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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2270號 上　訴　人 即　被　告　廖得貴 指定辯護人　本院公設辯護人郭書益 上　訴　人 即　被　告　陳偉家 選任辯護人　方伯勳律師 選任辯護人　李建慶律師 選任辯護人　鍾炯鈁律師 上　訴　人 即　被　告　李芳儒 選任辯護人　陳建宏律師 選任辯護人　楊銘哲律師 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院 99年度訴字第1029號，中華民國100年3月29日第一審判決（起訴 案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第5609號、5995號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 廖得貴、陳偉家共同運輸第三級毒品，廖得貴處有期徒刑伍年拾 月，陳偉家處有期徒刑伍年；扣案如附表編號①②所示之物，均 沒收。 李芳儒幫助運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年。 事 實 一、廖得貴原從事進口傢俱業，於民國(下同)99年10月7日，應 其成年友人「鄭澤梁」(真實姓名住址不詳，下稱「鄭先生 」）之邀，搭機前往中國大陸廣東省東莞市（以下簡稱「中 國大陸東莞」）而與「鄭先生」碰頭，其間，「鄭先生」多 次提出利用廖得貴辦理「傢俱進口」之機會夾藏愷他命運輸 來臺，以販賣獲利之倡議。嗣「鄭先生」介紹某香港藉成年 男子「陳小龍」（真實姓名年籍不詳，原審誤載為李小龍） 與廖得貴認識後，3人於99年10月中旬，在大陸東莞不詳處 所當面謀議由「鄭先生」負責出資取得毒品、「陳小龍」負 責提供貨源，廖得貴負責運輸、私運進口，並提供傢俱1批 ，俾「鄭先生」、「陳小龍」之人自不詳管道購得愷他命1 批後，由「鄭先生」、「陳小龍」負責夾藏於上揭傢俱中， 再由廖得貴負責辦理上開傢俱進口臺灣之所有航務、報關及 抵台後之倉庫、提貨等運輸、私運進口事宜，並約明若順利 運輸、私運進口毒品成功，廖得貴將可從中獲取2成，即相 當全部毒品數量20%之市價或20%之毒品作為利潤。謀議既定 ，廖得貴明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品 危害防制條例第2條第2項第3款附表三所明定列管之第3級毒 品，併屬行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之「管 制物品項目及其數額」甲項第4款之管制進出口物品，不得 運輸及私運進口，竟與「鄭先生」、「陳小龍」3人共同基 於運輸第3級毒品愷他命及私運管制物品愷他命進口進入台 灣地區之犯意聯絡，開始依謀議計畫各自著手分工進行相關 事宜。 二、其間，素與廖得貴互有金錢往來之陳偉家適於99年10月26日 ，搭機前往中國大陸東莞與廖得貴會面碰頭，廖得貴思及其 迄仍積欠陳偉家債款未償，遂趁其2人面會之際，主動告以 上揭運輸愷他命來臺之分工概況，並邀約陳偉家以「現金出 資」方式，參與廖得貴分工部分，俾順利取償並就廖得貴運 輸、私運毒品之獲利利益均霑，約定廖得貴本次運輸毒品所 得約愷他命約30公斤(30顆)，以1公斤新台幣（以下同）10 萬元計算，陳偉家可分得約15公斤(顆)，換算時價1公斤約 值20萬元，陳偉家可回收約300萬元之利益。陳偉家聞訊之 初，固尚未置可否，惟其於99年10月29日搭機返臺以後，幾 經審慎思考，因認有利可圖，遂再與廖得貴聯繫而表明參與 投資意願，乃將其原先借予廖得貴之50萬元轉換為投資款， 再以人頭戶匯投資款100萬元予時在中國大陸的廖得貴所指 定帳戶，陳偉家合計投資廖得貴150萬元（折合人民幣約30 萬元），廖得貴得款後將其中7、80萬元交予「鄭先生」代 為支付其購買組合式鞋櫃乙批之價金及承租倉庫，俾由「鄭 先生」及「陳小龍」2人於其等意定之地點裝藏愷他命作業 ，其餘金錢則供廖得貴覓尋不知情之倉儲業者、報關業者、 海運業者，藉由海運方式，安排自中國大陸蛇口港起運，經 第三地「香港」運輸、私運夾藏於本次進口鞋櫃中之愷他命 進口來臺等事宜之開銷；陳偉家藉此投資行為而與廖得貴、 「鄭先生」、「陳小龍」4人間就運輸第三級毒品暨私運管 制物品愷他命進口來台乙事，達成直接或間接之犯意聯絡及 出資之行為分擔。 三、於99年11月初，「鄭先生」、「陳小龍」將彼等以1公斤約7 、8萬元購得之愷他命約150公斤(實際扣案總毛重為151.06 公斤，購買價約1,200萬元)夾藏裝於附表編號②所示進口鞋 櫃後，通知廖得貴辦理運輸、私運進口手續。廖得貴乃依原 定分工計劃，於其滯留中國大陸東莞期間，佯以「趙先達（ 趙先生）」、「傢俱進口來臺」之名義，逕與素有進口業務 往來之不知情台灣報關業者林俊祥接洽聯繫，安排上揭鞋櫃 運輸、進口來臺相關事宜；廖得貴並與「鄭先生」約明「貨 物」抵台後，由廖得貴負責向海關提「貨」並將「貨物」放 在倉庫，「鄭先生」會主動聯絡，將委由一真實姓名不詳之 成年人「郭先生」前往取「貨」(指愷他命)。廖得貴在安排 運輸、私運進口事宜完畢後，乃於99年11月17日搭機返臺， 並於同日在臺北市○○○路某卡拉OK店內，與應邀前來之陳 偉家續為議定由陳偉家實際看到愷他命之成色、品質後，再 決定取貨(愷他命)或取金錢，同時委由陳偉家出面洽尋不知 情之工人以利將來貨物之卸儲；廖得貴同時對前往接機而隨 同赴上址歡聚之友人李芳儒告以「愷他命夾藏來臺」之概略 情況，同時誘以若順利完成運輸、私運進口上揭毒品來台， 承諾以遠低於市價之優惠價格讓售部分愷他命給李芳儒，李 芳儒乃基於幫助之意思，同意代為覓求本件愷他命運輸來臺 以後之卸貨囤放地點，施以本件運輸、私運進口愷他命來台 之構成要件以外行為之助力。 四、其後，為廖得貴即以「趙先達」名義委請不知情之永和報關 有限公司業務經理林俊祥代為辦理本件運輸、進口及報關作 業，林俊祥則委請合作多年之進口託運業者創勢新有限公司 辦理進口託運，並以納稅義務人「創勢新有限公司」之名義 ，於99年11月18日，委託不知情之廣駿通運股份有限公司， 以「KANWAY GLOBAL」輪船第1044 N航次，運送櫃號為「 BMOU0000000」之貨櫃乙只，內載本件廖得貴託運自中國大 陸蛇口港，業經夾藏愷他命總毛重151.06公斤於其中8箱鞋 櫃，連同其它未夾藏毒品之鞋櫃671箱，合計679箱。嗣於99 年11月21日，經由第三地香港進入臺灣地區，運抵基隆港後 卸放並暫貯於聯興儲運場（即聯興貨櫃場）；其間，復由不 知情之林俊祥以「永和報關有限公司」名義，於99年11月22 日製單而向財政部基隆關稅局投單報關（報關單號碼：AA ／99／5055／1058），藉以申報進口上開「業經夾藏本件總 毛重151.06公斤愷他命於其中之鞋櫃8箱暨其它未經夾藏毒 品於其中之鞋櫃671箱（合計679箱）。 