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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2179號 上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳長瑞 選任辯護人　林梅玉律師 　　　　　　曾昭牟律師 上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字 第998號，中華民國100年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣 桃園地方法院檢察署98年度偵字第22261號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳長瑞犯偽證罪，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。 事 實 一、陳長瑞曾因偽造文書案件，經本院以九十一年度上更二字第 四二四號判決有期徒刑一年六月，再經最高法院以九十二年 台上字第二七八二號上訴駁回確定，於民國九十四年五月三 十一日入監執行，嗣經減刑為有期徒刑九月；另因偽造文書 案，經本院以九十七年重上更五字第一六四號判處有期徒刑 二年八月，減為有期徒刑一年四月，經最高法院以九十八年 台上字第六四六二號判決上訴駁回確定，二案應執行有期徒 刑二年，於九十五年八月一日執行完畢(構成累犯)。緣陳長 瑞為能順利承包桃園縣大園鄉公所發包之工程，於八十五年 間，憑其與大園鄉鄉長劉春生之交情，向劉春生要求多多關 照渠所經營之興興營造有限公司(下稱興興營造)、義峰營造 有限公司(下稱義峰營造)、瑞盈營造有限公司(下稱瑞盈營 造)及可借牌使用之天億營造有限公司(下稱天億營造)、誠 德營造有限公司(下稱誠德營造)、國聖營造有限公司(下稱 國聖營造)、富石營造有限公司(下稱富石營造)等七家公司 ，劉春生循私應允，於○○鄉○○○○○街溪埔心段護岸工 程等二十五件公用工程發包工程案件時，指定前揭七家公司 為投標廠商，並無實質之比價，而製作不實之比價紀錄表。 劉春生、陳長瑞乃經檢察官以違反貪污治罪條例等罪名提起 公訴。詎被告陳長瑞於民國九十五年十一月八日，在臺灣高 等法院九十五年度重上更（三）字第六八號劉春生違反貪污 治罪條例案件審理中，以證人身分具結後作證時，竟基於偽 證之犯意，對於「劉春生對大園鄉公所發包之二十五件工程 中之每件工程，均明知參與投標之三家廠商僅係形式之比價 ，而非實際參與競標」等之於案情有重要關係事項，虛偽證 稱：「沒有另外擔任峰義公司、瑞盈公司之實際負責人」、 「沒有向峰義營造、瑞盈營造借牌向大園鄉公所投標工程」 、「（問：曾否有過天億營造、誠德營造、國聖營造三家公 司得標工程，而由你借牌來施工之情事？）沒有」等語，供 述與該案件真正事實相違之不實陳述，足以影響審判結果。 二、案經臺灣高等法院檢察署函送臺灣桃園地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面－證據能力部分 一、被告以外之人審判外陳述筆錄 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十 九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百 五十九條之五第一項，分別定有明文。查被告、辯護人於準 備程序及審判期日，對於檢察官起訴時及審判期日所分別提 出被告以外之人於審判外之陳述筆錄，及其他判決書等文書 證據，均不爭執證據能力，足見審判外筆錄及文書具相當之 外部可信性，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告 以外之人於審判外之陳述均具證據能力。另檢察官於審判期 日所補充提出之各項文書證據，係作為彈劾證據使用，用以 佐證被告為峰義營造公司及瑞盈營造公司實際負責人之文書 證據，係補強被告於其所涉貪污案件中承認係上述二公司之 實際負責人之證據使用，其性質非傳聞，不受傳聞法則之拘 束，亦有證據能力。 二、被告於九十五年十一月八日在本院九十五年度重上更（三） 字第六八號違反貪污治罪條例案件審判期日，以「證人」 身分證述，有無證據能力： (一)查被告陳長瑞於前案違反貪污治罪條例案件中，係與當時時 任桃園縣大園鄉鄉長劉春生同為被告，亦即陳長瑞、劉春生 為「共同被告」之身分，據該案起訴事實所指，陳長瑞係興 興營造、義峰營造、瑞盈營造之實際負責人，其利用該三家 公司及可借牌使用之天億營造、誠德營造、國聖營造、富石 營造，共計七家公司，由劉春生循私於○○鄉○○○○○街 溪埔心段護岸工程等二十五件公用工程發包工程案件時，指 定前述七家公司為投標廠商，並無實質之比價，而製作不實 之比價紀錄表，因認被告陳長瑞、劉春生共同涉犯貪污治罪 條例第四條第一項第三款之承辦公共工程舞弊罪嫌、刑法第 二百十三條使公務員登載不實罪嫌等罪。