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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2365號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　黃建榮 選任辯護人　鄧國璽律師 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院98年 度訴字第101號，中華民國100年6月7日第一審判決（起訴案號： 臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第15932號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決行使業務登載不實文書暨定應執行刑部分均撤銷。 黃建榮共同從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務 上作成之文書，足以生損害於他人，共伍罪，各處有期徒刑陸月 ，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑貳 年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 其他上訴駁回。 事 實 一、黃建榮為行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北勞務中心（ 下稱臺北勞務中心）技術1 隊隊長，負責執行臺北勞務中心 對外投標工程之相關業務，為從事業務之人。緣臺北市政府 工務局衛生下水道工程處（下稱衛工處）於民國96年間發包 北投及士林區用戶排水設備工程（96年度士東國小及中山北 路6 段附近地區，下稱系爭工程），適有茂捷工程有限公司 （下稱茂捷公司）負責人廖祥貿（經臺灣士林地方法院另行 判決）欲承作此項工程，即與黃建榮聯繫表明希擔任臺北勞 務中心之協力廠商，共同參與競標系爭工程。黃建榮明知有 關臺北勞務中心對外投標工程前就協力廠商之遴選，需遵循 臺北勞務中心承攬工程與財物及勞務採購作業實施規定（下 稱系爭採購作業規定）及標前遴商暨得標後分包招商作業要 點（下稱系爭作業要點），由投標主辦隊評估自辦或委外協 辦可行性後，自臺北勞務中心登記合格廠商名單中，遴選符 合招標標的、履約能力等基本資格之8家以上廠商，呈中心 首長或其授權人員核定4家廠商，前來臺北勞務中心參加比 價開標，俟臺北勞務中心對外投標得標後，再填具參與投標 報告表，將獲標工案依標前遴商決議，簽擬各項分包議價案 ，經中心首長核定後以議價開標方式辦理後續作業，竟與廖 祥貿、莊哲境（茂捷公司員工，經臺灣士林地方法院另行判 決）共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，事先議 定由茂捷公司擔任系爭工程勞務施作之協力廠商後，於96年 8 月間與對臺北勞務中心標前遴商制度不甚瞭解而不知詳情 之南金水科技有限公司（下稱南金水公司）負責人陳中義、 詠益富工程有限公司（詠益富公司）負責人楊子瑛、柏郁工 程有限公司（下稱柏郁公司）負責人汪玉崑達成形式上參與 系爭工程勞務施作廠商投標、實質上不為競價之陪標協議， 以協助茂捷公司取得系爭工程標案。嗣黃建榮即未實質進行 臺北勞務中心標前遴商之廠商比價程序，而建議不知情之臺 北勞務中心副主任陳春元圈選茂捷公司、南金水公司、詠益 富公司、柏郁公司等4 家廠商作為勞務施作參標廠商，並經 不知情之臺北勞務中心主任李興竹批准，即由廖祥貿領取標 單交由莊哲境前往詠益富公司、南金水公司及柏郁公司蓋印 ，再由廖祥貿及莊哲境在茂捷公司、詠益富公司、南金水公 司及柏郁公司之標單上填寫各公司投標金額。