五、茲因內政部警政署刑事警察局前獲合理情資而認廖得貴涉及 運輸毒品之犯罪嫌疑重大，遂報請臺灣基隆地方法院檢察署 檢察官指揮基隆市警察局刑警大隊會同偵辦，進而蒐集、掌 握上開船舶航班、貨櫃及相關人員之即時動態，並俟上揭貨 櫃運抵基隆港卸放以後之99年11月21日上午10時，會同財政 部關稅總局基隆關稅局機動巡查隊，依貨物通關程序，在聯 興儲運場（即聯興貨櫃場）開櫃查驗，果於上開貨櫃內如附 表編號②所示之8箱鞋櫃夾層中，起獲如附表編號①所示之 第三級毒品愷他命150包（總毛重151.06公斤【即151,060公 克】；驗前淨重合計149,965公克【149.965公斤】；驗餘後 淨重合計149,962.75公克【149.96275公斤】；純度或為93 ％，或為91％，或為99％；驗前純質淨重合計142,289.74公 克【142.28974公斤】）併同無從與之完全析離之分裝袋150 只，進而依法查扣得附表編號①②所示之物。又為利相關涉 案人員之查緝，檢察官乃即指示查緝員警逕將上揭扣案物抽 離而後回復上開貨櫃原狀俾便埋伏部署，同時逕對廖得貴核 發拘票後指示員警按兵不動。未幾，廖得貴果於99年11月22 日獲悉本件託運「鞋櫃」概已運抵基隆，乃於同日分頭聯繫 陳偉家、李芳儒2人依計行事，即推由陳偉家負責覓洽卸貨 工人、李芳儒負責備妥卸放場地，受報關公司委託至聯興貨 櫃場領櫃之不知情鴻福通運有限公司指派亦不知情之拖車司 機呂宏南，駕駛459-KE號曳引車，將上揭櫃號為「BMOU0000 000」之貨櫃乙只，自聯興貨櫃場拖往公司派車單所載目的 地，即李芳儒事先覓妥之卸貨囤放地點即「臺北縣五股鄉（ 現已升格改制為新北市五股區；惟以下均仍沿用案發時即改 制前之行政區域名稱）中興路3段160之6號」，俾與彼等3人 （廖得貴、陳偉家、李芳儒）會合而後指揮工人依序卸放； 詎料，彼等3人與呂宏南拖運貨櫃依序抵達上開地點會合以 後，方悉上址倉庫大門緊閉而無從啟門卸儲，且李芳儒更因 事出突然致一時難與上址倉庫主人取得聯繫。為免貨物卸儲 作業之延宕，李芳儒遂即倡議改換卸儲地點，並經廖得貴同 意而藉由「該址倉庫已滿」等情詞，指示不知情之拖車司機 呂宏南，續為駕駛459- KE號曳引車，將上揭櫃號為「BMOU0 000000」之貨櫃乙只，自「臺北縣○○鄉○○路○段160之6 號」，拖往李芳儒倡議之另址卸貨囤放地點即「臺北縣板橋 市（現已升格改制為新北市板橋區；惟以下均仍沿用案發時 即改制前之行政區域名稱）萬板路328號」，俾與依序到場 之彼等3人（廖得貴、陳偉家、李芳儒）再度會合；其間， 陳偉家復多次聯繫不知情之工頭謝義祥指派不知情之點工5 名（劉文信、莊振茂、趙建峰、洪中志、謝志佳），逕自趕 赴上址（萬板路328號）俾為上揭櫃內貨物之卸儲。廖得貴 等人甫於同日下午6時左右，進行開櫃暨指示到場點工（劉 文信、莊振茂、趙建峰、洪中志、謝志佳）依序為櫃內貨物 （鞋櫃）之卸載，此時，業已掌握彼等動態之查緝員警即現 身持檢察官核發之上揭拘票到場拘提廖得貴到案，並依現行 犯之規定當場逮捕陳偉家、李芳儒2人。 六、案經內政部警政署刑事警察局、基隆市警察局移送臺灣基隆 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 被告李芳儒經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟 法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。 貳、證據能力部分： (一)鑑定書 按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依 刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而 鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞 或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是以檢 察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案 ，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警 察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務 之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑 定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體） 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第092003 5083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政 部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為「毒品鑑定」之 鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關 名冊可按，是本案承辦員警於查獲扣案毒品，本於偵查輔助 人員之身分，在案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段， 依據上開臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將扣 案毒品，送請檢察長預先核定之專責鑑定機關即刑事警察局 實施鑑定，基於檢察一體原則，上開鑑定機關亦應視同受承 辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定 報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。 (二)通訊監察譯文 又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法 第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合 法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調 查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列 之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之 譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94 年度台上字第4665號判決意旨參照）。