而本件檢察官認被 告陳長瑞涉犯偽證罪嫌，係以陳長瑞基於偽證之犯意，於民 國九十五年十一月八日，在本院前案劉春生貪污治罪條例案 件審理中，以證人身分作證時，就被告陳春生涉犯上述犯嫌 之重要關係事項，虛偽證稱「沒有另外擔任峰義營造、瑞盈 營造之實際負責人」、「沒有向峰義營造、瑞盈營造借牌向 大園鄉公所投標工程」、「沒有就天億營造、誠德營造、國 聖營造三家公司得標工程，係由其借牌施工之情事」等語。 查該案陳長瑞原係「共同被告」身分，其以「人證」之證據 方法調查被告陳春生是否有無涉犯檢察官所指犯嫌，與其本 為「被告」之身分有所衝突。故本院首應探究者係，該案如 何將被告轉為證人之「正當法律程序」有無踐行，以及特別 是被告不自證己罪是否藉此轉換程序而遭不當侵害情事。 (二)按被告【或共犯】之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。過去司法實務上 向來以為，此處所稱「被告」亦包括「共同被告」在內，亦 即共犯或共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同 被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就 其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。 縱可認其陳述無瑕疵，亦應調查其他足資以證明所供述之犯 罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事 實相符。若不為調查，而專憑此項供述即為其他共犯或共同 被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二 項之規定有違。足為代表之判例即為最高法院早於三十一年 上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號兩件判例。 換言之，前述法律及判例原則上均係肯定被告、共犯、共同 被告之任意性自白具有「證據能力」，否則如不以此為前提 ，即無可能逕就「證明力」之部分有所限制。 (三)惟按前述兩則判例肯定「共同被告之自白」對於他被告本人 犯罪事實之證明，具有證據能力之見解，業經九十三年七月 二十三日公布之司法院大法官議決釋字第五八二號解釋宣告 違憲。釋字五八二號解釋謂（略以）：「刑事審判上之共同 被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加 起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實 仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被 告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係 而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高法院三 十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號判例 所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事 實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未 使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告 身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同 被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查 程序，與當時有效施行中之中華民國二十四年一月一日修正 公布之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪 其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核 與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上 開解釋意旨不符部分，應不再援用」等語。