此外，另由茂 捷公司擇定欲配合之材料供應商為正宜塑膠有限公司（下稱 正宜公司）後，黃建榮為確保材料供應商之得標者為正宜公 司及合作廠商以便與茂捷公司配合，即建議不知情之副主任 陳春元圈選正宜公司及與正宜公司具有合作廠商團隊關係之 宏禧塑膠有限公司（下稱宏禧公司）、博開塑膠股份有限公 司（下稱博開公司）作為材料供應參標廠商，並聯繫對臺北 勞務中心標前遴商制度不甚瞭解而不知詳情之宏禧公司業務 經理鄭維誠，經鄭維誠取得正宜公司、宏禧公司、博開公司 等公司負責人之授權後，在正宜公司、宏禧公司、博開公司 之標單上填寫投標金額。嗣黃建榮取得上開各公司標單後， 即於96年8 月14日形式上辦理臺北勞務中心士東國小標案勞 務施作及材料供應標前遴商開標，開標後將此不實之標前遴 商程序內容登載在其業務上所掌之臺北勞務中心內部簽呈， 於96年8 月14日陳報臺北勞務中心不知情之副主任陳春元， 使臺北勞務中心陳春元誤認確已依規定辦理標前遴商，而同 意由茂捷公司、正宜公司分別作為臺北勞務中心此標案之勞 務及材料協力廠商，茂捷公司、正宜公司因而得以順利取得 協力廠商資格。嗣衛工處系爭工程於同年8 月21日由臺北勞 務中心以新臺幣（下同）7000萬元參與競標而得標，黃建榮 另基於登載不實業務文書之犯意，於96年9 月14日出具已依 規定辦理標前遴商之不實內容簽呈，陳報不知情之副主任陳 春元核准，使該標案轉為限制性招標，再以限制性招標之方 式，逕與茂捷公司及正宜公司議價，將該工程分包予茂捷公 司及正宜公司，足生損害於臺北勞務中心對標前遴商制度之 管理正確性。 二、嗣於系爭工程開工前，黃建榮明知該工程施作過程需提報合 格工地負責人、品管人員、品管工程師、勞安人員及專任工 程人員予負責監造該工程之亞新工程顧問股份有限公司（下 稱亞新公司）及業主衛工處，竟另與廖祥貿、莊哲境共同基 於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，均明知陳楚化、王 致傑、游長斌、周威宇、趙光華並未在臺北勞務中心擔任合 格工地負責人、品管人員、品管工程師、勞安人員及專任工 程人員，亦未曾向臺北勞務中心領取薪資，仍先由廖祥貿經 由不知系爭工程詳情之林本源介紹，以每人每月5 千元或每 年2 萬5 千元至3 萬6 千元不等之代價，分別向領有工地負 責人執照之陳楚化、領有品管人員執照之王致傑、領有品管 工程師執照之游長斌及具有專任工程人員資格之趙光華租用 執照，並取得其等國民身分證及證照資料後，連同在茂捷公 司擔任勞安人員之周威宇之證照資料，一併提供予黃建榮， 黃建榮則於取得上開人員資料後，分別為陳楚化、王致傑、 游長斌、趙光華、周威宇在臺北勞務中心辦理勞工保險加保 ，再使用其職務上有權保管持用之臺北勞務中心及主任李興 竹之印章，於96年9 月20日基於登載不實業務文書之犯意， 製作指派游長斌、王致傑為品管負責人之承包商品管負責人 之授權書，乃黃建榮業務上作成之內容不實文書，並基於同 一接續犯意，於同日以北勞衛士字第001 號、第002 號、同 年月28日以北勞衛士字第004 號函亞新公司，內容相同於前 述承包商品管負責人授權書之函，乃黃建榮業務上作成之內 容不實文書。黃建榮另各基於登載不實業務文書之犯意，於 96年10月11日製作指派陳楚化、周威宇、同年12月10日製作 指派趙光華均為品管負責人之承包商品管負責人之授權書， 乃黃建榮業務上作成之內容不實文書，並基於同一接續犯意 ，分別於96年10月11日以北勞衛士字第004 號、同年12月10 日北勞衛士字第0000000-00號內容各相同於商品管負責人授 權書之函，皆為黃建榮業務上作成之內容不實文書，均表彰 具有上開工程契約所要求之專業工程資格之陳楚化、王致傑 、游長斌、趙光華、周威宇為臺北勞務中心員工之不實內容 ，據以提報亞新公司及臺北市衛工處而行使之而得以順利開 工，足生損害於亞新公司及衛工處對工程人員資格管理正確 性暨勞保局對勞工加保之正確性。 