本件刑事警察局對關 於本案之相關行動電話施以通訊監察，事前經檢察官依職權 核發通訊監察書，此有通訊監察書及電話附表在卷可參(詳 99年度偵字第5995號卷第192至203頁)，核其採證程序未見 違法情事。又刑事警察局依通訊監察錄音所製作之譯文，經 本院提示予檢察官、被告及其辯護人辨認，供其等表示意見 並為辯論，其等亦均表示無意見，依上開說明，本件相關通 訊監察譯文，應有證據能力。 (三)其餘供述證據 按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5第1項、 第2項分別定有明文。查本院援為後開事實認定之其餘「供 述證據」，或未經被告及其辯護人於本院審理中就其證據能 力為明示爭執，或未經被告及其辯護人於本院言詞辯論終結 前就各該證據之證據能力為聲明異議(詳本院卷第154頁背面 至第163頁正面審理筆錄)；兼以本院自形式上察其作成、取 得當時之外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」違反而 顯然不適當之情形，本院認為適當，核均與刑事訴訟法第 159 條之5第2項之規定相符，此被告以外之人於「審判外言 詞陳述」，均有證據能力，而毋庸再依刑事訴訟法第159條 之1至同法第159條之4等規定為個別性之斟酌。 (四)其餘非供述證據 除供述證據以外，其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無 公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案 被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴 訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自 應認均有證據能力。 參、事實認定部分： 一、上開事實，業據被告廖得貴、陳偉家、李芳儒分別於本院審 理及原審準備、審理時坦承不諱（詳原審卷第68至70頁、第 82、83頁、第102至105頁、第126、144、160、164頁，第 184、186至189、193、196頁，第205、206頁筆錄；本院卷 第81頁背面、第112、113、115頁；第153、154頁、第164 至第169頁筆錄)，且被告廖得貴、陳偉家、李芳儒等互以證 人身分於原審審理時經具結及交互結問後，亦為相同證述（ 詳原審卷第185頁至第197頁審判筆錄），並據證人林俊祥（ 詳99年度他字第1026號偵查卷第28頁至第32頁、第57頁至第 58頁）、呂宏南（同上偵查卷第18頁至第19頁背面、第56頁 至第57頁、第68頁至第69頁）、謝義祥（同上偵查卷第40頁 至第41頁背面、第55頁至第56頁）、劉文信（同上偵查卷第 6頁至第9頁、第54頁至第55頁）、莊振茂（同上偵查卷第2 頁至第5頁、第54頁至第55頁）、趙建峰（同上偵查卷第14 頁至第17頁、第54頁至第55頁）、洪中志（同上偵查卷第10 頁至第13頁、第54頁至第55頁）、謝志佳（同上偵查卷第20 頁至第23頁、第55頁）證述在卷，復有編號為「AA／99／ 5055／1058」之進口報單（同上偵查卷第44頁）、廣駿通運 股份有限公司繳費單（同上偵查卷第43頁）、確認書（同上 偵查卷第45頁）、進品鞋櫃品名規格表（同上偵查卷第46頁 ）、聯絡函（同上偵查卷第47頁）、林俊祥持門號為000000 0000之行動電話與被告廖得貴（化名「趙先達」、「趙先生 」；持用門號0000000000000、0000000000）聯繫通話之手 機通話紀錄翻拍照片4張（同上偵查卷第34頁至第35頁）、 永和報關有限公司之彰化銀行00000000000000號活存帳戶存 簿影本（被告廖得貴曾因委請林俊祥代辦本起運送、報關事 宜而化名「趙先達」、「趙先生」匯款至永和報關有限公司 之活存帳戶；同上偵查卷第37頁至第39頁）、廖得貴入出境 查詢資料（見99年度偵字第5609號偵查卷第201頁）、陳偉 家入出境查詢資料（同上偵查卷第202頁）、99年11月21日 上午10時之聯興貨櫃場（即聯興儲運場）現場勘查照片24張 （同上偵查卷第39頁至第50頁）、99年11月22日下午6時15 分之「臺北縣板橋市○○路○○○號」現場勘查照片6張（同上 偵查卷第51頁至第53頁）、基隆關稅局扣押貨物收據及搜索 筆錄（同上偵查卷第54頁）、內政部警政署刑事警察局暨基 隆市警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單 及初步鑑驗照片（同上偵查卷第109頁至第110頁）、內政部 警政署刑事警察局99年12月1日刑鑑字第0990165242號鑑定 書（同上偵查卷第136頁正反面）、源自合法監聽之通訊監 察譯文、通訊監察書（見99年度偵字第5955號偵查卷第175 頁至第203頁、第192頁至第197）在卷暨如附表所示之物（ 見99年度偵字第5609號偵查卷第54頁之基隆關稅局扣押貨物 收據及搜索筆錄及同卷第186頁之99年度證字第1783號扣押 物品清單）扣案可佐。堪認被告廖得貴、陳偉家、李芳儒之 首開自白，均與事實相符，應堪採信。 二、本件爭點如下： (一)本件被告廖得貴、陳偉家、李芳儒3人有無與「鄭先生」 及「陳小龍」共同基於販賣毒品之意思共同買入本件運輸 、私運進口來台之K他命毒品？ (二)被告陳偉家除於本件毒品運輸、私運來台前，即知有本件 毒品之運送事實外，是否有以自己共同犯罪之意思參與運 輸、私運進口之行為？是否成立本件運輸第3級毒品、私 運進口管制物品之共同正犯？ (三)被告李芳儒之主觀犯意係以自己共同運輸及私運管制物品 進口之意思而提供卸貨地點，抑或基於幫助之意思而提供 卸貨地點？其為共同正犯或幫助犯？ 三、經查： (一)本件起訴書犯罪事實欄係載明「廖得貴分別告知陳偉家、李 芳儒私運K他命進口一情，3人竟共同基於自大陸地區私運進 口以販賣牟利之犯意聯絡」、「廖得貴前往大陸與鄭先生、 陳小龍一同商議如何自大陸地區私運K他命進入台灣地區， 謀議既定……。」；而論罪法條欄中亦僅稱:被告3人就私運 毒品進口之犯行，經論斷係共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第3項及懲治走私條例第2條第1項之罪嫌，未言及被告3人 有販賣第3級毒品之犯行，足見公訴人起訴意旨應僅及於被 告3人共同運輸、私運進口第3級毒品K他命之事實，而未及 被告等意圖牟利而販入毒品之「販賣」行為，核先敘明。 (二)依被告廖得貴下列歷次供述，可證明被告廖得貴與「鄭先生 」、「陳小龍」謀議、商討及分工的事宜，僅限於運輸及私 運管制物品即本件毒品進口台灣一事，被告廖得貴、陳偉家 及李芳儒等3人尚無與「鄭先生」、「陳小龍」共同基於販 賣本件毒品之意思而共同於不詳時間、地點買入本件毒品之 意思與行為。 1.被告廖得貴於警詢中供稱：「陳小龍是大陸人，他就是毒 品源頭，他和一個鄭先生接觸是台灣人，由鄭先生出資購 得毒品，我負責購買傢俱部分……並聯絡報關行綽號『大 林』(即林俊祥)處理託運及報關相關細節，『大林』對走 私毒品案情不知情」……鄭先生才是貨主，我負責從大陸 運回台灣部分」、「該毒品市價賣出後2成所得歸我所有 ，也可以取得該批毒品的2成」、「我已先告訴陳偉家這 批貨我會將取得的部分毒品先拿給他去販賣」、「李芳儒 的部分他知道裡面有毒品，他有幫我處理放置貨品倉庫事 宜，我還沒跟他講到酬勞」、「本次全部購買毒品的資金 總額多少我不知道，我的部分是陳偉家分批匯給我約人民 幣30餘萬元(約新台幣150萬元)，這是陳偉家投資我個人 所應分得走私毒品的不法利益」、「(走私毒品流程分)第 1階段討論走私毒品之相關詳情，我分得其中不法所得2 成，其餘都歸鄭先生，第2階段我和鄭先生分工，在購買 毒品一直到大陸倉庫過程都鄭先生處理，包含購毒資金， 第3階段由我聯絡報關、貨運、台灣放置毒品的倉庫，然 後等待台灣鄭先生所指定聯絡人取貨」等語(詳99年度偵 字第5609號卷第63、64、67頁)。 2.被告廖得貴於偵查中供稱：「我分得2成，負責運回來」 等語(詳99年度偵字第5609號卷第103頁筆錄)；於偵查中 聲押庭法官訊問時供稱：「我出的錢就是陳偉家拿給我的 30萬左右人民幣，李芳儒沒有出資，其餘是大陸『鄭先生 』他找何人出資，出資多少我都不知道」、「其他的120 顆是人在大陸的『鄭先生』所有，我可以分得30顆」等語 (詳99 年度偵字第5609號卷第210頁筆錄)。 3.被告廖得貴於原審供稱：「我99年10月間去大陸，與本批 愷他命的提供者商討運輸入境事宜，……，鄭先生跟我討 論可否藉由我的貨櫃進口愷他命，我有同意，並約定我可 以取得2成的愷他命」、「鄭先生提到要找我幫忙運輸K他 命來台灣並介紹陳小龍給我認識，……決定由陳小龍提供 K他命，我負責利用我進口傢俱的機會把K他命夾藏於該批 傢俱中一併進口」、「台灣會有一位郭先生(年籍、姓名 不知)主動跟我聯絡」、「事成後我可從中獲得2成利潤」 (詳原審卷第20、186頁)。 4.被告廖得貴於本院審理中稱：「(問：這批K他命你一毛錢 都不用付？)不用，我幫他運K他命，家俱、報關、運輸的 手續和費用都是我出的，他(鄭先生)是藉我的貨櫃把毒運 回台灣，所以他要給我錢，這是報酬」、「我沒有要與鄭 先生共同販賣K他命而向陳小龍買入的意思，我只是單純 幫他運輸，獲得K他命或等同市價的錢的報酬。」、「我 不清楚陳小龍是單純賣的人或是與鄭先生是共同貨主，我 只是單純運輸，他們的細節我不了解」、「我沒有一起和 他(指鄭先生)合資湊錢買K他命，我交給他的錢是買傢俱 因為他要進行裝貨還要去訂倉庫，他也不讓我知道倉庫地 點，但裝好在我要回來台灣的時候，有跟我講，貨指的是 K他命，是裝在貨櫃最裡面的最下一層」等語(詳本院卷第 113、115、164至166頁審理筆錄)。 5.綜上，並查無任何積極證據證明被告廖得貴或被告陳偉家 、李芳儒分別或共同與「鄭先生」、「陳小龍」間有共同 販入本件愷他命之主觀犯意與客觀犯行。起訴書載「以販 賣牟利」之文字，應係指被告廖得貴運輸、私運進口本件 毒品而獲得毒品之報酬後，目的欲販賣該作為報酬之毒品 以牟利，於被告無具體販賣行為之前，尚不得以此運輸、 私運毒品進而獲得毒品報酬再持以販賣獲利之動機，據以 認定被告廖得貴或陳偉家、李芳儒有共同參與「鄭先生」 或「陳小龍」之販入本件毒品行為。 (三)依被告陳偉家之歷次供述及被告廖得貴之下列供述，被告 陳偉家既係投資被告廖得貴，而廖得貴與「鄭先生」、「 陳小龍」之犯意聯絡、行為分擔，既限於運輸及私運進口 一事，且被告陳偉家投資之資金，亦係用於支應被告廖得 貴分工部分即提供運輸夾藏用傢俱及辦理運輸、私運進口 之各項費用，足可證明被告陳偉家係投資廖得貴個人因共 同運輸毒品所應分得之報酬即30顆毒品部分，進而直接與 廖得貴，間接與「鄭先生」、「陳小龍」間，就共同運輸 、私運進口本件毒品之行為發生犯意聯絡及行為分擔之結 果，被告陳偉家尚非藉由廖得貴而參與投資「鄭先生」及 「陳小龍」。 1.被告陳偉家於警詢及偵查中均坦承有出資或投資150萬元 ，還有負責聯絡搬運工人卸貨等語(詳99年度偵字第5609 號卷第171、176頁筆錄)。於原審審理中供稱：「我有投 資他(指廖得貴)本次進口的鞋櫃，共投資新台幣150萬元 」等語(詳原審卷第24頁)。 2.被告廖得貴偵查中供稱：「陳偉家有投資150萬元，他是 用人頭戶匯給我的是要投資愷他命之用」等語(詳99年度 偵字第5609號卷第197頁筆錄)；於本院審理中供稱：「K 他命進來台灣後，是我和鄭先生的」、「所有K他命從大 陸運到台灣，盈虧都由鄭先生負責」、「陳偉家的150萬 元我用在進口的貨櫃家具和台灣家俱工廠」、「那次進的 貨櫃傢俱大概有7、80萬元新台幣」、「鄭先生不知道陳 偉家有出錢」、「陳偉家投資我，不是投資鄭先生」、「 我給鄭先生7、80萬元作為倉庫和買貨櫃裡面的組合傢俱 用，至於其他的錢(指陳偉家投資的錢)，我在那邊有開銷 」、「陳偉家可以獲得的報酬是從我這30顆裡面分出去的 ，不是從鄭先生那裡拿的」(本院卷第112頁、153頁背面 、164頁正面筆錄)。 (四)被告陳偉家及其辯護人雖辯稱伊僅對運輸及私運進口毒品 一事知情，但未參與運輸及私運進口之構成要件行為，故 非共同正犯云云，然查被告陳偉家多次坦承投資被告廖得 貴對伊所提之運輸、私運本件毒品事宜，共計投資150萬元 ，且被告廖德貴取得被告陳偉家之投資款後，確以該資金 購買本件運輸工具即扣案之鞋櫃，及支應被告廖得貴在中 國大陸辦理本件運輸、私運進口之所有開銷，且被告陳偉 家自承於運輸、私運進口之前即知悉進而投資，則其就本 件運輸、私運進口第3級毒品之犯行，有以自己共同犯罪之 意思，直接與被告廖得貴、間接與「鄭先生」、「陳小龍 」間成立犯意聯絡與行為分擔之事實，應甚明確，被告陳 偉家就本件犯行為共同正犯，至堪認定。被告及其辯護人 辯稱非共同正犯云云，尚非可採。 (五)被告李芳儒所涉係幫助犯或共同正犯部分 1.被告廖得貴於偵查中稱：「李芳儒只是幫我找地方而已」 、「他沒有出錢」、「我可能每顆賣他17、18萬元，便宜 些」、「因為他幫我找地方下貨」等語(詳99年度偵字第 5609號卷第158、160頁筆錄)。 2.