換言之，前述兩 則最高法院判例所認為，共同被告自白中對於他被告不利之 事項，雖尚「應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具 有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符」， 始得採為他被告犯罪事實之認定，對於證據之證明力有所限 制，惟討論證明力之限制，無異於「以承認共同被告不利他 被告之供述具有證據能力」為前提，而有於法定五種證據方 法（被告自白、人證、鑑定、勘驗、文書）之外，創設「第 六種證據方法－共同被告」之嫌，是經大法官認為應將此時 之共同被告列為證人，以保障遭共同被告不利指述之他被告 之對質詰問權，以符正當法律程序及保障被告之訴訟權。 (四)釋字第五八二號解釋意旨，與業於000年0月0日生效之 現行刑事訴訟法第二百八十七條之一、之二的規定，若合符 節。首先，第二百八十七條之一規定：「（第一項）按法院 認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將 共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。（第二項）前 項情形，因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要 者，應分離調查證據或辯論」。其後第二百八十七條之二繼 而明定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同 被告準用有關人證之規定」。另按證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟 法第一百五十八條之三，定有明文。又依據同法第一百八十 六條第一項前段、第二百零二條規定，除法律有特別規定外 ，證人、鑑定人於陳述或鑑定前，原則上均應具結，以符法 律明定之調查證據程序，始符嚴格證明法則。因而包括上述 經宣告違憲兩則判例在內之最高法院諸判例，顯然於法律所 明定之「證人」、「鑑定人」證據方法之外，另以判例「創 設」如「共同被告」、「告訴人」等其他證據方法，長期以 來即屢受學界違反「法律保留原則」及「嚴格證明法則」之 質疑。除「共同被告」部分應直接適用釋字第五八二號解釋 及刑事訴訟法第二百八十七條之一、之二規定，其他證人、 鑑定人以外之「第三人」判例亦均應類推釋字第五八二號解 釋之意旨，不再予援用，而應回到證人、鑑定人之法定證據 方法，始有踐行法定調查證據程序之可能。換言之，並非僅 有「共同被告」而已，包括告訴人、被害人等在內，既均為 「被告以外之第三人」，【本質上即屬於證人】，檢察官、 法院於調查此等人之陳述時，仍應令其具結踐行人證之調查 證據方法，始謂合法。誠如學者所形容者：「嚴格證明法則 猶如『潘朵拉盒的證據蓋子』，是啟蒙後現代證據法則的鎮 箱法寶，從證據能力層次即先攔截未經合法調查的證據資料 ，避免其成為心證基礎；這個盒蓋有『三大法力』加持：一 、僅許法院使用列舉的五種法定證據方法；二、必須依照各 該證據法院的法定調查證據程序；三、應遵守直接、言詞及 公開的共同審理原則」（參見林鈺雄教授，蓋上潘朵拉的盒 子－釋字第五八二號解釋終結第六種證據方法，月旦法學雜 誌第一一五期，第七四頁）。 (五)再按證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言 ，刑事訴訟法第一百八十一條前段定有明文。又按證人有第 一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言。刑事訴訟法第 一百八十六條第二項定有明文。上述拒絕證言權之明文及課 予訊問者告知義務之規定，即係基於憲法「不自證己罪權」 之訴訟基本權而來（憲法第十六條訴訟權及第八條正當法律 程序）。所謂「不自證己罪原則」，即禁止被告背叛自己， 而成為對己不利之證據方法。基於國家所當然承認之個人人 格自由，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，被告既為訴訟主 體，即有權決定是否以及如何捍衛自己在訴訟上之權利，而 不自陷於不利之地位。許玉秀大法官因而指出：不自證己罪 原則有兩層意義：其一，關於被告自白之證據能力，賦予被 告緘默權，且被告之緘默不得據以作為不利於被告之認定； 其二，關於被告自白之證明力，被告不利於己之供述，包含 被告之犯罪自白，均不得作為認定被告有罪之唯一證據。所 謂被告之緘默權，乃是被告不得被迫為不利自己之陳述，然 基於自主原則，應准許被告任意為不利自己之陳述，亦即， 基於法治國之自主原則，不自證己罪原則之意涵，僅限於禁 止強迫被告為不利己之陳述，而不禁止被告之任意陳述，是 以被告之非任意自白，不具有證據能力，被告之任意自白， 非不得作為認定被告有罪之證據，亦即，具有證據能力。