月上旬（3 月15日之前）等語（見原審卷 第212 頁）。 ③被告林振宇於偵查時陳稱：本次犯罪時間應係在99年3 月 間左右，但詳細日期不記得等語（見99年度偵字第3058號 卷第233 頁）；於99年12月30日原審準備程序時供稱：第 一次犯行時間應該為99年3 月上旬（3 月15日之前）等語 （見原審卷第212 頁）。 ④是依被告何連恩、林振宇、共同被告劉錫水前開供述可知 ，彼等對於本次犯行確切時間均無法明確指陳，僅泛稱是 在99年3、4月間某日等語，在查無其他證據佐證下，自難 遽行認定本次犯罪時間即為99年3月19日之後某日。 ２、復參酌，有關本次犯行之過程，被告何連恩於偵查時供稱 ：劉錫水跟我說之前在西16庫有一些香菇，銷毀時沒有登 帳，應該是可以拿回去，但是後來我跟他去看了之後，發 現那些香菇已經腐敗，他說他會想辦法，於是就去跟同樣 放在西16倉庫裡面另一批查扣的好的香菇互相掉包，掉包 後，劉錫水就叫我去借海關箱型車，隔天我發現我們載走 的那批香菇是有帳的，我就跟林振宇、劉錫水講，問他們 兩個說怎麼辦，劉錫水說他會想辦法等語（見99年度偵字 第3060號偵卷第183 頁），核與證人即共同被告劉錫水於 偵查時證稱：我、何連生及林振宇在小山東牛肉麵店吃飯 聊天講的，說西16倉庫沒有帳，可以跟有帳的掉包出來， 就由我和何連生二人去偷等語相吻合（見99年度偵字第30 60號偵卷第190 頁），可見本次犯行被告何連恩等人是以 掉包換貨方式將倉庫內前述已查扣且完好之香菇運走以資 變賣無訛，而被告何連生於00年0 月間奉派支援私貨倉庫 股駕駛堆高機之時間為99年3 月9 日至10日、3 月15日、 3 月17日、3 月22日至23日、3 月25日及3 月31日，依基 隆關稅局派車表記錄，99年3 月9 日、10日、15日係整日 支援私貨倉庫任務，3 月17日、3 月22至23日、3 月31日 至少於上午時段支援私貨倉庫任務乙節，有財政部基隆關 稅局100 年8 月1 日基普總字第0000000000號函暨檢附公 務車派車表、派車單及101 年7 月3 日基普總字第000000 0000號函各1 份存卷可查（見本院卷第64至78頁、第193 頁），雖被告何連恩等人均陳稱業已忘記本次犯行之正確 時間，惟稽之證人劉錫水於本院審理時證稱：這次時間上 大概花很多時間，我確定是二天，三月是載一次而已等語 （見本院卷第179 頁），並斟酌本次犯行是以掉包換貨方 式為之，所需時間較長，且所侵占花菇約為120 公斤，數 量非少，單憑被告何連恩、劉錫水二人之力，當無可能於 半日內即可完成本件侵占犯行，再經比對前述基隆關稅局 派車表紀錄，依事證有疑時應從有利於被告之解釋原則， 自應認定本次犯行時間應為99年3 月9 日、10日，其理應 屬灼然。 ３、至共同被告劉錫水於警詢時固供稱：其與被告林振宇、何 連恩均係在查扣花菇待銷毀之階段，為侵占花菇之犯行， 因查扣花菇入庫及銷毀時，均僅計算入庫貨物之箱數而無 需秤重，故其等自待銷毀之各箱花菇中，分別取出部分數 量，不會遭人發覺等語（見99年度偵字第3058號卷第21頁 ），及被告林振宇於原審審理時供稱：其與被告何連恩、 劉錫水於99年3 、4 月間拿取之花菇，係屬已遭處分沒入 待銷毀之貨物等語（見原審卷第106 頁），惟被告何連恩 、林振宇等人所侵占本次花菇貨物中，擺放於西16庫2-1- 8A倉位、報單號碼為AW/96/5351 /0273貨物，係於99年10 月4 日始經基隆關稅局為處分沒入，已經說明如前，顯見 被告何連恩等人為本次犯行時，前述報單號碼為AW/96/53 51/0 273貨物尚未經沒入處分，可徵被告何連恩、林振宇 等人並非確認所侵占之花菇均已遭沒入處分絕無發還貨主 之可能性後，始為本次侵占犯行，況被告劉錫水、林振宇 、何連恩嗣於原審審理時均改稱：第一次犯行時間應該為 99 年3月上旬（3月15日之前）等語（見原審卷第212頁） ，是共同被告劉錫水、林振宇前開供述已有瑕疵，且核與 客觀事實相悖，自難憑信。 （四）綜上所述，被告林振宇、何連恩確有共同侵占前述林振宇 職務上持有之非公用私有財物即花菇合計約為120 公斤（ 價值為7 萬5,000 元）之犯行，事證明確，堪予認定，應 依法論科。 二、被告林振宇、何連恩、劉錫水共同於99年6 月22日侵占花菇 部分（即事實欄三）： （一）上開事實欄三所示之侵占事實，業據被告何連恩、劉錫水 於偵查、原審及本院審理時坦認在卷（見99年度偵字第30 58號卷第21頁反面、第138 、174 至175 、195 、203 、 232 至234 頁、99年度偵字第3060號卷第181 至183 頁、 原審卷第107 、213 、432 頁、本院卷第86頁、第175 頁 、第244 頁），核與證人廖雅瑩、周坤全證述情節相符（ 見99年度偵字第3060號卷第163 至164 頁、99年度偵字第 3666號卷第140 至142 頁），且被告何連恩、劉錫水所侵 占前述擺放於西16庫4-2-5 倉位報單號碼為AW/98/2703/5 001 貨物，係於98年10月9 日遭基隆關稅局處分沒入，此 有卷附基隆關稅局99年10月21日基普緝字第0000000000號 函及檢附之處分書可佐（見原審卷第148-1 、156 頁）， 並有基隆關稅局99年6 月28日基普忠字第0000000000號函 及檢附之私貨倉庫庫存清表、移交行政院農業委員會清單 、私貨清點結果、99年7 月7 日基關政字第990456號函檢 附之清點私貨倉庫結果、基隆關稅局西16庫監視器錄影畫 面翻拍照片、99年10月21日基普緝字第000000 0000 號函 及檢附之扣押貨物收據及搜索筆錄、99年11月19日基普緝 字第0000000000號函及檢附之點收扣貨暫記簿、劉錫水住 處之監視器錄影畫面翻拍照片附卷可稽（見99年度聲拘字 第27號卷第46、47頁、99年度偵字第3060號卷第17至23、 96至100 、124 、126 、143 至152 頁，原審卷第148-1 、154 、162 、170 頁），堪認被告何連恩、劉錫水上開 自白應屬實在，可以採信。 （二）訊據被告林振宇固坦承於99年間係擔任基隆關稅局緝案處 理組私貨倉庫股關員，並負責管理基隆關稅局西16庫，惟 矢口否認有何侵占公有財物犯行，辯稱：被告何連恩、劉 錫水所為上開犯行，伊完全不知情，也沒有參與，倉門鑰 匙就擺在桌上，每個人都可以拿，被告劉錫水經常進來， 他自己也會拿去開云云。經查： １、被告林振宇於99年6 月22日開啟基隆關稅局西16庫之倉門 後，被告何連恩及劉錫水即至西16庫4-2-5 倉位，將報單 號碼為AW/98/2703/5001 之花菇共計約288 公斤，放置於 自備之白色米袋後，再以黑色塑膠袋套於白色米袋外層， 由被告劉錫水駕駛堆高機，將該等盛裝花菇之黑色塑膠袋 運至1 樓，再由被告何連恩駕駛公務車搭載被告劉錫水， 將該等花菇載運至被告劉錫水住處藏放，嗣因被告林振宇 及何連恩聽聞被告劉錫水遭警拘提，遂於99年6 月23日下 午，委由不知情之周坤全將該等花菇丟棄等情，業經被告 林振宇於偵查、原審審理時坦認在卷（見99年度偵字第30 60號卷第253 至254 頁，原審卷第106 至107 、212至213 、366、432 頁），並有下列證據可佐，堪予採信。 ①證人即共同被告劉錫水於偵查時證稱：西十六倉庫管理者 有二人有鑰匙，是被告、董建廷，董建廷在6月22日剛好 去上課，不知道此事，倉庫只有管理員開鎖，別人才可以 進去，倉庫平常都是由事務股請外包人員進去打掃，一般 人不行進去打掃，沒有叫司機或其他人進去打掃情形，當 日是林振宇開西十六倉庫門讓我和何連生進去偷香菇，不 是去打掃、是在林振宇出國前我們三個人在小山東牛肉麵 店就有說好，等林振宇回國後，董建廷去上課再去偷，6 月22日確實是我打電話叫何連恩去西十六倉庫辦公室，然 後由林振宇打開倉庫讓我們進去偷，監視器錄影帶中開堆 高機載黑色大塑膠袋之人是我，塑膠袋內裝的就是當天偷 的香菇，背對鏡頭稍微禿頭之人即是林振宇，當時我們是 在倉庫四樓貨梯口，我要把堆高機及棧板上香菇開進貨梯 ，再搬到何連生一樓廂型車上，以上所述關於林振宇部分 沒有冤枉他們等語（見99年度偵字第3060號卷第116-120 頁、第190至191頁）。 ②證人即共同被告何連恩於偵查時證稱：99年6月22日我是 負責開車到一樓，是劉錫水用堆高機把那十幾包東西從四 樓運到一樓，然後我和劉錫水再一起把那十幾包東西搬到 我向張文祥借來的海關廂型車上，那天總共進去西十六倉 庫二次，一次是上午十點多進去、接近中午出來吃飯，一 次是下午二、三點的時候，林振宇開門讓我們進去，接近 下班時間，我和劉錫水才把東西載出海關，我和劉錫水進 入西十六倉庫林振宇有與我們一起進去，我們是先到四樓 辦公室，然後林振宇再開倉庫的門讓我和劉錫水進去，林 振宇自己也有進去，我和劉錫水當天進去倉庫有打掃和整 理倉庫，並且要我和劉錫水把那十幾包東西載到劉錫水他 家裡去，這是劉錫水說的，但是林振宇都有一直在旁邊走 來走去等語（見99年度偵字第3060號卷第157至158頁）； 我以上所述關於林振宇、劉錫水部分是照事實陳述，沒有 冤枉他們，第二次我與林振宇、劉錫水偷香菇是臨時起意 ，因為林振宇6月21日以前好像出國，他是6月22日當天才 回來上班，是林振宇看見該批查扣之香菇要銷毀，他才臨 時起意找我與劉錫水去偷等語（見99年度偵字第3058號卷 第193至196頁）。 ③證人廖雅瑩於警詢時證述:99年6月22日我有看到劉錫水與 何連昇一起香菇搬我與劉錫水住處，是用黑色垃圾袋裝， 約20包左右，後來何連恩、林振宇及何連恩女友及另一個 我不認識男子共四人來到我住處將香菇搬走，何連恩是在 99 年6月23日14時47分打電話給我，並在同日下午快四點 到我上課地方載我回住處，何連恩說劉錫水今天早上到政 風室約談，之後就沒回家，應該是出事了，叫我帶他回去 我住處，看劉錫水與他昨天搬的香菇還在不在，如果在的 話趕快搬走處理掉，何連恩與他女友開一台車，林振宇及 另一名男子開一台廂型車，除了一包香菇放在何連恩車上 ，其他全數都放在林振宇開來廂型車上等語（見99年度偵 字第3666號卷第140至142頁）。 ④證人周坤全於警詢時證述：99年6月23日下午4點半，我依 約駕駛車輛到基隆關稅局旁停車場與林振宇見面，林振宇 要我順路載他一程，我依他指示前往基隆八斗子旁一個大 樓社區，林振宇叫我跟著一部黑色小客車進入社區某棟大 樓停車場，林振宇說樓上有一些廢棄物要我幫忙載走丟掉 ，我基於好心上樓幫忙，當時我與其他四人搭電梯上樓， 我們搬運黑色袋子裝東西好幾趟，約十多袋，全部搬上我 車內，林振宇告訴我在回宜蘭途中找個地方把東西丟掉， 所以當我開到瑞濱隧道旁的一處海邊，把黑色袋子的東西 都丟入海中，我一開始不知道袋子內容物，我到瑞濱隧道 旁準備丟棄時，有把袋子打開看，裡面裝的是香菇等語（ 見99年度偵字第3060號卷第163至164頁）。 ⑤又上述擺放於西16庫4-2-5倉位、報單號碼為AW/98/2703/ 5001貨物，係於98年10月9日遭基隆關稅局處分沒入，此 有原審卷附基隆關稅局99年10月21日基普緝字第00000000 00 號函及檢附之處分書可佐（見原審卷第148-1、156頁 ），足見被告林振宇等所侵占之前述花菇已遭沒入無訛。 ⑥此外，並有基隆關稅局99年6月28日基普忠字第000000000 0號函及檢附之私貨倉庫庫存清表、移交行政院農業委員 會清單、私貨清點結果、99年7月7日基關政字第990456號 函檢附之清點私貨倉庫結果、基隆關稅局西16庫監視器錄 影畫面翻拍照片、99年10月21日基普緝字第0000000000號 函及檢附之扣押貨物收據及搜索筆錄、99年11月19日基普 緝字第0000000000號函及檢附之點收扣貨暫記簿、劉錫水 住處之監視器錄影畫面翻拍照片附卷可稽（見99年度聲拘 字第27號卷第46、47頁、99年度偵字第3060號卷第17至23 、96至100、124、126、143至152頁，原審卷第148-1、15 4、162、170頁），上開事實應堪認定。 ２、被告林振宇於本院審理時雖翻異前詞，並以前詞為辯。