被告廖得貴於原審審理中稱：「99年11月17日搭機返台， 當時李芳儒開車來接我，接著……聚餐，在餐廳也把陳偉 家找來，期間我分別與陳偉家、李芳儒談起本次夾藏K他命 來台之事，……並詢問李芳儒有沒有倉庫，他說他負責跟 朋友聯絡」、「好處是我會將K他命便宜賣他，因我知李芳 儒有在吃K他命」等語(詳原審卷第187頁)。 3.被告李芳儒警詢中稱：「我只是負責找地方，廖得貴有承 諾我可以比市價便宜的價格拿到部分的愷他命，但是多少 數量與價錢，廖得貴還沒有講清楚。」、「我只是負責幫 廖得貴找地方卸貨而已」、「我沒有出錢」等語(詳99年度 偵字第5609號卷第165、166頁筆錄)。 4.被告李芳儒於偵查中供稱：「我是幫忙找地方放鞋櫃，出 錢的人我不清楚，是廖得貴找我說要放鞋櫃，說裡面有K他 命，有多少我不知道，他說進來之後可以比市價便宜賣給 我，沒有說要多少錢給我」，「廖(得貴)在11月17日回來 以後，他說要便宜一點賣給我，叫我幫他找地方放鞋櫃」 、「我不是共同運輸，我只是幫忙找地方」等語(詳99年度 偵字第5609號卷第179、194頁筆錄)。於偵查中聲押庭時供 稱：「鄭先生、陳小龍的事情我都不知道，商議要如何運 輸這事情我也不知道，我只知道廖得貴要我找地方處理貨 櫃的事情，我知道K他命放在貨櫃裡面，但我不知道數量有 多少」等語(同上5609號偵卷第215頁)。 5.被告李芳儒於原審中稱：「廖得貴99年11月17日從大陸返 台後，我就知道廖得貴要進口愷他命，是廖得貴喝酒時告 訴我的，廖得貴叫我幫他找地方卸貨，說可以賣愷他命給 我，因為我有在施用，所以我就同意，當時沒有說數量， 也沒有說價格，只說會比市價便宜幾萬元。」、「沒有， 我只幫忙找倉庫，沒有投資金錢」、「是在我們一起被查 獲(99年11月22日)前的4、5天。接機當天晚上，我與廖得 貴一起去酒店喝酒，廖得貴當場有對我提起他打算運輸一 批K他命來台，他沒有提起確實數量，但他有要我幫他找地 方卸貨，我當場有答應，他確實有對我說，事成之後會把k 他命便宜賣給我，這是我們當天達成合意的內容」、「( 問：是否知悉運輸這批ｋ他命來台的整個經過？)不知道， 我參與部分，就只有答應廖得貴找卸貨地點及廖得貴答應 將來ｋ他命會便宜賣給我這2件事」、「99年11月17日廖德 貴返台那一天知道貨櫃中夾藏K他命」等語(詳原審卷第26 、27、82、83頁)。 6.綜上，依被告李芳儒、廖得貴上開各次供詞，可證明被告 李芳儒係於被告廖得貴在中國大陸安排全部運輸、私運進 口事宜妥當回台後之99年11月17日始知悉本件運輸、私運 進口毒品等行為，並無證據證明被告李芳儒對本件運輸或 私運毒品進口行為本身有以自己犯罪之意思參與之主觀意 思；而被告李芳儒所為提供卸貨地點之行為，並非運輸或 私運進口之要件行為本身，且係在本件運輸、私運進口行 為既遂後所提供之助益行為，被告李芳儒既未參與投資， 又未分擔構成要件之行為，復未分得本件運輸、私運進口 之毒品，其與被告廖得貴間雖有合意日後提供便宜價格之 本件毒品給被告李芳儒，然此利益係被告廖得貴同意提供 被告李芳儒便宜毒品之承諾，核與共同參與本件運輸毒品 重罪顯不相當，自不能以此廖得貴之承諾，即認被告李芳 儒有以自己共同犯罪之意思提供卸貨地點，此外，復查無 其他積極證據足資證明被告李芳儒有以自己共同犯罪之意 思參與本件犯行，自難遽認被告李芳儒所為係屬共同正犯 。被告李芳儒及其辯護人辯稱，其僅以幫助意思為犯罪構 成要件以外行為，應僅成立幫助犯一節，即屬可採。 四、綜上所述，本案事證明確，被告廖得貴、陳偉家有如本判決 事實欄所載之共同運輸第三級毒品兼私運管制物品進口，被 告李芳儒幫助運輸第三級毒品兼幫助私運管制物品進口等犯 行，均事證明確，而堪認定。 肆、論罪科刑及改判部分： 一、查「愷他命」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定 列管之第3級毒品（ketamine；第三級第項）；又「愷他 命」雖未經行政院衛生署公告列屬「毒害藥品」，而非藥事 法第22條第1項第1款所稱「禁藥」範疇，然其既係毒品危害 防制條例所明定列管之第3級毒品，則其當亦併屬管制藥品 管理條例第3條所指之第3級管制藥品（參照行政院衛生署95 年8月8日衛署藥字第0950030765號函釋意旨及行政院99年4 月2日院臺衛字第0990015872號公告內容），準此，「愷他 命」之輸入，倘未依藥事法之相關規定辦理，則其當亦併屬 藥事法第22條第1項第2款所稱之「禁藥」，此固無可疑。惟 未經許可而輸入之「愷他命」雖因上開緣由而同屬公告列管 之「毒品」及「禁藥」，即其未經許可而擅自輸入，除該當 毒品危害防制條例第4條第3項之規定以外，亦應併有藥事法 第82條第1項罰責規定之適用；然按所謂之法規競合，乃指 一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，致同時有數個符合該犯 罪構成要件之法條可以適用，而依法理擇一適用之謂。是倘 其法定刑有輕重之別時，依重法優於輕法之原則，即應適用 較重之法條處斷（最高法院94年度臺上字第5423號判決意旨 參照）。準此，未經許可而擅自輸入「愷他命」之行為，固 同時該當毒品危害防制條例第4條第3項及藥事法第82條第1 項之構成要件，惟毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第3 級毒品罪，其「法定刑」既係尤重於藥事法第82條第1項之 輸入禁藥罪，則本此法規競合之重法優於輕法原則，即應排 斥輕法，而優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定， 核先敘明。 二、按愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第3 級毒品，亦併屬行政院依據懲治走私條例第2條第3項公告之 「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物 品。又懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係 以自國外私運管制物品進入我國領域內為其成立要件；若自 大陸地區私運管制物品進入台灣地區，雖由香港轉運，然起 運毒品點既為大陸地區，仍應成立同條例第12條之準私運管 制物品進口罪。不能因轉運所經之地係香港而排除台灣地區 與大陸地區人民關係條例之適用(最高法院98年度台上字第 2893號判決意旨參照)，本件上訴人運輸、私運進口入台灣 之本件毒品，係自大陸蛇口港起運後，經香港轉運來台，已 詳述如前，則本件仍有懲治走私條例第12條準私運管制物品 進口之適用。 三、又按懲治走私條例處罰走私行為之既遂或未遂，應以已否進 入國界為準。而毒品危害防制條例所指「運輸」，則不以國 外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者，亦同屬 之，至其運輸方法究為海運、空運、陸運，抑或兼而有之， 在所不問。