三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉分案偵辦及法 務部調查局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 一、證據能力部分： ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文 。查本件廖祥貿、莊哲境於法務部調查局司法警察訊問中告 所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定得為證據之情形，並 經被告及辯護人均不同意以之作為證據（見原審卷1第211頁 ），均無證據能力，惟得作為彈劾證據。 ㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。本件證人廖祥貿、莊哲境、陳春元、柏奮群、高偉 、彭德仁、李興竹、趙光華、陳楚化、王致傑、周威宇、游 長斌、林本源於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，觀諸筆 錄之記載，並無顯不可信之情況，均具有證據能力。 ㈢本件雙方所提出經本院加以審酌之下列相關書面供述證據， 業經檢察官、被告及辯護人於準備程序均不爭執其證據能力 並同意作為證據（見原審卷1第212頁），且於言詞辯論終結 前未聲明異議，本院審酌該等書面陳述作成之情況，核無違 法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作 為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，亦得採為證 據。 二、事實一行使業務上登載不實文書部分（公訴意旨認被告此部 分行為另犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪部分， 另為無罪諭知；又認被告另犯刑法第216 條、第211 條行使 偽造公文書罪及第216 條、第213 條行使公務員登載不實文 書罪部分【見原審卷1 第261 頁】，均不另為無罪之諭知， 詳下述）： 訊據上訴人即被告否認犯行，辯稱：㈠伊皆依中心採購作業 辦理，並未事先議定由茂捷公司擔任系爭工程勞務施作之協 力廠商，亦未與南金水、詠益富、柏郁等公司之負責人協助 茂捷公司，取得系爭工程標案之陪標協議，伊以比價當時之 實際發生狀況為紀錄，登載其所掌簽呈文書，且其登載之比 價紀錄內容，確與比價時所發生之投標（競標）事實相符， 並無虛增或故減情事，各廠商均派實際代表到場參與投標及 競標，不因各廠商主觀上是否真心投標而影響投標及競標外 在之行為與效力，被告自無業務上登載不實。㈡伊本於職務 及專業判斷，從合格廠商名單中選出適合之8 家廠商後，尚 由臺北勞務中心首長即副主任陳春元圈選，被告無從事先得 知何廠商將被圈選，自不可能與南金水、詠益富、柏郁等公 司之負責人，有協助茂捷公司取得系爭工程標案之陪標協議 ，陳春元圈選4 家廠商後，被告再邀廠商參與比價，擇選報 價最低之公司作為協力廠商，此並非伊所決定，該遴商程序 確實經進行，無涉任何內定之說，南金水、詠益富、柏郁公 司並非本案之共犯，何來認定其等之參與比價失真；況上述 3 家公司並無與茂捷公司有任何關係，該等公司之負責人， 在未獲取任何利益之情形下，按常理實無必要僅憑被告之指 示，即貿然以「陪標」之角色參與系爭標前遴商程序；又依 該3 家公司之負責人陳中義、戴維成、江玉崑等人之證詞， 其等參與比價，係出於真正參與比價之決意而為，縱其等是 出於幫助茂傑公司之協議，但被告就其等決議所為競價結果 為登載，難以推論被告明知不實。㈢伊於辦理本件「材料採 購」之標前遴商案時，與辦理「僱用協辦」程序相同，宏禧 公司、博開公司同為台北勞務中心副主任於標前遴商開標程 序前即96年8 月3 日標前審查會議時已決定圈選，非被告為 配合茂捷公司而選擇之廠商；正宜公司、宏禧公司、博開公 司均係獨立之法人格，對於承攬工案之業務，彼此間如何合 作，乃屬渠等分包之一環，其任何一家只要符合台北勞務中 心遴商名冊中登記廠商，即係一具相當承攬能力之合格廠商 ，即因得圈選受邀而參加比價，雖事先議定由正宜公司取得 材料標，但並未圈選或要求宏禧公司及博開公司陪標，云云 。