惟 若僅以被告之任意自白，作為認定被告有罪之唯一依據，則 復牴觸禁止被告背叛自己之法則，故禁止以被告之任意自白 ，作為認定被告有罪之唯一依據（參見釋字第五八二號解釋 許玉秀大法官協同意見書）。許宗力大法官亦肯定被告享有 不自證己罪的特權，即使保持緘默或未積極舉證推翻被指控 的罪名，亦不能逕以其消極不舉反證作為對被告不利認定的 基礎、甚至其虛偽之證言亦不受偽證罪之追訴（參見釋字第 六七０號解釋許宗力大法官協同意見書）。最高法院九十四 年度台上字第七一六九號判決亦謂：「刑事訴訟法規定被告 有緘默權，被告基於『不自證己罪原則』，既無供述之義務 ，亦無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白之責任，不能 因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪」等語 。是基於不自證己罪權，被告享有緘默權，而證人享有不自 證己罪之拒絕證言權。 (六)關於被告於本院九十五年十一月八日在本院九十五年度重上 更（三）字第六八號違反貪污治罪條例案件審判期日，以「 證人」身分證述，應否裁定調查證據程序分離乙節，按刑事 訴訟法第二百八十七條之一係規定：「（第一項）按法院認 為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共 同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。（第二項）前項 情形，因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者 ，應分離調查證據或辯論」。本件，被告陳長瑞在前案係與 共犯劉春生係共同在投標廠商之指定、工程底價核定及進行 投標比價程序中，互相勾結，業經本院調閱該前案卷宗核閱 屬實，可知，被告與前案共犯劉春生二人間，利害一致，並 非屬利害相反之共同被告，則依上開規定，法院是否依職權 裁定將共同被告之調查證據程序分離，原有裁量之權，並非 「應」分離調查證據。最高法院九十四年度台上字第一０五 九號判決意旨謂：查刑事審判程序之被告，乃當事人之一造 ，有本於訴訟主體之地位而參與審判之權利，並有接受辯護 人協助及保持緘默之權，且無自證己罪之義務。此項權利， 屬憲法上所保障之人民訴訟基本權，不因係合併或追加起訴 之共同被告，而加以剝奪。從而被告在同一審判程序中，性 質上不能同時兼具證人之雙重身分；但合併審判之共同被告 ，其陳述如不利於其他共同被告，且利害相反時，倘以其未 經彈劾之陳述，作為認定其他共同被告犯罪事實之證據，自 亦侵害該其他共同被告之詰問權。故刑事訴訟法第二百八十 七條之一第二項規定「因共同被告之利害相反，而有保護被 告權利之必要者，應分離調查證據或辯論」，使分離程序後 之共同被告立於證人之地位，準用有關人證之規定，具結陳 述，並接受其他共同被告之詰問，以兼顧共同被告之上開訴 訟基本權及其他共同被告對證人之詰問權，期無偏失。如合 併審判中之共同被告，未經分離調查證據或辯論，逕以證人 之地位，令其具結陳述，即顯然剝奪共同被告為訴訟主體之 地位，抑且不當侵害其辯護權及緘默權，於共同被告間之權 利保護，亦嫌失衡不週等語，亦係指共同被告利害相反之情 形，於本件並不適用。故該案審判長於被告作證時，未裁定 調查證據程序分離，並不違反上開規定。 (七)本件細繹偵查卷（九十八年度他字第三五三五號卷第十七頁 以下）所附之當日審判筆錄，及本院依職權調閱該案卷宗核 對可知，當日係詰問被告劉春生、陳長瑞所傳喚之證人吳清 光，及被告劉春生所聲請傳喚之證人陳長瑞，而吳清光、陳 長瑞均係該案起訴時之共同被告身分，僅係吳清光未上訴而 確定，而陳長瑞因提起上訴，而與被告劉春生仍為該案之共 同被告。審判長首先告以劉春生、陳長瑞兩位被告刑事訴訟 法第九十五條之權利(含緘默權)，繼由審判長先進行證人吳 清光之交互詰問等程序，於被告劉春生之辯護人（徐揆智律 師）進行主詰問後，並無反詰問及法官之補充訊問，即詢問 被告劉春生之意見，其後接續由陳長瑞之辯護人（林梅玉律 師）進行主詰問，檢察官簡短進行無實質內容之反詰問後， 審判長諭知交互詰問完畢後，即依法詢問「被告」陳長瑞之 意見，陳長瑞答以無意見後，審判長即點呼「證人」陳長瑞 入庭訊問，於確定其與被告劉春生無親屬關係後，即諭知證 人陳長瑞有「刑事訴訟法第一百八十條（或第一百八十一條 ）之情形，得拒絕證言，如不拒絕則須具結」之要旨，並詢 以是否願意作證，於陳長瑞回答願意後，踐行朗讀結問具結 等法定程序。