質言之，毒品危害防制條例所指「運輸」，乃本 於運輸意思而搬運輸送之謂，倘有此主觀意思而著手為搬運 輸送之行為，其罪即為成立，並非以運抵目的地為完成犯罪 之要件，亦不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地 點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方 法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運 送行為，均不失為「運輸」行為的一種（最高法院92年度臺 上字第5399號、第5426號判決意旨參照）；又區別「運輸」 毒品之既遂與未遂，應以已否起運為準，既已起運，構成該 罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高 法院93年度臺上字第3018號、95年度臺上字第990號判決意 旨參照）。對照本案情節而論，附表編號①所示之第3級毒 品愷他命既均已自大陸起運，經由第三地「香港」而運抵我 國國界內之基隆港，則無論係運輸第3級毒品，抑係私運管 制物品進口，其行為均應已達既遂之程度。 四、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯 絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且 數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未 參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪 之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其 參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯 ，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議 ，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共 同犯罪之意思參與，均成立共同正犯(最高法院100台上4902 號判決參照)。本件被告陳偉家、廖得貴均係以共同犯罪之 意思而參與本件犯行，並與「鄭先生」、「陳小龍」間各自 分擔實行部分行為，且相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的，均應成立共同正犯；被告李芳儒部分，則僅成立幫助 犯，公訴人認被告李芳儒為共同正犯，尚屬不能證明(無變 更起訴法條問題)。 伍、撤銷改判之理由 原審就被告廖得貴、陳偉家、李芳儒等三人為論罪科刑，固 非無見，惟查： (一)原審未詳查並無證據證明被告李芳儒係以自己共同犯罪之 意思參與本件運輸及私運進口之行為，且未分擔構成要件 之行為，所提供者僅為運輸及私運進口完成後之助力行為 ，逕認定被告李芳儒係本件運輸、私運進口第3級毒品之 共同正犯，核其事實認定及法律適用均有未洽。 (二)原審既認定本件第3級毒品係自大陸地區私運進入台灣地 區，其雖經由香港轉運，然起運毒品點既為大陸地區，自 仍應成立懲治走私條例第12條之準私運管制物品進口罪。 不能因轉運所經之地係香港而排除懲治走私條例第12條之 適用。乃原審以本件既曾經由第三地「香港」而轉運來臺 ，依香港澳門關係條例第35條第2項、第3項規定，輸入或 攜帶進入臺灣地區之「香港或澳門物品」，以進口論，輸 往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出 物品有關法令之規定辦理，自不能再依懲治走私條例第12 條以自大陸地區私運物品進入臺灣地區之準走私論云云， 並逕論行為人以懲治走私條例第2條之私運管制物品進口 罪，未援引同法第12條準走私罪論處。核原審此部分之認 事用法，亦有違誤。 (三)查起訴書事實欄已載及「本件被告3人共同基於自大陸地 區私運進口以販賣牟利之犯意聯絡，並載及由共犯「陳小 龍」負責購得150公斤K他命」等語，則起訴事實是否及於 被告廖德貴、陳偉家、李芳儒3人共同參與「陳小龍」、 「鄭先生」2人以販賣牟利之意思所販入本件150公斤毒品 之行為本身？似有未明，原審未於判決理由內詳加認定、 說明，以為事實之正確認定及法律之正確適用，亦有未洽 。 (四)本件查獲之K他命總毛重係151.06公斤，有偵查卷附內政 部警政署刑事警察局鑑定書可按(詳99年度偵字第5609號 卷第136頁)，原審判決附表及事實欄內及沒收部分均認定 為150公斤，核其事實認定與卷內證據亦有不符。 (五)按刑法第59條係明定「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量 刑，能斟酌至當；其適用必以法院經全盤考量後，認其犯 罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即 使宣告法定最低度刑，仍嫌量刑過重等要件均具備，始能 為刑法第59條之合法適用。原審判決依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕被告李芳儒之刑度後，再援引刑法 第59條，以被告李芳儒所犯客觀上足以引起一般同情，而 遞減其刑。然查，本件被告李芳儒所犯運輸第3級毒品罪 之法定刑為5年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下 罰金，經第1次減刑後，依刑法第66條規定，有期徒刑部 分得減輕至2年6月，必宣告此法定最低度刑後仍嫌量刑過 重時，始有再援引刑法第59條之適用餘地。詎原審於適用 毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定後，竟 仍判處被告李芳儒有期徒刑4年，核其法律之適用，即有 違誤。 (六)綜上，原審判決既有如上諸多認事用法之違誤，自無可維 持，應由本院將原判決撤銷改判。 陸、論罪及科刑 (一)核被告廖得貴、陳偉家如本判決事實欄之所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第3項之運輸第3級毒品既遂罪及懲 治走私條例第2條第1項、第12條之私運管制物品進口罪； 被告李芳儒如事實欄之所為，則係犯刑法第30條、毒品危 害防制條例第4條第3項之幫助運輸第3級毒品既遂罪及懲 治走私條例第2條第1項、第12條之幫助私運管制物品進口 罪；又被告3人之運輸或幫助運輸第3級毒品行為兼私運或 幫助私運管制物品進口之過程中，其等「運送」或「幫助 運送」走私物品之行為，應為其私運或幫助私運管制物品 進口之行為所吸收，不另論罪（最高法院82年度第3次刑 事庭會議決議參照）。 (二)再者，被告廖得貴、陳偉家、李芳儒藉如本判決事實欄所 載之運輸或幫助運輸行為，私運或幫助私運愷他命進口， 係一行為同時觸犯運輸第3級毒品罪及私運管制物品進口 罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重 之運輸或幫助運輸第3級毒品罪處斷。又被告廖得貴、陳 偉家與成年人「鄭先生」及成年人「陳小龍」等人彼此間 ，互有直接、間接之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。被告李芳儒於原審及其辯護人上訴主張其僅止於幫助， 核有理由。另本件運輸進口之第3級毒品係於進入我國海 關之前即為警察機關掌握相關船舶航班、貨櫃及相關人員 之即時動態，並經刑事警察局報請臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官指揮基隆市警察局刑警大隊會同偵辦，於本件裝 有毒品之貨櫃運抵基隆港卸放後之99年11月21日上午10時 ，會同財政部關稅總局基隆關稅局機動巡查隊，依貨物通 關程序，在聯興儲運場（即聯興貨櫃場）開櫃查驗，並扣 得如附表所示毒品及物品，嗣為利相關涉案人員之查緝， 檢察官乃指示查緝員警逕將上揭扣案物抽離後回復上開貨 櫃原狀俾便埋伏部署等情，已詳如前述，則本件毒品於進 入我國後，即從來不在被告廖得貴等人實力支配範圍之內 ，故被告廖得貴、陳偉家等人縱有販賣本件K他命以牟利 之意圖，亦無成立意圖販賣而持有第3級毒品之問題，附 此敘明。 (三)刑之減輕事由 1.被告廖得貴、陳偉家、李芳儒關於毒品危害防制條例第17 條第2項之適用部分 按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又所 謂「自白」，祇以被告陳述之事實，在實體法上已合於犯 罪構成要件之形式，不包括該事實之法律評價，與協商程 序中一併為法律評價之認罪，亦不相同；準此，倘被告陳 述內容，核與犯罪構成要件之重要事實足相稽合（即被告 業已就自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述），就 令其錯解法律評價以致一度否認犯罪，仍應認為被告就己 所涉犯罪已經自白。查被告廖得貴、陳偉家、李芳儒3人 於警詢乃至檢察官偵訊期間，均曾就自己參與本案運輸或 幫助運輸第三級毒品之主要部分為肯定供述，嗣復於原審 準備程序、審理程序及被告廖得貴、陳偉家於本院審理時 ，均坦承如本判決事實欄所載之運輸等事實情節，並就其 等涉案經過詳為描述，其中或有因表達能力欠佳，或因一 時錯解其行為之法律評價，致未能為一致或完全之供述， 然參諸前揭說明，仍應認為被告廖得貴、陳偉家、李芳儒 3人業於偵查及審判中自白犯罪，均合致首開減刑之要件 ，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告廖得 貴、陳偉家、李芳儒之本案所犯，分別減輕其刑。 2.被告李芳儒依幫助犯規定減刑部分 按刑法第30條第2項明定「幫助犯之處罰，得按從犯之刑 減輕之」，本件被告李芳儒所犯係基於幫助之意思，從事 運輸或私運進口構成要件以外之助益行為，乃幫助犯，已 詳如前述，爰依刑法第30條第2項之規定減輕其刑，並依 法遞予減輕之。 (四)刑之酌科 爰審酌被告廖得貴、陳偉家為謀私利而共同運輸第3級毒 品兼私運管制物品進口如本判決事實欄之所載，被告李芳 儒則幫助其等運輸第3級毒品兼私運管制物品進口，被告3 人無視流毒所及，非僅多數人之生命、身體有受其侵害之 危險，社會、國家之法益亦有不能免於受害之危險，其為 害之鉅，實遠非個人一己之生命、身體法益所可比擬；兼 以被告廖得貴負責本案之源起謀議，及所有託運、報關、 領取等必要細節之排定，與被告陳偉家相較，乃立於主謀 地位；被告陳偉家則挹注高額資金，使本案愷他命之運輸 事宜得以順利推展，彼2人於本案之地位，雖不如首謀倡 議之始作俑者「鄭先生」、「陳小龍」之關鍵，然被告廖 得貴、陳偉家2人之角色及分工雖有別，但仍屬吃重，爰 衡量被告廖得貴、陳家偉2人於本案之分工狀況及色角重 要程度，同時考量被告李芳儒代為覓求本件愷他命運輸來 臺以後之卸貨囤放地點，對整體運輸毒品之助益程度，併 其提供幫助行為後可能獲得之利得為將來有限之可能利益 ，以及本件運輸毒品之總毛重量高達151.06公斤，若本件 毒品順利流入市面，對國家社會個人之危害將極鉅；併佐 以被告廖得貴、陳偉家、李芳儒3人之犯後態度良好、犯 罪動機、目的、手段，及本案運輸來臺之第3級毒品愷他 命幸尚未流入市面，被告廖得貴、陳偉家、李芳儒於偵查 及審判中均自白犯罪等一切情狀，認一審公訴人疏未慮及 上開各節，於原審求刑「就被告廖得貴具體求處有期徒刑 十二年，併科罰金新臺幣150萬元；就被告陳偉家具體求 處有期徒刑十年，併科罰金新臺幣1,00萬元；就被告李芳 儒具體求處有期徒刑七年六月」（參見原審卷第207頁筆 錄）均嫌過重(二審檢察官於本院中就量刑部分表示無意 見)，爰分別量處如主文第2、3項所示之刑，以期相當， 併期兼顧被告行為之懲儆及防衛社會之刑罰目的。 柒、沒收部分 按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第3 、4級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施 用及持有第1、2級毒品科以刑罰。惟鑑於第3、4級毒品均係 管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅 自持有或施用；第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒 品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條 例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持 有第3、4級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第3 、4 級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為 ，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19 條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所 用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規 