然 查，99年6 月22日被告何連恩、劉錫水經被告林振宇同意 進入西十六倉庫內，並將事實欄所載之香菇合計約288 公 斤搬運至被告劉錫水住處侵占入己之事實，業據證人何連 恩、劉錫水證述如前，並有前述基隆關稅局西16庫監視器 錄影畫面翻拍照片、劉錫水住處之監視器錄影畫面翻拍照 片在卷可憑，又觀諸前述基隆關稅局西16庫監視器錄影畫 面翻拍照片（見99年度偵字第3060號卷第147 、152 頁） ，可知99年6 月22日被告劉錫水確實於倉庫內駕駛堆高機 搬運數個以黑色垃圾袋所裝之大型物品，被告林振宇則站 立於監視器下方位置觀看被告劉錫水駕駛堆高機搬運貨物 ，而被告林振宇亦坦認當日確實有打開倉庫讓被告劉錫水 、何連生進入，伊並有進到倉庫內，看見被告劉錫水在整 理一些廢棄物（見99年度偵字第3060號卷第175 、176 頁 ），足見被告劉錫水、何連恩在現場搬運花菇過程，被告 林振宇亦有在場目睹見聞，則以被告劉錫水、何連恩在現 場搬運之花菇數量高達288 公斤，並分裝成十餘包，體積 龐大，被告林振宇在場豈會完全不知被告劉錫水、何連恩 所包裝之物為花菇而非廢棄物？再者，被告林振宇當已知 悉被告劉錫水、何連恩所搬運之物非廢棄物，否則何以在 獲悉被告劉錫水遭政風室約談後，隨即與被告何連生及友 人周坤全等多人一同前往被告劉錫水住處將侵占之花菇取 走、丟棄？可徵證人即共同被告劉錫水、何連恩上開說詞 ，核與常情相符，應屬可信，是被告林振宇辯稱不知情云 云，顯係推諉卸責之詞，不足採取。 （三）再者，本次被告林振宇等人所侵占之花菇雖遭丟棄，而未 扣案，然按關稅法第29條第1 項規定；「從價課徵關稅之 進口貨物，其完稅價格以該進口貨物之交易價格作為計算 根據。」而被告林振宇、何連恩及劉錫水於99年6 月22日 侵占之花菇因與艙口單及運送契約文件所載不符，於98年 7 月20日遭查扣後，基隆關稅局即依「進口貨物完稅價格 審核作業規定」第十（四）項之規定，移送財政部關稅總 局驗估處辦理完稅價格之審核，因花菇非屬規格化農產品 ，財政部關稅總局驗估處遂依關稅法第35條之規定，以基 隆關稅局檢送之貨樣及相關資料，向專業詢價商詢得合理 價格，據以核估該等花菇之完稅價格，此有財政部基隆關 稅局99年10月21日基普緝字第0000000000號函檢附之98年 第00000000號處分書、100 年2 月8 日基普緝字第000000 0000號函及檢附之詢價資料、涉及刑事法律緝私報告書、 財政部關稅總局驗估處100 年2 月1 日總驗二五字第0000 000000號函及檢附之談話記錄在卷可稽（見原審卷第156 、311 至315 、317 至318 頁），因財政部關稅總局驗估 處係以該批花菇之貨樣詢價後，依詢得之價格核定完稅價 格，堪信核定之完稅價格應足作為認定該等花菇交易價格 之依據，而依基隆關稅局98年第00000000號處分書之記載 ，查扣報單號碼為AW/98/2703/5001 之花菇共5,438 公斤 ，完稅價格為88萬2,989 元，經換算後，每公斤花菇之完 稅價格為162 元（小數點以下4 捨5 入），而被告林振宇 、何連恩及劉錫水於99年6 月22日侵占花菇之數量為288 公斤，是其等該次犯罪所得花菇之價值應為4 萬6,656 元 （162 ×288 ＝46656 ），亦即其等此次犯罪所得財物之 價值在5萬元以下。 （四）綜上所述，被告林振宇、何連恩、劉錫水確有共同侵占前 述公有財物即花菇合計為288公斤（價值為4萬6,656元） 之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。 三、被告林振宇在「封條使用登記簿」、「工作日誌簿」上登載 不實事項部分（即事實欄四） （一）訊據被告林振宇矢口否認有何登載不實公文書犯行，辯稱 ：被告因一時不查誤拿已作廢之92A-789243號封條加封， 且因便宜刑事，未及時更換正確之96A-645802號封條，此 應僅涉及行政疏失，主觀上無登載不實之故意云云（見本 院卷第271 頁）。 （二）經查，上開事實欄四所示之事實，業經被告林振宇於偵查 及原審審理時坦認無訛（見99年度偵字第3058號卷第233 至234 頁，原審卷第106 、421 頁），復有基隆關稅局99 年7 月15日基關政字第990473號函及檢附之封條使用登記 簿影本、封條照片、工作日誌影本附卷可稽（見99年度偵 字第3060號卷第193 至203 頁），堪信被告林振宇前揭自 白核與事實相符，可以採信。復參酌被告林振宇於99年6 月22日實際加封之編號92A-789243號封條已於97年12月18 日經被告林振宇以修門為由剪斷作廢，此有97年12月份封 條使用登記簿影本在卷可查（見99年度偵字第3060號卷第 196 頁），足徵該封條實際上已喪失功能且應予銷毀，何 以被告林振宇竟仍持該編號封條加封於4-2 倉間大門上， 實啟人疑竇，況被告林振宇自74年起即任職於基隆關稅局 ，並自97年8 月起開始掌管西16庫倉庫，對於每日倉庫作 業動態、封條使用情形，駐庫關員均應確實記載等處理程 序，不得諉為不知，詎被告林振宇明知其所加封之封條編 號為92A-789243，竟先後在「封條使用登記簿」、「工作 日誌簿」上登載固封之封條號碼為「645802」，顯見被告 林振宇係明知而故為不實之登載，其係為掩飾前述侵占犯 行而故為不實之登載，彰彰甚明。據此，足見被告林振宇 上開所辯，顯係推諉卸責之詞，不足採取。 （三）綜上所述，被告林振宇確有上述登載不實公文書之犯行無 疑，其所辯復無足取，此部分犯行事證已臻明確，被告林 振宇犯行應堪認定。 四、論罪科刑理由 （一）查95年5月5日修正前之貪污治罪條例第2條原規定：「依 據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷 ；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦 同。」，惟修正後之該條規定內容則為：「公務員犯本條 例之罪者，依本條例處斷。」，其中關於「公務員」之定 義，依94年1月7日修正公布、95年7月1日施行前之舊刑法 第10條第2項僅規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公 務之人員。」，新法之規定內容則為：「稱公務員者，謂 下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務 ，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所 屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者 。」