其中，諭知第一百八十一條係以括號記載，則 究有無告知該條事由，事涉陳長瑞之不自證己罪權，自有調 查之必要。又被告本無自白犯罪之義務，故得以「被告」身 分，而概括行使其緘默權。拒絕回答檢察官或法官之任何問 題；證人則有到庭接受訊問，陳述自己所所聞具體事實之義 務。證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕 證言權，必須到庭接受後，針對所訊問之個別具體問題，逐 一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理 由，而概括拒絕回答一切間題，以致妨害真賣之發現。證人 針對個別問題主張行使拒絕證言權，其拒絕證言之許可或駁 回，依同法第一百八十三絛第二項規定，應由審判長、受命 法官或檢察官決定，非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人 一主張不自證己罪，法院或檢察官即應准許之(最高法院九 十八年度台上字第五六四二號判決參照)。可知，刑事訴訟 法第一百八十一條之證人拒絕證言權，法院仍須先命證人具 結，於個別問題上，證人行使拒絕證言權時，始由法官依問 題之性質，是否可能致證人受刑事追訴或處罰，以決定准駁 。原審認被告作證時，審判長詢以被告是否願意作證，被告 答以願意，即命其具結，程序有誤(原審判決第十一頁)，應 屬誤會。 (八)經原審受命法官於準備程序勘驗本院九十五年度重上更㈢字 第六八號案件九十五年十一月八日審判庭錄音光碟，以及於 一百年一月十八日受命法官另為勘驗，而當事人、辯護人均 不爭執證據能力之勘驗筆錄內容如下： 勘驗部分自第14分53秒至第16分22秒，審判長點呼陳長瑞就 座訊問。 審判長：陳長瑞先生，你是被告，劉先生也要請你作證，你 願意作證嗎？ 陳長瑞：被告也可以作證嗎？ 審判長：可以，看看你願意還不願意，如果願意作證，還是 要具結，還是要負偽證責任，願意嗎？ 陳長瑞：因為我是被告，我以為我是被告。 審判長：對啊，所以我就是告訴你你願意的話，因為你有共 犯關係，如果你不願意，可以拒絕證言，如果你願 意，還是要負偽證罪的責任，你願意作證嗎？ （被告似與一旁之女聲討論稍許，另有一男聲告以被告只要 就所知道的講就可以。） 陳長瑞：願意。 審判長：願意作證，你與劉先生有沒有親戚關係？ 陳長瑞：沒有。 審判長：請簽名具結表示你作證講實在話，偽證處罰七年以 下有期徒刑。 審判長：請徐律師為主詰問。 辯護人：陳先生，那個題目都在上面，你看一下。 辯護人：請問你是否是興興營造公司的負責人？ 陳長瑞：我是興興營造公司的負責人。 辯護人：你是否另外去擔任峰義營造、瑞盈營造之實際負責 人？ 陳長瑞：沒有。不是。 辯護人：你是否向峰義營造、瑞盈營造借牌來向大園鄉公所 投標工程？ 陳長瑞：沒有。 辯護人：你曾否向鄉長口頭要求要多多照顧興興營造、峰義 營造、瑞盈營造三家公司？ 陳長瑞：沒有。 辯護人：你曾否要求劉春生多照顧天億、誠德、國聖營造三 家公司？ 陳長瑞：沒有。 辯護人：你曾否有透過天億營造、誠德營造、國盛營造得標 工程由你借牌來施工？ 陳長瑞：沒有。 辯護人：庭上，問完了。 依上開勘驗筆錄顯示，本院九十五年度重上更㈢字第六八號 案件之審判長，於被告作證前，有依刑事訴訟法第一百八十 一條規定告以「因為你有共犯關係，如果你不願意，可以拒 絕證言，如果你願意，還是要負偽證罪的責任，你願意嗎？ 」等語，諭知其有拒絕證言權。嗣辯護人詰問過程中，被告 針對個別問題，並不曾行使拒絕證言之權利，法官自無從針 對個別問題為准駁之必要。 (九)本院九十五年度重上更㈢字第六八號案件之審判長，於被告 作證時，未明示援引刑事訴訟法第二百八十七條之一之規定 ，裁定將共同被告之調查證據程序分離，並不違反規定，已 如上，茲再審究者，係被告陳長瑞是否因此果而於九十五年 十一月五日不知其前開貪污案件被告身分，於該審判期日有 轉換為證人，且轉換為證人身分後之交互詰問程序有侵蝕其 不自證己罪之權？查該案於九十五年七月十七日行準備程序 時，被告與劉春生均出庭，法官問：有何證據調查？共同被 告劉春生之辯護人，陳稱：如九十五年七月十七日狀，詰問 五位證人(該案卷第五十八頁)，而庭呈之調查證據聲請狀， 詳列五位證人，其中包括被告陳長瑞。嗣於同年八月十四日 準備程序，被告與劉春生亦均出庭，法官問：聲請詰問五位 證人，所為待證事項有無重複？被告陳長瑞既出席二次準備 程序，自可得而知共同被告劉春生已聲請傳喚其為證人。參 酌被告與劉春生於該案係因私交甚篤，而相互勾結，並因而 列為共同被告接受偵查、審理，衡情劉春生就聲請傳喚被告 為證人，甚至詰問內容大要，與被告均可能事先有所討論， 被告之辯護人於被告出庭前，亦會告知當日出庭進行之事項 ，俾被告知所因應。