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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2248號 上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 被　　　告　鍾佳麟 指定辯護人　本院公設辯護人郭書益、李廣澤 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法 院100年度訴字第346號，中華民國100年6月13日第一審判決（起 訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第11833號、第190 61號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、鍾佳麟明知愷他命（俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有（純質淨重20 公克以上）、販賣，惟因有施用愷他命之惡習，先於民國99 年4月23日晚間7時至8時間之某時，在桃園縣中壢市○○路 ○○○號之凱悅視聽歌城有限公司中壢店（下稱凱悅KTV）樓下 某處，向真實姓名年籍不詳綽號「小馬」之成年男子，以總 價新臺幣（下同）3萬4,000元之價格，購入第三級毒品愷他 命80包（每包約毛重0.8公克，純質淨重超過20公克以上） 而持有之。嗣鍾佳麟於施用完其中之3包，持有如附表編號1 所示之77包愷他命時，因發覺數量太多，竟萌生販賣圖利之 犯意，欲以附表編號3所示之200個分裝袋將附表編號1所示 之77包愷他命分裝，並欲以每包500元之價格，伺機販賣予 不特定人牟利，意圖販賣而持有附表編號1所示之愷他命。 迨於99年4月24日下午3時50分許，員警至鍾佳麟位於桃園縣 中壢市○○街○○巷○號3樓之住處，經鍾佳麟同意搜索，而在 其前開住處房間內，扣得如附表所示之物。 二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力之認定： 一、按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報 告」，刑事訴訟法第206條1項規定甚明，是鑑定人以書面為 鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由 及同法第206條第1項規定，具有證據能力。而法院或檢察官 得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查 他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴 訟法第208條第1項亦定有明文。從而，法院或檢察官對於偵 查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定 人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查 中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求 ，由檢察官針對該類案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其 成分，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由 該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑 託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司 法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑 定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或 鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執 行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20 6條所定之傳聞例外，而具有證據能力（最高法院96年度台 上字第5298號判決意旨參照）。查卷內之內政部警政署刑事 警察局99年5月24日刑鑑字第0990062500號鑑定書（99年度 偵字第11833號卷第48頁、99年度偵字第19061號卷第7頁） ，係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請內政 部警政署刑事警察局實施鑑定，揆諸刑事訴訟法第159條第1 項立法理由說明與同法第206條第1項規定，有證據能力。 二、次按卷內之扣押物品照片1張（99年度偵字第11833號卷、99 年度偵字19061號卷第15頁），係機械之方式所存之影像， 並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳 聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判 決意旨參照），該照片，亦有證據能力。 貳、實體方面： 一、上開事實，業據被告鍾佳麟於原審（原審100年度訴字第346 號卷第15頁）、本院審理中坦承不諱（本院卷第36頁反面） ，並有自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局中壢分局搜索 筆錄、桃園縣政府警察局中壢分局扣押物品目錄表各1份及 現場扣押物品照片1張在卷可參（99年度偵字第11833號卷第 8頁至第12頁、第15頁、99年度偵字第19061號卷第8頁至第1 2頁、第15頁）。又扣案如附表編號1所示之愷他命，確驗出 第三級毒品愷他命之成份，亦有內政部警政署刑事警察局99 年5月24日刑鑑字第0990062500號鑑定書附卷可參（99年度 偵字第11833號卷第48頁、99年度偵字第19061號卷第7頁） 。此外，另有扣案如附表編號1至3所示之物可資佐證。足認 被告自白其持有附表所示愷他命及分裝袋等情，與事實相符 。 二、復按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要 以營利為目的，將禁藥販入或賣出，有一於此，其犯罪即為 完成（最高法院98年度台上字第2881號判決意旨參照）。而 意圖販賣而持有毒品罪，係指因販賣圖利以外之其他目的取 得毒品，譬如受贈或寄藏、原擬購入供自己或他人施用而持 有，或因拾獲等其他原因而持有，嗣後始萌營利意圖者而言 。