，而被告本件犯行時間均在95年7月1日刑法修正施行 之後，是本案有關貪污治罪條例第2條關於公務員之定義 ，自應回歸適用新刑法第10條第2項之規定。而依新刑法 第10條第2項第1款之修正理由：「所謂『依法令服務於國 家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所 屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或 地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及 服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方 自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負 有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公 務員。」詳言之，在主體要件上，限於服務於國家、地方 自治團體所屬機關之公務人員，或依法令從事於公共事務 而具有法定職務權限者，或受機關委託而從事與委託機關 權限有關之公共事務者；在事務要件上，除服務於國家或 地方自治團體所屬機關之人員外，必須是從事於公共事務 ，且職務種類所行使者須係關於公務上之權力行為，私經 濟行為不包含在內，故新刑法關於公務員概念之範圍，僅 限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（本院 暨所屬法院95年6月因應新修正刑法施行座談會結論參照 ），此參諸刑法第10條有關公務員定義之修正理由，在第 2項第2款之說明中亦明白指出「公務員在刑法所扮演之角 色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具 有公務員身分（未區別其從事職務之種類），即課予刑事 責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢 討修正」等語自明。從而刑法上所謂之公務員者，既須係 具有公權力行使之「法定職務權限」之人，則其所稱「法 定職務權限」應係指組織法所定之職權、編制及職等，其 表格化後即成為公務員職務列等表，其餘不在職務列等表 範圍內者（如工友、司機、技工、清潔隊員等適用勞動基 準法之勞工），縱服務於國家或地方自治團體所屬機關， 因其從事之職務與公權力行使無涉，自非刑法上公務員。 被告劉錫水、何連恩、林振宇是否為刑法上之公務員，自 須其從事之職務具有法令執掌權限而與公權力之行使有關 ，始該當刑法與貪污治罪條例所稱之公務員。查被告何連 恩、劉錫水分別自79、82年起任職於基隆關稅局，擔任司 機一職，並於99年間均配屬私貨處理股，經指派擔任堆高 機駕駛乙節，業據被告何連恩、劉錫水供述在卷（見99年 度偵字第3060號卷第29、47頁），又其等職務內容不包括 協助清點查扣物品，僅於人力不足時，經指派協助清點查 扣物品，此有基隆關稅局99年10月21日基普緝字第000000 0000號函在卷可稽（見原審卷第148-1頁），足見被告劉 錫水、何連恩之法定職務內容均不包括清點或保管查扣物 品，是依前揭說明，尚難認與刑法第10條第2項第1款所定 公務員之要件相符。另被告林振宇自74年起任職於基隆關 稅局，自97年8月間起擔任緝案處理組私貨倉庫股關員， 負責管理基隆關稅局西16倉庫等情，此據被告林振宇供述 明確（見99年度偵字第3060號卷第10、11頁），復有財政 部基隆關稅局政風室99年7月7日基關政字第990456號函及 檢送相關資料各1份在卷可憑（見99年度偵字第3060號卷 第124-140頁），足見被告林振宇既具有私貨倉庫股關員 之身分，並經指派管理基隆關稅局西16倉庫，對於該私貨 倉庫人員進出管制、私貨之進出倉、私貨之盤點、保管、 封條號碼及倉庫整潔等事項，即有管理監督之職責，與單 純為肉體性、機械性勞務之人員不同，核為公權力之行使 ，是被告林振宇係依法令服務於國家所屬機關而具有法定 職務權限之公務員無疑。 （二）查被告林振宇、何連恩為事實欄二所示侵占犯行時，擺放 於西16庫2-1-9B倉位報單號碼為AW/98/2611/0065 號之花 菇及西16庫2-1-8A倉位報單編號為AW/96/5351/0273 之花 菇，均尚未經基隆關稅局為沒入處分，已如前述說明，是 核被告林振宇、何連恩此部分所為，係犯貪污治罪條例第 6 條第1 項第3 款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪 。檢察官雖指被告林振宇、何連恩上開所為，均係犯貪污 治罪條例第6條第1項第3款之竊取職務上持有之非公用私 有財物罪嫌（見起訴書第7頁），然被告林振宇負責管理 西16庫，其對於放置於西16庫之上開花菇自具有持有關係 ，其將原持有之意思變易為所有，應屬侵占之行為，檢察 官上開所述應屬誤會，應予更正，惟因適用之法條同一， 即無變更起訴法條之問題。 （三）被告林振宇、何連恩及劉錫水為事實欄三所示之犯行時， 其等侵占擺放於西16庫4-2-5倉位、報單號碼為AW/98/270 3/5001之花菇，業經裁處沒入而屬公有財物，已如前述， 是核被告林振宇、何連恩及劉錫水所為，均係犯貪污治罪 條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪。至於檢察官固 認被告林振宇、何連恩及劉錫水所為事實欄三所示之犯行 ，係犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之竊取職務上持有 之非公用私有財物罪，惟被告林振宇、何連恩及劉錫水為 本次犯行時，其等侵占之報單號碼為AW/98/2703/5001 之 花菇，業經裁處沒入而屬公有財物，已如前述，自應論以 貪污治罪條例第4條第1項第1款之罪，檢察官上開所指亦 非有當，惟因基本社會事實同一，復經本院當庭告知貪污 治罪條例第4條第1項第1款之罪名，爰依法變更起訴法條 。 （四）被告林振宇明知其於99年6 月22日係以92A-789243號封條 加封於西16庫4-2倉間，竟在其職務所掌工作日誌之「固 封時間封條號碼」欄，登載「645802」不實事項，復在職 務所掌封條使用登記簿之「封條號碼」欄，登載「64 5802」不實事項，用以虛偽表示西16庫4-2倉間於99年6月 22日開倉後以96A-645802號封條固封等不實內容，足以生 損害於基隆關稅局對於封條使用及倉間管理之正確性，是 核被告林振宇所為事實欄四所示之犯行，係犯刑法第213 條之公務員登載不實罪。 （五）被告何連恩及劉錫水均為基隆關稅局緝案處理組私貨倉庫 股司機，對於西16庫雖不具管理職務，亦即非屬刑法第10 條第2項第1款所稱具有法定職務權限之人，然其等為事實 欄二、三所示犯行時，係與具有管理西16庫之法定職務權 限之被告林振宇基於犯意聯絡為之，復均有行為之分擔， 亦即被告林振宇、何連恩及劉錫水係共犯前述貪污治罪條 例第4條第1項第1款及第6條第1項第3款之罪，依貪污治罪 條例第3條之規定，被告何連恩及劉錫水亦應依貪污治罪 條例處斷，並均依刑法第31條第1項之規定，以共同正犯 論；又被告何連恩及劉錫水就事實欄二、三所示犯行，參 與犯罪情節之程度非輕，且其等與被告林振宇為事實欄二 所示犯行後，係平分犯罪所得，足見被告何連恩及劉錫水 之可罰性與被告林振宇相當，是應無適用刑法第31條第1 項但書規定之必要，附此敘明。 （六）被告林振宇所為事實欄四所示之犯行，係先後在其職務所 掌之工作日誌及封條使用登記簿，登載前開不實事項，因 係於密切接近之時間及同地實施，各行為之獨立性極為薄 弱，且係出於同一目的為之，應視為數個舉動之接續施行 ，屬接續犯。至起訴書犯罪事實欄對於被告林振宇所為事 實欄四所示之犯行，雖未記載被告林振宇在工作日誌登載 前開不實事項之事實，然此部分犯行與起訴書已敘及被告 林振宇在封條使用登記簿登載不實事項之犯行，有接續犯 之實質上一罪關係，上開未敘及部分即為起訴效力所及， 本院自應併予審理。 （七）被告林振宇所犯事實欄二至四所示犯行，犯罪時、地互異 ，且罪名不同，應予分論併罰；又被告何連恩所犯事實欄 二、三所示之犯行，犯罪時、地不同，犯意應屬各別，亦 應予以分論併罰。 （八）被告劉錫水曾受如事實欄一所載之徒刑執行完畢，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，其受徒刑之執行完 畢，再為本件事實欄三所示犯行，係於5年以內故意再犯 有期徒刑以上之罪，為累犯，應分別依刑法第47條第1項 之規定加重其刑，惟因無期徒刑不得加重，是僅就有期徒 刑部分加重其刑。 （九）又按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其 所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑 ，貪污治罪條例第12條第1項定有明文；本件被告林振宇 、何連恩及劉錫水所為事實欄三所示之犯行，係犯貪污治 罪條例第4條第1項第1款之罪，已如前述，其等該次侵占 之花菇雖遭丟棄，然被告林振宇、何連恩及劉錫水於99年 6月22日侵占花菇之數量為288公斤，是其等該次犯罪所得 花菇之價值應為4萬6,656元，業經本院認定如前，亦即渠 等此次犯罪所得財物之價值在5萬元以下，自應依首揭貪 污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑。 （十）另按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，於犯罪後自首， 如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑， 因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑；犯貪污治罪條例 第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交 全部所得財物者，減輕其刑，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第8條定有明文；又貪 污治罪條例第8條第2項前段所稱「如有所得並自動繳交全 部所得財物者」，不以在偵查中繳交者為限，苟已在偵查 中自白犯罪，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全 部所得財物者，即有上開減輕其刑規定之適用（最高法院 99年度第2次刑事庭會議決議、99年度台非字第62號判決 可資參照）。經查： １、警方依據黃志銘之檢舉，並調閱滿城公司監視器錄影畫面 ，查獲被告劉錫水、賴杜衍、許力元及毛竟成於98年8 月 4日竊取漁貨之犯行後，拘提被告劉錫水到案，被告劉錫 水於警員詢問有無涉及他案時，主動供出其與被告林振宇 、何連恩2度侵占擺放於西16庫花菇之犯行，而警方在被 告劉錫水供述前，不知上開2次侵占花菇之犯行，警方亦 係依被告劉錫水之供述，始知被告劉錫水侵占花菇之共犯 為被告林振宇、何連恩，並因而查獲被告林振宇及何連恩 等情，業經證人廖韋勝於原審審理時證述明確（見原審卷 第278至279頁），復有被告劉錫水之警詢筆錄及內政部警 政署刑事警察局偵查報告在卷可佐（見99年度聲拘字第27 號卷第4至6頁、99年度偵字第3058號卷第21頁），堪信被 告劉錫水係於事實欄三所示之犯行為警查悉前，主動向警 坦承犯行，並願接受裁判，且警方亦係依被告劉錫水之供 述，查獲該等犯罪之共犯；又被告劉錫水於偵查及本院審 理時，分別將其就事實欄三所示犯行之犯罪所得全數繳回 ，此有扣押物品清單、原審法院自行繳納款項收據為憑（ 見99年度偵字第3058號卷第238頁，原審卷第371頁），是 就被告劉錫水所為事實欄三所示之犯行，即應依貪污治罪 條例第8條第1項之規定，免除其刑。 ２、被告林振宇、何連恩就事實欄二、三所示之犯行，均於偵 查中自白，並分別於偵查及原審審理時，將其等就該2次 犯罪所得之財物全數繳回，有扣押物品清單、原審法院自 行繳納款項收據在卷可稽（見99年度偵字第3060號卷第26 2、263頁，原審卷第371頁），故就被告林振宇、何連恩 所為事實欄二、三所示之犯行，應分別依貪污治罪條例第 8條第2項之規定，減輕及遞予減輕其刑。 （十一）再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者 ，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本件被告林 振宇、何連恩就事實欄二、三所示犯行，分別係犯貪污 治罪條例第6條第1項第3款、第4條第1項第1款之罪，其 中第4條第1項第1款之罪法定刑為無期徒刑或10年以上 有期徒刑，因被告林振宇、何連恩前均無犯罪紀錄，此 有本院被告前案紀錄表可參，足見其等平日素行尚屬良 好，僅因貪念，一時失慮而為該等犯行，且其等犯罪所 得之數額均非鉅額，事後又已將所得財物繳回，認就其 等所為事實欄二所示之犯行，依貪污治罪條例第8條第2 項規定減輕其刑後，科以減刑後之最低度刑仍嫌過重， 另就其等所為事實欄三所示犯行，依貪污治罪條例第12 條第1項及第8條第2項規定，遞予減輕其刑後，科以減 刑後之最低度刑猶屬過重，爰均依刑法第59條之規定， 遞予減輕其刑。 （十二）公訴意旨另以：被告林振宇為求再進入西16倉庫內整理 犯罪現場，爰於基隆關稅局封條使用登記簿上虛偽登載 當日係進入西16倉庫內進行拍照、巡倉、點貨，因認被 告林振宇此部分所為亦涉犯刑法第213 條公文書登載不 實罪嫌等語。惟查，被告林振宇於辯稱99年6 月22日確 實有請上凡環保公司的人來拍照估價乙節，業據其提出 上凡環保工程企業有限公司所出具之證明書一紙在卷可 查（見本院卷第30頁），又前述上凡環保工程企業有限 公司出具證明書上係記載「本公司於民國99年6 月22日 上午時間，應關稅局私貨倉庫林先生之電話邀約，前往 該處會勘廢棄物清運估價及拍照」，已載明是受被告林 振宇之電話邀約前往會勘，而與基隆關稅局所規定應由 被告申請後，由總務股、事務股承辦人員與外包環保公 司聯繫確認時間後，才由環保人員進行拍照、估價等程 序不合，然亦不能排除被告林振宇為掩飾本件侵占犯行 ，而利用環保人員進倉拍照、估價之機會開啟倉門，便 利被告劉錫水、何連恩進入倉庫內搬運貨物，況且依卷 附基隆關稅局西16庫99年6 月22日監視錄影翻拍照片、 錄影畫面檔案資料、光碟片等資料（見99年度偵字第30 60號卷第141至152頁），可知99年6月22日進出西16 庫 人員，除本案被告林振宇等三人，尚有多名不詳姓名之 人員進出，足見被告林振宇辯稱當日有請上凡環保公司 人員倉間拍照、估價等情，並非無稽，尤其刑法第21 3 條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實之事項而 登載於其職務上所掌之公文書，為構成要件，如僅單純 消極故意不予登載，並無積極為不實登載之行為，即難 繩以該罪名，被告林振宇縱未於封條使用登記簿上記載 被告劉錫水、何連恩進入倉間搬貨之情事，而以環保人 員進入倉間估價、拍照之事以為掩飾，只係消極不予記 載，並非積極為不實登載之行為，自不構成公務員登載 不實罪嫌。此外，復查無其他佐證可供認定被告林振宇 前揭登載不實公文書犯行，既不能證明被告上開犯行， 原應為被告林振宇無罪之諭知，然檢察官認此部分犯行 與前揭論罪科刑之登載不實公文書部分有接續犯之實質 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 五、駁回上訴部份（即附表編號二部份） （一）原審以被告劉錫水、林振宇、何連恩此部分侵占公有財物 犯行事證明確，適用貪污治罪條例第2 條、第3 條、第4 條第1 項第1 款、第8 條、第12條第1 項、第17條，刑法 第11條前段、第28條、第31條第1 項前段、第47條第1 項 、第59條、第37條第2 項等規定，並審酌被告林振宇擔任 西16庫之管理人員，係屬具有法定職務權限之公務員，自 應戮力從公，善盡保管之責，竟因貪念而監守自盜，與被 告劉錫水、何連恩共同侵占前開花菇，復在上班時間以公 務車將侵占之花菇載運離去，所為甚屬明目張膽，有辱官 箴，惟被告劉錫水、林振宇、何連恩之犯罪方法尚屬平和 ，且於偵查及原審審理時均坦承犯行，並深表悔悟，犯後 態度均屬良好，另被告林振宇、何連恩前均無犯罪紀錄等 一切情狀，分別量處如附表編號二所示之刑，並說明因被 告林振宇、何連恩、劉錫水所為事實欄三所示之犯行，均 係犯貪污治罪條例之罪，並經宣告有期徒刑以上之刑，即 應分別依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權。至 於被告林振宇、何連恩及劉錫水就其等因事實欄三所示犯 行所得之財物，均已全數繳回，自無庸諭知追繳發還，附 此敘明。經核其認事用法均無不合，其量刑亦稱妥適。 （二）被告林振宇上訴，仍執前詞否認有附表編號二所示犯行云 云，經核並非可採，至被告何連恩上訴請求從輕量刑，並 給予緩刑宣告云云，亦非可採。 （三）檢察官上訴意旨以： １、查各國對進口貨物關稅課徵所採取之方式，或採從量課徵 （按進口重量、件數或頭數以課徵關稅），或採從價課徵 (ad volorem，按進口貨物之價值課徵一定比例之關稅） 。對進口貨物如採從價課徵關稅，於課稅前須先確定該進 口貨物之價格，始能據以按一定比例課徵關稅，但因進口 貨物之價格之認定並非容易，為此，各國內國法須以詳盡 之法令規範如何認定進口貨物之價格（完稅價格），而我 國關稅法亦於第35條至第42條，就屬於從價課徵關稅之進 口貨物，詳列該等貨物價格之認定方法。但查，原審認定 被告等人於99年6 月22日所侵占之花菇，其在我國輸出入 貨品分類號列（即C.C .C Code ）之8 位碼稅則號別為 07.12.39.20 （原審卷第156 頁參照），該07.12.39.20 稅則號別之貨品名稱為香菇，其關稅稅率為每公斤369 元 （第一欄及第二欄之稅率）或每公斤434 元（第三欄之稅 率）（原審卷第299 頁參照）。據此，被告等人前開所侵 占之花菇，其關稅之課徵在我國係屬從量課徵關稅之貨物 （按公斤計算關稅），並非從價課徵關稅之貨物，則原審 於認定該等香菇之價格時，援引關稅法第29條有關從價課 徵關稅之相關條文，是否妥適，尚非無疑。 ２、次按，犯罪所得之認定，依照刑法理論，應以犯罪行為既 遂或結果發生時為計算之時點（證券交易法第171 條第2 項於93年4 月28日修正公布時之立法理由說明參照）。故 本件被告等人於99年6 月所侵占之香菇其價值為何，自應 以該等香菇於99年6 月之價格為計算之時點，非得以任一 時點之價格為基準而計算該等香菇之價格。本件原審以基 隆關稅局98年第00000000號處分書之記載，查扣報單號碼 為AW/98/2703/5001 之花菇共5,438 公斤，完稅價格為88 萬2,989 元，經換算後，每公斤花菇之完稅價格為162 元 ，而因被告等3 人於99年6 月22日侵占花菇之數量為288 公斤，是其等該次犯罪所得花菇之價值應為4 萬6,656 元 。惟查，原審認定被告等人於99年6 月22日所侵占之香菇 5,438 公斤，其價格為為88萬2,989 元（每公斤港幣38元 ），係依據基隆關稅局緝案處理課驗估股98年9 月29日之 核估（原審卷第313 頁）；而基隆關稅局緝案處理課驗估 股認定之依據則為財政部關稅總局驗估處於98年9 月22日 向某貿易公司訪價而來（原審卷第318 頁）。易言之，前 開所謂5,438 公斤香菇之價格為新台幣88萬2,989 元（每 公斤港幣38元），其認定之時點為98年9 月22日，該時點 距被告等人為侵占香菇犯行既遂之99年6 月22日，已相距 9 個月，則被告等人於99年6 月22日侵占香菇時，該等香 菇之價值為何？是否仍為88萬2,989 元（每公斤港幣38元 ）？應再予調查，非得逕以98年9 月22日之訪查價格為基 準而據以計算。 ３、又被告等人侵占之花菇因屬農產品，故原審曾向農產品主 管機關即行政院農業委員會農糧署查詢香菇之價格，並透 過農糧署之農產品價格查詢系統，查得乾香菇於99年6 月 （即被告等人侵占香菇犯行遂行之時間）之價格為每公斤 847.5 元（原審卷第176 頁），該價格與原判決最後認定 之每公斤162 元差距極大，則究竟何者為被告等人於99年 6 月所侵占花菇之價格，實待研析。再者，上開2 種價格 中，其中每公斤847.5 元之價格係透過農產品主管機關所 建製之查詢機制所查得之價格，而每公斤162 元之價格則 係向某貿易公司訪價而來，衡情似以前者所認定之價格較 具公信力，何以原審竟捨前者而採後者之價格？尤其當本 件卷內同時存有不同之價格認定標準時，原審未附理由即 逕採後者之價格，容有判決不備理由之疑。 ４、尤其被告等人因另於99年3、4月間侵占花菇120公斤（犯 罪事實三之部分），經原審認定其價值為7萬5千元，已超 過5萬元，故無貪污治罪條例第12條第1項規定之適用。對 照而言，被告等人於99年3、4月間侵占花菇120 公斤，經 原審認定其價值為7萬5千元（處分贓物之價格通常低於市 價，但即使如此，120公斤價值7萬5千元，每公斤之價格 仍達625元），但被告等人於99年6月22日侵占花菇288公 斤，原審卻僅定其價值僅為4萬6,656元，其輕重是否失衡 ，亦值再酌。綜上，被告等三人於99年6月22日所侵占之 花菇，其價格究竟為何，不僅涉及被告等人應追繳、發還 之金額，更涉及其等是否得依貪污治罪條例第12條第1項 之規定減輕其刑，應妥為認定，以昭慎重等語。 （四）經查： １、有關關稅之課徵雖有從價課徵或從量課徵之別，惟一般情 形多採取從價課徵，例外在為達某項目的情況下會採去從 量課徵，而我國為保護國內農產品香菇，一方面採從量課 徵，以每公斤369 元稅率計價，惟另方面在輸入攔下卻標 明「MWO 」，意即大陸物品不准輸入，此有稅則分章查詢 資料可查（見本院卷第36頁），又根據行政院農業委員會 農糧署101 年5 月22日農糧統字第0000000000號函（見本 院卷第161 頁），可知行政院農業委員會農糧署「農產品 價格查詢系統」之乾香菇價格，係為臺灣地區之產地價格 資料，本署並無大陸乾香菇等相關統計資料。是以，我國 既未開放大陸地區農產品來台，且行政院農業委員會農糧 署亦無大陸乾香菇價格相關統計資料，自不得以行政院農 業委員會農糧署「農產品價格查詢系統」所查詢之資料作 為認定本次乾香菇之價值，自不待言。 ２、又被告林振宇等三人所為二次侵占之花菇，其外觀、品質 大不相同，第一次花菇是以掉包方式將壞的花菇換成好的 花菇，第二次所侵占之花菇是已沒入快要銷毀之花菇一節 ，已據被告何連恩、劉錫水分別供述在卷，而被告林振宇 等人二次所侵占花菇外觀、品質既然大不相同，其價值當 然有所差異，應不得以第一次所侵占花菇之價值來作為認 定第二次侵占花菇之價值，況依進口報單資料顯示，被告 林振宇等三人所侵占花菇，係屬不同二批貨物，在條件基 礎互異下，實不可相互援引比擬。再則，花菇為農產品， 具有易腐性，容易隨擺放時間增加受潮、腐敗，而降低其 價值，縱使案發當時（即99年6 月22日）再擷取貨樣送請 關稅總局查價，其價值亦不可能高過先前（即98年9 月22 日）查價之價格。 ３、末查，根據財政部關稅局驗估處於98年9 月22日針對本次 乾香菇價格之估價，經換算後，每公斤花菇之完稅價格為 162 元，係財政部關稅總局驗估處依據關稅法第35條之規 定，以基隆關稅局簡頌枝貨樣及相關資料，向專業詢價商 詢得知合理價格，並依詢價之價格核定完稅價格等情，此 見卷附財政部基隆關稅局99年10月21日基普緝字第000000 0000號函檢附之98年第00000000號處分書、100 年2 月8 日基普緝字第0000000000號函及檢附之詢價資料、涉及刑 事法律緝私報告書、財政部關稅總局驗估處100 年2 月1 日總驗二五字第0000000000號函及檢附之談話記錄即明（ 見原審卷第156 、311 至315 、317 至318 頁），並非依 據關稅法第29條之交易價格作為完稅價格，公訴人上訴意 旨顯有誤會。 ４、綜上，原審判決以關稅總局估驗處所認定之完稅價格，判 斷本次花菇之價值，而認定被告林振宇等三人於本次犯行 ，均有貪污治罪條例第12條第1 項減刑規定之適用，經核 並無違誤。 （五）是檢察官及被告林振宇、何連恩上訴指摘原判決此部分不 當，均為無理由，應予駁回。 