另觀九十五年十一月八日出庭作證當日 ，係先詰問證人吳清光，先後由劉春生之辯護人、被告之辯 護人進行詰問，詰問後，並詢問被告對吳清光之證言有何意 見？被告自知當時係進行證人詰問之程序。嗣審判長點呼被 告入庭，詢以是否願意在本案作證，且被告在聽到審判長諭 知其得拒絕證言後，與在旁辯護人林梅玉律師(女聲)討論， 慎重其事之後而同意作證，自知其當時已轉換為證人之身分 甚明。依上開勘驗筆錄，被告陳長瑞雖有「被告也可以作證 嗎？」之質疑，而審判長係回以：「可以，看看你願意還不 願意，如果願意作證，還是要具結，還是要負偽證責任」等 語，被告再次質以：「因為我是被告，我以為我是被告」等 語。上開問話，一方面可解讀為被告對其究係被告或證人之 身分有所疑惑，亦可能解讀為被告在決意是否為虛偽供述前 ，同意或拒絕作證，內心之猶豫。而被告於上開問話後，審 判長已明確答復其可以作證，且被告也向其辯護人諮詢，自 可排除被告是否能擔任證人之疑惑，堪認被告當時是猶豫是 否同意擔任證人，並故意為虛偽證述。 (十)被告之辯護人另稱：被告作證前，審判長沒有讓被告朗讀證 人結文，直接命被告簽名，此部分結文無證據能力云云。惟 按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文 。刑法第一百六十八條之偽證罪，則係以：於執行審判職務 之公署審判時，或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於 案情有重要關係之事項，供前或供後具結而為虛偽陳述者， 為其犯罪構成要件。上開所謂具結係指證人以文書保證其所 陳述之事實為真實而言，乃證言真實性之程序擔保。命證人 具結，應依刑事訴訟法第一百八十七條第一項、第一百八十 九條第一項、第二項、第三項規定之程序為之。其中第一百 八十九條第二項「結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應 命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。」之規定，主要在 於使證人瞭解結文之涵義，以提高證人之警覺，俾求證言之 真確。證人能識文字者，原則上使其自行朗讀；其不能自行 朗讀者，始命書記官朗讀，經朗讀後認為證人尚有不能明瞭 者，應加以說明結文之意義並記明筆錄，然後再依同條第三 項之規定，命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，以明責任 。倘法院或檢察官於命證人具結時，未依上開規定命證人或 書記官朗讀結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印， 此朗讀結文程序之欠缺，是否導致不生具結之效力，因而影 響於證人供述證據之證據能力，於我國係採具結文書認定證 人是否具結而應負偽證罪之責，自應以證人是否確已明白、 認知結文之意義而簽名、蓋章或按指印為判斷基準。如證人 已明白結文之真實意思，應認證人已具結；反之，則不生具 結之效力。未經合法具結所為之證言，既不得作為證據，自 不因嗣於審判中對證人踐行詰問程序，使原不得作為證據之 未經合法具結所為證言，因而取得證據能力(最高法院九十 八年度台上字第一九六０號判決參照)。本件，依上開勘驗 筆錄所載，審判長有諭知：請簽名具結表示你作證講實在話 ，偽證處罰七年以下有期徒刑等語，並有結文乙紙附於該案 審判筆錄之後(該案卷第一九三頁)。可知，該案審判長確實 未依規定命證人朗讀結文，也未命書記官朗讀，而係由審判 長直接告知被告應據實陳述，及偽證罪之處罰。惟審判長之 告知內容，與結文主要內容相合，被告自可經由審判長之告 知，得知結文之真實意思，嗣被告在結文上簽名，亦表示知 悉結文內容且願意承擔具結之效力。則依上開最高法院判決 意旨所示，應認被告已合法具結，而生具結之效力。 貳、實體方面： 一、訊據被告矢口否認有何偽證犯行，辯稱：我事先不知道別人 傳我當證人，興興營造、義峰營造、瑞盈營造這三家營造公 司都是我本身自己在經營，誠德營造、國聖營造、富石營造 ，我有跟他們借牌，不然我沒有辦法拿到他們公司的資料與 印章，當天作證可能是我聽不清楚，而且說台語比較聽得懂 ，我當天可能聽錯，我不可能故意做偽證，這樣對我沒有好 處云云。辯護人另辯以：被告從頭到尾以為他是被告，不是 證人身分，被告作證時，沒有先進行結文朗讀，所以被告作 證程序或證人程序上有瑕疵，就此部分該具結並不具有證據 能力云云。 二、經查： (一)被告係興興營造負責人為並係峰義營造、及瑞盈營造之實際 經營者，並向天億營造、誠德營造、國聖營造、富石營造借 牌參與投標，被告有向鄉長口頭要求多多照顧興興營造、義 峰營造、瑞盈營造這三家公司等情，業據被告與劉春生於上 開違反貪污治罪條例案件中供明，並經本院以九十七年重上 更五字第一六四號判處二人徒刑，經最高法院以九十八年台 上字第六四六二號判決上訴駁回確定，業經本院調閱該案卷 宗核閱屬實。