亦即於持有之初，並無販賣之意圖，於持有行為繼續中， 更易原先持有之意思為販賣之意思而繼續持有，且未出賣者 始足當之。而所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬 犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品， 須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以 表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（98年度台上 字第6934號、98年度台上字第3102號、98年度台上字第2836 號判決意旨參照）。查被告一次購入如事實欄所示之愷他命 80包，數量不少，動機固值懷疑，惟被告於原審羈押庭訊問 時、準備程序訊問及審理時，均否認係意圖營利而販入上揭 第三級毒品（原審99年度聲羈字第274號卷第5頁背面、100 年度審訴字第637號卷第17頁背面，100年度訴字第346號卷 第14頁背面）。參諸被告為警採尿送驗結果，確呈愷他命類 陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司2010年5月11日UL/ 2010/40720號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（99年度偵字 第11833號卷第52頁），足見被告本身確實染有施用愷他命 惡習，而有購買愷他命供己施用之可能。另本件復無相關事 證可資證明被告於販入之初，即意圖販賣圖利，是本件尚難 逕認被告販入上開80包愷他命，即成立販賣毒品之犯行。此 外，本件亦無證據證明被告已有賣出愷他命之情事，是亦難 認定被告有何賣出第三級毒品並賺取價差之販賣毒品犯行。 本院經審被告於原審羈押庭訊問及審理時，均供承其因家庭 經濟困窘，因此於購入上開80包愷他命後，有想將之賣出賺 取利潤等語綦詳（原審99年度聲羈字第274號卷第5頁背面、 100年度訴字第346號卷第14頁背面），復觀諸其於警詢及原 審審理時均陳明，扣案如附表編號3所示之分裝袋，係要用 於分裝毒品等語明確（99年度偵字第11833號卷第6頁、原審 100年度訴字第346號卷第13頁背面），又參以近年政府為杜 絕毒品之氾濫，對於毒品查緝，無不嚴加執行，苟非有所利 得，被告當無未賺取價差即轉讓如附表編號1所示第三級毒 品愷他命之動機，足認被告上述關於其於購入80包愷他命， 並施用3包後，方另基於販賣圖利之犯意，而持有如附表所 示之愷他命及分裝袋等情，與常情相符，而堪認定，綜上， 被告有意圖販賣而持有第三級毒品犯行，已堪認定，應依法 論科。 三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所犯為 該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均 自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有自 白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有 該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之 肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之 要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張 ，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第7050號、99 年度台上字第6608號判決意旨參照）。本件被告於偵查（99 年度偵字第11833號卷第38頁）、原審（原審100年度訴字第 346號卷第15頁）及本院審理時（本院卷第36頁反面），已 就事實欄所示意圖販賣而持有第三級毒品犯行為肯定之供述 ，是其如事實欄所示之意圖販賣而持有第三級毒品犯行，應 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 四、公訴檢察官雖以被告於偵查時自白其係以販賣之犯意購入80 包愷他命（99年度偵字第11833號卷第23頁），認被告本件 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣毒品罪云云。 惟查，毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒 品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標 準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。 販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人 基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪 即已完成。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營 利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人 於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有 毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形， 其持有之毒品，是否有販賣營利之意思？其販賣之意圖起於 何時？攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、或單 純持有毒品罪責之判斷，對於此項主觀意圖之有無，自應以 積極之證據證明。又持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營 利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品 並持有（如供自行施用而購入等），皆有可能，如無確切證 據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，及毒品包裝方式等情 狀，推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之論據。