經查： ㈠本件臺北勞務中心向衛工處投標系爭工程前，先經被告經手 處理內部標前遴商制度後，於96年8 月間，經臺北勞務中心 副主任陳春元圈選出茂捷公司、南金水公司、詠益富公司、 柏郁公司等4 家廠商作為勞務施作參標廠商，另圈選宏禧公 司、博開公司、正宜公司作為材料供應參標廠商；嗣被告收 受各廠商提供之標單後，於96年8 月14日辦理臺北勞務中心 士東國小標案勞務施作及材料供應標前遴商開標，並出具已 辦理標前遴商之簽呈文書陳報該中心之副主任陳春元，使茂 捷公司、正宜公司經臺北勞務中心同意而取得擔任臺北勞務 中心上開標案之勞務及材料協力廠商資格；嗣系爭工程於同 年8 月21日由臺北勞務中心以7,000 萬元得標後，被告於96 年9 月14日出具已依規定辦理標前遴商之簽呈文書陳報副主 任陳春元核准，使該標案得以議價開標方式，與茂捷公司及 正宜公司議價，將該工程分包予茂捷公司及正宜公司等事實 ，為被告所不爭執（見原審卷1 第267 頁），復有衛工處士 東國小標案招標文件（見97年度聲搜字第23號卷第13、37頁 、97年度偵字第15932 號偵【下稱偵卷】卷5 全卷）、臺北 勞務中心投標分析及建議表、決標紀錄、承攬契約書、工程 投標須知（見97年度他字第2542號卷【下稱他卷】卷3第42 、47、49至57頁）、臺北勞務中心96年8 月14日、96 年9月 14日簽呈（見偵卷6 第31、69、33頁）、臺北勞務中心標前 遴商投標文件、標單、開標紀錄（見偵卷6 第35至37、39、 47至49、70至75、104 、106 至108 頁）附卷可稽，堪信為 真；又有關臺北勞務中心投標系爭工程前遴選協力廠商之標 前遴商制度，依臺北勞務中心內部之系爭採購作業規定第貳 條第三款明定：「本中心對外投標前，與協力廠商合作提出 報價，辦理標前規定之相關程序，不屬政府採購法所稱之採 購，悉依照本規定附件一『標前遴商暨得標後分包招商作業 要點』辦理」，而該附件一之系爭作業要點第3 條第2 款規 定：「1 、投標主辦隊評估自辦或委外協辦可行性後，自本 中心登記合格廠商名單中，遴選符合招標標的、履約能力等 基本資格廠商，原則8 家以上，會簽檢核、會計室，呈中心 首長或其授權人員核定4 家廠商，通知前來本中心參加比價 開標。2 、對未列入登記合格而欲加入標前遴選之廠商，得 適時完成其資格審查並辦理協力廠商登記手續後，邀其參與 報價。」，第7 條第㈠款規定：「各隊對外參標（比、議價 ）結果，應填具參與投標報告表，並將獲標工案依標前遴商 決議，簽擬各項分包議價案，經簽奉中心首長核定後，以議 價開標方式，辦理後續作業。」，有該等規定附卷可稽（見 原審卷1 第218 頁、第225 頁背面至226 頁），參以證人即 臺北勞務中心副主任陳春元於偵訊中具結證稱：標前遴商制 度應遵守系爭採購作業規定，先從臺北勞務中心列冊的3 、 400 家協力廠商內隨意找出能夠施作本案的8 家廠商，再由 臺北勞務中心的主任或副主任隨意勾選其中4 家，之後送回 承辦之技術隊，再請這4 家廠商拿標單過來報價，不可僅由 其中1 家廠商填寫標單，也不可事先將底價告知該等廠商， 之後擇最低報價的廠商與臺北勞務中心訂定標前協議，之後 臺北勞務中心再向外投標工程；本件臺北勞務中心是依據系 爭採購作業規定遴選茂捷公司、正宜公司分別為勞務施作及 材料供應之協力廠商，是由被告所屬的技術一隊承辦，之後 臺北勞務中心得標系爭工程後也直接依照標前協議書分包給 茂捷公司等語（見他卷1 第260 至262 頁、偵卷1 第83頁） ，證人臺北勞務中心主任李興竹於偵訊中具結證稱：標前遴 商制度不可事先告知底價，亦不可由其中一家廠商填寫其他 家廠商之標單，若沒有遵守此制度，案子就不能成立等語（ 見偵卷1 第86、87頁），及證人即臺北勞務中心桃園工務所 主任高偉於偵訊中具結證稱：標前遴商制度是由各工務所主 任以專業判斷選出8 家廠商，再簽給臺北勞務中心主任或副 主任圈選4 家後，工務所再通知這4 家廠商過來投標後選擇 報價最低的廠商做為協力廠商等語（見偵卷1 第77頁），堪 認本件被告承辦本件臺北勞務中心投標系爭工程前有關協力 廠商之標前遴商程序，形式上有循上開臺北勞務中心之內規 辦理。 ㈡被告雖辯稱本件標前遴商程序是真實的，其並未透過廖祥貿 與各該投標公司達成不為競價之協議，而由茂捷公司、正宜 公司分別擔任勞務施作及材料供應協力廠商云云（見偵卷1 第410 頁、原審卷1 第175 頁、本院卷第30頁）。惟查，其 前於97年11月24日偵訊中即已坦承：臺北勞務中心之標前遴 商制度確實需遵守系爭採購作業規定，先找8 家廠商再選4 家來比價，不可以只找單一廠商，但伊為了臺北勞務中心的 業績，直接叫廖祥貿自己去找其他3 家廠商以求形式上符合 臺北勞務中心之規定，實際上伊未依系爭採購作業規定行事 等語明確（見他卷1 第335 、338 、339 頁），已難認其嗣 後翻異前詞之供述可採；且證人廖祥貿於偵訊中雖曾供稱： 南金水公司及詠益富公司都有意願要投標系爭工程，伊也沒 有與被告講好由茂捷公司得標等語（見他卷1 第344 、345 頁），證人莊哲境於偵訊中亦曾供稱：伊不曾受任何人指示 去其他公司處理標單，也沒去過柏郁公司等語（見偵卷1 第 298 、299 頁），惟此2 人身為本案利害關係人，偵訊中為 圖脫免自身刑責，供詞容有偏頗之虞，且證人廖祥貿於該次 偵訊庭對於「被告有無叫你去找其他三家協力廠商」一事， 先答稱：「好像有講過」一語，卻隨即改稱：「我是不太確 定，因為我找小莊去標這案」云云，另再改稱：「但我現在 想想，我請廖祥貿找他們（其他廠商）各自拿標單去」等語 ，證詞數度更易，且無法合理解釋為何要去找其他競標之廠 商，若謂僅為了告知渠等各自拿標單去，亦顯不合理，證人 廖祥貿、廖祥貿之證詞亦不相符，是其二人之證詞本難遽信 ，況證人廖祥貿於原審另具結證稱：本案被告有明白告訴伊 就是要給茂捷公司做，並提供南金水公司、詠益富公司、柏 郁公司這3 家陪標廠商的名單、地址給伊，被告有打電話去 跟這3 家公司的人說好了，叫伊拿空白標單去這3 家公司用 印、填寫公司資料等語明確（見原審卷3 第115 頁），證人 莊哲境亦於原審具結證稱：伊有拿標單去南金水公司、詠益 富公司、柏郁公司讓他們負責人簽，伊送去這3 家公司時， 這些公司的負責人並沒有過問等語（見原審卷3 第121 頁背 面），核與證人即南金水公司負責人陳中義於偵訊及原審證 稱：伊之前沒有標過臺北勞務中心的工程，對他們的工程不 是很了解；伊會知道本案的系爭工程，是廖祥貿說茂捷公司 要投標，請伊的公司去比價，伊的公司沒有實際投標的意願 ，也沒有決定要以多少錢投標，後來廖祥貿公司的人拿標單 來請伊拿公司章去蓋，伊想幫忙茂捷公司拿到工程，就在標 單上蓋章簽名等語（見他卷1 第140 至142 頁、原審卷3第 21背面至第23背面、25頁），證人即詠益富公司負責人楊子 瑛於偵訊中證稱：詠益富公司並無意願投標系爭工程，只是 幫茂捷公司符合形式上競標的資格，被告都知情，伊的公司 只有當茂捷公司的陪襯廠商，其他的伊都不清楚等語（見他 卷1 第116 至118 頁），證人即詠益富公司員工戴維成於偵 訊中證稱：詠益富公司有幫茂捷公司蓋了三件標案標前遴商 的資料，其中一件就是系爭工程標案，這一案是茂捷公司拜 託詠益富公司配合完成臺北勞務中心標前遴商的程序，詠益 富公司實際上並沒有要投標此工程的意思，伊對本案標前遴 商標單上的金額是何人決定也不清楚等語（見他卷1 第148 頁），及證人即柏郁公司負責人汪玉崑於偵訊中具結證稱： 柏郁公司之前有與臺北勞務中心合作過，柏郁公司會參與系 爭工程的投標，是被告跟伊說要投這個標需要4 家廠商，請 伊幫忙，實際上系爭工程並不是柏郁公司的專長，伊沒有興 趣，伊也不清楚如果沒有到4 家廠商會怎麼樣，因伊的公司 之前是臺北勞務中心的協力廠商，伊就同意配合，去把投標 的金額拉高一點；伊與茂捷公司不熟，伊只是陪標廠商，是 莊哲境拿本件標單到柏郁公司來讓伊蓋章等語（見偵卷1 第 135 至137 、143 頁）相符，顯見被告確與廖祥貿、莊哲境 達成協議後，與對臺北勞務中心標前遴商制度不甚清楚而不 知詳情之南金水公司、詠益富公司、柏郁公司等公司之負責 人達成陪標協議無疑，被告所辯不知不實云云，洵難置採。 ㈢有關材料供應商部分，證人廖祥貿於偵訊中具結證稱：本件 系爭工程的材料廠商是伊去找的，伊有去正宜公司詢價等語 （見偵卷1 第215 頁）明確，參以證人即正宜公司負責人黃 淑美於偵訊及原審證稱：宏禧公司及博開公司都是正宜公司 的合作廠商，會一起去投標系爭工程，目的是希望可以由正 宜公司為主要供貨廠商，出貨對象為茂捷公司，伊有與茂捷 公司簽訂供貨合約；伊對臺北勞務中心的標前遴商制度不太 清楚，本件投標系爭工程事宜都是由鄭維誠經手處理等語（ 見他卷1 第123 至125 頁、原審卷3 第76至78頁），證人即 宏禧公司業務經理鄭維誠於偵訊及原審亦證稱：伊有經手處 理本件正宜公司、宏禧公司及博開公司的投標事宜，在本案 標前遴商之前，正宜公司有向茂捷公司報價，由茂捷公司決 定材料供應商；伊去投標是希望由正宜公司得標，本件正宜 公司、宏禧公司及博開公司的投標金額都是伊計算後，經由 各公司授權人員在標單上填寫蓋印，宏禧公司雖有參與投標 ，但實際上沒有要競標之意，博開公司為宏禧公司之股東， 這二間公司會參與本案投標，是被告來通知伊由這些公司參 與投標，可能是因為臺北勞務中心有一些形式上的規定要配 合，被告知道博開及宏禧公司只處於陪標地位等語（見偵卷 1 第142 、143 頁、原審卷3 第81至83頁），及證人即博開 公司負責人顏光正於偵訊中亦證稱：博開公司都是委託鄭維 誠去報標案，合作模式是正宜公司下單給宏禧公司，宏禧公 司再委託博開公司出貨，宏禧公司本身沒有製造能力，相關 標單及得標文件都是由正宜公司來處理，正宜公司也有博開 公司的大小章等語（見偵卷1 第140 至142 頁），顯見正宜 公司、宏禧公司、博開公司本即有合作關係，並非處於競爭 地位，被告亦知此節，仍為配合茂捷公司而選擇此三家廠商 投標以迴避實質競價，使正宜公司取得材料供應協力廠商資 格甚明。又南金水公司、詠益富公司、柏郁公司一同與茂捷 公司從8 家公司中被圈選為核定之廠商，材料供應商正宜公 司、博開公司與宏禧公司，都是被告建議不知情之上級所圈 選，業經被告於偵查中供述明確（見他字卷1 第338 、339 頁），被告事後該稱核定廠商為副主任所圈選，其本身沒有 責任云云，自難認為可採。 ㈣按刑法第215 條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護業 務上文書之正確性為目的。所謂明知不實而登載，祇須登載 之內容失真於明知，並不問失真之情形為全部或一部，亦不 問其所以失真係出於虛增或故減；若行為人有積極據實登載 之義務，卻故意消極隱匿不為登載，致其內容失真，仍無礙 於上開罪名之成立。有最高法院94年度台上字第2596號判決 意旨參照。查被告明知本件標前遴商程序，僅具形式，其實 內定茂捷公司得標為承作廠商，又配合茂捷公司擇定正宜公 司為材料配合廠商，皆未實質上進行競標，仍在其業務上所 掌簽呈文書上登載實際上已辦理標前遴商之失真內容，並於 96年8 月14日、96年9 月14日先後出具該等文書向臺北勞務 中心行使，致生損害於臺北勞務中心對標前遴商制度管理之 正確性，其行使業務上登載不實文書犯行，洵堪認定。被告 所辯：其他廠商均派實際代表到場參與投標及競標，不因各 廠商主觀上是否真心投標而影響投標及競標之效力云云，顯 無視於被告外觀一切合法之手續掩蓋著虛偽登載業務文書之 犯意，並非的論。 三、事實二行使業務上登載不實文書部分（公訴意旨認被告於此 部分行為另犯詐欺罪，不另為無罪之諭知，詳下述）：訊據 被告否認有何行使業務上登載不實文書犯行，辯稱：㈠伊並 無與廖祥貿、莊哲境共同基於行使業務上登載不實文書之犯 意聯絡，而向游長斌及趙光華等人租用執照。