定為第3、4級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第3級 毒品罪為例，第3級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販 賣第3級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物， 始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第3級毒品罪）所用之 物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓第3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯 罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適 用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年 度臺上字第911號、95年度臺上字第5252號判決意旨參照） 。查扣案如附表編號①所示之結晶150包，核屬毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所明定列管之第3級毒品愷他命，有 內政部警政署刑事警察局99年12月1日刑鑑字第0990165242 號鑑定書（同上第5609號偵查卷第136頁正反面）1紙附卷足 考，而屬違禁物無疑，是其併同無從與之完全析離之分裝袋 合計150只，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第 1 款之規定，依共同正犯責任連帶原則，於共同正犯即被告 廖得貴、陳偉家所犯罪名項下宣告沒收如主文第2項所示（ 至因鑑驗而業已消耗費失之部分，則毋須贅為沒收之宣告） 。再附表編號②所示之鞋櫃8箱，係用於夾藏附表編號①所 示愷他命以防其裸露兼求規避查緝，藉以魚目混珠之所用， 且其係被告廖得貴以被告陳偉家提供之資金在中國大陸地區 購買後，憑以夾藏本件愷他命用，已為被告廖得貴多次供述 明確在卷，足認附表編號②所示之物為被告廖得貴、陳偉家 等正犯所有供彼等犯本案所用，亦核「無」不能與附表編號 ①所示愷他命互為析離之問題，爰依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，併於共同正犯被告廖得貴、陳偉家所犯罪名 項下分別宣告沒收如主文第2項所示（又附表編號②所示而 應宣告沒收如前所述之各該物品既經扣案，則自無「全部或 一部不能沒收」之可能，而毋庸併為「如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償」之宣告，附帶說明）。此外，其餘扣 案物或非本案被告所有供彼等共犯本案或幫助犯本案所用之 物，或與「運輸或私運進口毒品」本身無直接關聯，是其均 非本院得併予隨案宣告沒收之客體，為免疑異，爰併此指明 。至於幫助犯部分，依刑法第30條明定「幫助他人實行犯罪 行為者，為幫助犯，雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯 之處罰，得按正犯之刑減輕之。」，故幫助犯與共同正犯間 並無共同正犯責任連帶原則之適用，爰不於被告李芳儒幫助 犯之宣告罪名項下併為共同正犯沒收從刑之宣告，附此敘明 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危 害防制條例第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1 項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第55條、第30條、 第38條第1項第1款，判決如主文。 本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 12 月 16 日 刑事第二十五庭審判長法 官 黃瑞華 法 官 許文章 法 官 陳恆寬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 丁淑蘭 中 華 民 國 100 年 12 月 19 日 【附表】 ┌──┬───────┬──────┬──────────┬──────────────┐ │編號│證 物 名 稱│ 數量或份量 │搜 索 扣 案 時 、 地│說 明│ ├──┼───────┼──────┼──────────┼──────────────┤ │ ① │愷 他 命│150 包（毛重│99年11月21日上午10時│係「廖得貴、陳偉家、『鄭先生│ │ │ │151.06公斤；│；聯興儲運場（即聯興│』、『陳小龍』等人共同運輸兼│ │ │ │驗前淨重合計│貨櫃場）。 │共同私運進口」如本判決事實欄│ │ │ │149,965公克 │ │所述之第3級毒品。 │ │ │ │【即149.965 │ │ │ │ │ │公斤】；驗餘│ │ │ │ │ │後淨重合計 │ │ │ │ │ │149962.75公 │ │ │ │ │ │克【即 │ │ │ │ │ │149.9627公斤│ │ │ │ │ │】；純度或為│ │ │ │ │ │93％，或為91│ │ │ │ │ │％，或為99％│ │ │ │ │ │；驗前純質淨│ │ │ │ │ │重合計142289│ │ │ │ │ │142.28974 公│ │ │ │ │ │.74公克【即 │ │ │ │ │ │斤】），併同│ │ │ │ │ │無從與之完全│ │ │ │ │ │析離之分裝袋│ │ │ │ │ │150只。 │ │ │ ├──┼───────┼──────┼──────────┼──────────────┤ │ ② │鞋 櫃│８ 箱│同 上│係「廖得貴及陳偉家所有，供其│ │ │（組合式鞋櫃；│ │ │2人與『鄭生先』、『陳小龍』 │ │ │原係用以夾藏如│ │ │等人共同運輸兼共同私運本件第│ │ │①所示之愷他命│ │ │3級毒品愷他命來臺」如本判決 │ │ │於其中） │ │ │事實欄之所述。 │ └──┴───────┴──────┴──────────┴──────────────┘ 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4 條第3 項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 懲治走私條例第2 條第1 項 私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。