又事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定 犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪 事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明 其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之 存在時，即無從為有罪之確信。分別有最高法院98年度台上 字第2210號、99年台上字第4721號判決意旨可資參照。本院 遍閱卷內資料，除被告上開於偵查中之自白及扣案為數不少 之愷他命及分裝袋之外，並無任何積極證據可資證明被告於 買入愷他命之初，即係基於販賣之犯罪故意，上開扣案之愷 他命與分裝袋，與其自始持有毒品有無販賣意圖，屬欠缺積 極關聯性之事項（因仍無法排除被告非以販賣犯意買入後， 方另基於販賣之犯意而持有之可能）。況被告經警採取尿液 ，檢驗結果確呈愷他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有 限公司2010年5月11日UL/2010/40720號濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可稽（99年度偵字第11833號卷第52頁），足見被告 本身確實染有施用愷他命惡習，其關於先基於購買愷他命供 己施用之目的購入本件愷他命之自白，與事實較為相符，自 不得僅以被告曾於檢察官訊問時為上述不利於己之自白，即 遽認其涉犯公訴人所指之毒品危害防制條例第4條第3項販賣 第三級毒品罪。此外，公訴人對於被告販賣之時間、地點、 數量、金額、對象等犯罪構成要件事實，均未能舉證說明， 以供查證，遽認被告自始即具有販入毒品以販出之營利意圖 ，顯然基於推測，並不可採。 五、沒收部分： ㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三 級毒品，係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷 他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪 所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁 物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先 適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次 刑事庭會議決議參照）。扣案如附表編號1所示之第三級毒 品愷他命，係供被告實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦 屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者 ，自應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。 ㈡另扣案如附表編號2所示之所示之包裝塑膠袋77只及附表編 號3所示之分裝袋200只（原審誤載為220只），均為被告所 有，係供被告犯事實欄所示意圖販賣而持有第三級毒品所用 之物，業據被告陳明在卷（原審100年度訴字第346號卷第13 頁背面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規 定，均宣告沒收之。 六、原審認被告所犯罪證明確，因基本事實與檢察官起訴事實同 一，變更檢察官起訴法條，適用毒品危害防制條例第5條第3 項、第17條第2項之規定，並說明自被告所扣得之愷他命屬 違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，至於 扣案如附表編號2所示之所示之包裝塑膠袋77只及附表編號3 所示之分裝袋200只（原審誤載為220只），均為被告所有， 係供被告犯事實欄所示意圖販賣而持有第三級毒品所用之物 ，依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收。並審酌 扣案之愷他命數量不少，被告所為將助長施用毒品之不良風 氣，所幸未及散佈予他人即為警查獲，復已坦承犯行，暨其 犯罪之動機、目的、手段等一切情狀及該罪最輕本刑為3年 以上有期徒刑之罪，被告並有減刑規定之適用等等，因而量 處被告有期徒刑2年2月。經核原判決認事用法均無違誤，量 刑尚稱妥適。檢察官猶執被告於偵查中之自白，上訴意旨認 被告應成立販賣第三級毒品罪云云，查無實據，尚非可取， 其上訴並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 9 月 29 日 刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進 法 官 林海祥 法 官 詹駿鴻 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 梁淑時 中 華 民 國 100 年 9 月 29 日 附表： ┌──┬────────┬────────────┬────────────┐ │編號│ 物品名稱 │ 數量 │ 備註 │ ├──┼────────┼────────────┼────────────┤ │ 1 │第三級毒品愷他命│77包（驗前總毛重74.84公 │自被告鍾佳麟住處房間扣得│ │ │ │克，包裝塑膠袋總重約15公│之愷他命，應依刑法第38條│ │ │ │克，取0.13公克鑑定用罄，│第1 項第1 款宣告沒收之。│ │ │ │驗餘總淨重約59.71 公克《│ │ │ │ │計算式：74.84 公克- 約15│ │ │ │ │公克-0.13 公克= 約59.71 │ │ │ │ │公克》，驗前總純質淨重約│ │ │ │ │55.65公克） │ │ ├──┼────────┼────────────┼────────────┤ │ 2 │包裝上開編號1 之│77只（包裝塑膠袋總重約15│包裝編號1 所示毒品所用之│ │ │第三級毒品愷他命│公克） │物，應依毒品危害防制條例│ │ │之包裝塑膠袋 │ │第19條第1 項前段宣告沒收│ │ │ │ │之。 │ ├──┼────────┼────────────┼────────────┤ │ 3 │分裝袋 │200只 │供被告鍾佳麟犯如事實欄所│ │ │ │ │示意圖販賣而持有第三級毒│ │ │ │ │品之物，應依毒品危害防制│ │ │ │ │條例第19條第1 項前段宣告│ │ │ │ │沒收之。 │ └──┴────────┴────────────┴────────────┘