六、撤銷改判部分（即附表編號一、三部份） （一）原審就被告林振宇、何連恩如附表編號一、三所示犯行部 分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、被告林振宇、 何連恩所為附表編號一犯行時間是在99年3 月9 、10日， 即所侵占之貨物遭沒入處分之前，是被告林振宇、何連恩 所為自應論以貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之罪，原 審誤認被告林振宇、何連恩此次侵占花菇犯罪時間為99年 3 月19日以後，而對被告林振宇、何連恩論以貪污治罪條 例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪嫌，已有違誤。 ２、被告林振宇不實登載公文書部分，並無證據證明被告 林振宇另有在「巡倉記錄」、「開封原因及時間」等欄位 上登載不實事項（詳前述理由四(十二)），原審誤為有罪 諭知，亦有違誤。 （二）被告林振宇提起上訴，否認有附表編號一、三所示販賣犯 行，固無足取，另被告何連恩上訴主張附表編號一所示犯 行時間應為99年3 月19日之前，被告何連恩所為應非成立 侵占公有財物等語，而指摘原判決不當，非無理由。且原 判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判 決前開部分（即附表編號一、三部分）撤銷改判。爰審酌 被告何連恩、林振宇均任職於基隆關稅局，被告林振宇並 擔任西16庫之管理人員，對於所管理之扣押物，本應善盡 保管之責，竟因貪圖不法利益而監守自盜，與被告劉錫水 、何連恩共同侵占前開花菇，法治觀念已有嚴重偏差，且 其等侵占之花菇之數量高達288公斤，數量非微，且被告 林振宇在職務所掌之工作日誌及封條使用登記簿，登載不 實事項之行為，足以生損害於基隆關稅局對於封條使用及 倉庫管理之正確性，非屬可取，惟被告何連恩於偵查、原 審及本院審理時均坦承犯行，並全數繳回犯罪所得，亦徵 被告何連恩確有悔悟之心，犯後態度尚屬良好，又被告林 振宇雖一度於偵審程序坦白認錯，但上訴本院後即否認犯 罪，並以前詞為辯，難認其犯後態度良好，確知悔悟，兼 衡被告林振宇、何連恩之品行、犯罪之動機、目的、手段 、生活狀況、智識程度、均無犯罪紀錄等一切情狀，分別 對被告林振宇、何連生量處如主文第二、三項（即附表編 號一、三）所示之刑，復因被告林振宇、何連恩所為事實 欄二所之犯行，均係犯貪污治罪條例之罪，並經宣告有期 徒刑以上之刑，即應分別依貪污治罪條例第17條之規定， 宣告褫奪公權，並就被告林振宇、何連生上開撤銷改判及 上訴駁回部分，合併定應執行刑如主文第五、六項所示， 以示懲儆。至於被告林振宇、何連恩及劉錫水就其等因事 實欄二所示犯行所得之財物，均已全數繳回，自無庸諭知 追繳發還，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第 364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第3 條、第4條第1項第1款、第6條第1項第3款、第8條、第12條第1項 、第17條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項前段、第21 3條、第47條第1項、第59條、第37條第2項、第51條第5款、第8 款，判決如主文。 本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 1 月 23 日 刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明 法 官 吳麗英 法 官 汪梅芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉寶鈴 中 華 民 國 102 年 1 月 24 日 附錄法條： 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬 元以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。 中華民國刑法第213條 （公文書不實登載罪） 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。 附表 ┌──┬─────────┬──────────────────┬────────┐ │編號│犯罪事實 │主文（罪名及宣告刑） │備註 │ ├──┼─────────┼──────────────────┼────────┤ │ 一 │事實欄二部分 │林振宇公務員，共同侵占職務上持有之非│撤銷 │ │ │（即起訴書犯罪事實│公用私有財物，處有期徒刑貳年，禠奪公│ │ │ │欄一、（二），原審│權貳年。 │ │ │ │判決事實欄三部分）│何連恩與公務員，共同侵占職務上持有之│ │ │ │ │非公用私有財物，處有期徒刑壹年捌月，│ │ │ │ │禠奪公權貳年。 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼──────────────────┼────────┤ │ │事實欄三部分 │劉錫水與公務員，共同侵占公有財物，累│上訴駁回 │ │ 二 │（即起訴書犯罪事實│犯，免刑。 │ │ │ │欄一、（三），原審│林振宇公務員，共同侵占公有財物，處有│ │ │ │判決事實欄四部分）│期徒刑貳年，褫奪公權貳年。 │ │ │ │ │何連恩與公務員，共同侵占公有財物，處│ │ │ │ │有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。 │ │ ├──┼─────────┼──────────────────┼────────┤ │ 三 │事實欄四部分 │林振宇公務員明知為不實之事項，而登載│撤銷 │ │ │（即起訴書犯罪事實│於職務上所掌之公文書，足以生損害於公│ │ │ │欄一、（四) ，原判│眾，處有期徒刑壹年。 │ │ │ │決事實欄五部分） │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴─────────┴──────────────────┴────────┘