又被告於本件原審亦坦承其係興興公司、峰義 公司、瑞盈公司實際負責人(原審卷第九十五頁)。詎其於本 院九十五年度重上更㈢字第六八號作證時，卻證稱：不是峰 義營造、瑞盈營造之實際負責人、沒有透過天億營造、誠德 營造、國盛營造得標工程由你借牌來施工、沒有向鄉長口頭 要求要多多照顧興興營造、峰義營造、瑞盈營造三家公司， 顯與事實不符，而屬虛偽證述。又該案係指訴被告與時任桃 園縣大園鄉鄉長之劉春生相互勾結，由被告以上開七家公司 進行圍標，劉春生則以鄉長身分，藉審核程序加以護航，則 被告是否實際經營義峰營造、瑞盈營造，及是否向其餘公司 借牌用以圍標，有無向鄉長要求多多照顧興興營造、峰義營 造、瑞盈營造三家公司，涉及認定被告與劉春生二人是否相 互勾結，並進行圍標之事實，自屬與案情有重要關係之事項 。 (二)被告雖辯稱：當天作證可能是聽不清楚，以致答錯云云。惟 觀原審勘驗筆錄，本件詰問係採一問一答方式，且劉春生之 律師在詰問前，已將問題打印列出，然後依序進行詰問，此 觀勘驗筆錄記載，律師：「陳先生，那個題目都在上面，你 看一下」之語甚明，律師既係依已打好字的問題逐一詰問， 且於詰問前將所詰問之題目給被告看過，自不生聽不清楚以 致答錯之情形。至被告作證時，該案審判長未裁定調查證據 程序分離並不違法，且不致造成被告身分之混淆，具結亦有 效力等情，已詳如上述。從而，本件被告偽證之犯行明確， 自應依法論科。 三、核被告之行為，係犯刑法第一百六十八條之偽證罪。被告有 事實欄所載前科，於九十五年八月一日執行完畢，有本院被 告前案紀錄表可參，其於前案執行完畢後五年內，故意再犯 本件有期徒刑以上之罪為累犯，應依法加重其刑。按刑法業 已於九十四年二月二日修正，九十五年七月一日施行，修正 前刑法第四十七條規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加 重本刑至二分之一。修正後則規定：受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為累犯，加重本刑至二分之一。比較修正前後規定，自 文義觀之，修正後累犯之成立要件限於故意再犯，條件較為 嚴格，自以修正後規定有利於被告，依刑法第二條第一項但 書規定，應適用修正後之刑法第四十七條第一項規定。 四、原審疏未詳酌上情，遽認被告作證時，該案審判長未裁定諭 知調查證據程序分離，致被告產生身分混淆，其具結不生效 力，諭知無罪之判決，認事用法，尚有違誤。檢察官上訴， 據此指摘原判決不當，請求撤銷改判，核有理由，應由本院 將原判決撤銷改判。爰審酌被告作證時係共同被告身分，證 述內容涉及自身利害關係，其虛偽證述，本難苛責。惟虛偽 證述，會妨害司法裁判之正確，幸該案嗣並不採信被告之證 言，未生影響裁判正確性之後果，及被告犯後否認犯行，態 度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告行 為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已於九十六年六月 十五日制定通過，於同年七月十六日施行。被告所犯非屬該 條例第三條所定不予減刑之情形，應依同條例第二條第一項 第三款規定，減輕其刑二分之一。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百 六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項但書 、第一百六十八條、第四十七條，中華民國九十六年罪犯減刑條 例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。 本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 9 月 21 日 刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁 法 官 黃雅芬 法 官 陳世宗 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳穎 中 華 民 國 100 年 9 月 21 日 法條：刑法第一百六十八條 （偽證罪） 於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人 、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳 述者，處 7 年以下有期徒刑。