㈡伊於系爭工 程開工前即調至桃園工務所工作，無從確認茂捷公司所提供 之品管人員是否確實進場工作，並無行使業務上登載不實文 書之犯意。㈢陳楚化等人外僱加保乙節，乃依承攬僱工協辦 廠商茂捷公司依合約規定就提供專業人員向台北勞務中心為 書面切結申請，並經台北勞務中心簽准辦理，已視為契約之 一部分，伊依簽文辦理，乃是合法行為，業主衛工處、監造 單位亞新公司依約對於台北勞務中心提報資料均有實質審查 權，上開機關對加保事實之管理性並無生損害之虞。㈣茂捷 公司依其與臺北勞務中心之合約，必須提供合格之專業工程 人員，且由臺北勞務中心實際上需要將渠等陳報業主以取得 開工許可，在工程進行中亦需渠等之協助，故必須依法為此 等人員辦理加保，伊將此合格人員名單送交上級簽核，為行 政作業上必然程序，伊並無與廖祥貿、莊哲境共同基於行使 業務上登載不實文書之犯意聯絡，而租用執照云云。經查： ㈠臺北勞務中心得標之系爭工程需聘有領有工地負責人、品管 人員、品管工程師、勞安人員及專任工程人員等執照之專業 工程人員，始得順利通過監造廠商亞新公司審核而得以開工 ；又陳楚化、王致傑、游長斌、趙光華、周威宇均未曾在臺 北勞務中心任職，惟經廖祥貿將陳楚化、王致傑、游長斌、 趙光華、周威宇等工程人員之國民身分證及證照資料提供予 被告，被告即為該等工程人員在臺北勞務中心辦理勞工保險 加保，並依臺北勞務中心授權層級，以其所保管之臺北勞務 中心主任李興竹印章，以主任名義決行、製作表彰「該等工 程人員為臺北勞務中心員工，且具有系爭工程契約所要求之 資格」之臺北勞務中心函文、承包商品管負責人授權書等相 關文書，提報予亞新公司、衛工處行使之事實，經被告自承 無訛（見原審卷1 第268 頁、偵卷1 第88頁）。並有證人趙 光華於偵訊中具結證稱：伊沒有在臺北勞務中心上班，是借 牌給廖祥貿，把專任工程人員證書傳真給廖祥貿，請他拿到 北勞讓伊登錄勞保，2 、3 天後伊就退保了，廖祥貿有支付 伊自96年7 月至97年7 月之借牌費用3 萬6 千元等語（見他 卷1 第263 、264 頁）；證人陳楚化於偵訊中證稱：伊把身 分證及工地主任之牌照以每個月5 千元之代價借給茂捷公司 使用，以符合報開工資格，並由臺北勞務中心為伊辦理勞保 ，但實際上伊並沒有在茂捷公司及臺北勞務中心上班過等語 （見他卷1 第70至71、111 頁）；證人王致傑於偵訊中證稱 ：因林本源說要借伊的執照，伊就把自己的品管人員證照借 給茂捷公司，租金1 年2 萬5 千元，伊不知道後來會被掛在 臺北勞務中心，伊實際上並沒有在茂捷公司及臺北勞務中心 任職、領薪等語（見偵卷1 第240 至242 頁）；證人周威宇 於偵訊中證稱：伊是茂捷公司員工，並有勞安人員證照，但 伊並沒有在臺北勞務中心任職、領薪等語（見偵卷1 第237 頁），及證人游長斌於偵訊中證稱：伊有品管工程師之執照 ，但伊沒有在茂捷公司及臺北勞務中心任職、領薪，是林本 源、陳楚化與伊接洽租借執照，但沒有說是要進行何種工程 ，伊出借執照1 年之代價為2 萬5 千元，伊有把相關執照及 身分證件傳真給林本源等語（見偵卷1 第238 至240 頁）均 相符，足認具專業工程執照之陳楚化、王致傑、游長斌、趙 光華、周威宇等人均未曾在臺北勞務中心就職。 ㈡證人廖祥貿於偵訊及原審亦具結證稱：陳楚化、王致傑、游 長斌、趙光華、周威宇這些人都沒有向臺北勞務中心領取薪 資，伊在向這些人租借牌照之前就有把這件事告知被告，之 後伊透過林本源去找到陳楚化等人，並把這些人的名單、證 件交給被告辦理勞保，被告也都知道這些人只是掛名在臺北 勞務中心報勞健保，幾天就退出來；伊租借牌照的價格，勞 安人員好像是1 年1 萬5 千元，品管人員是2 萬多元等語明 確（見偵卷1 第218 頁、原審卷3 第116 頁、第118 頁正背 面），核與證人林本源於偵訊中具結證稱：廖祥貿有請伊幫 忙找有執照的2 個品管人員、1 個工地主任，後來就由伊去 找陳楚化當工地主任，另找了游長斌、王致傑當品管人員， 但伊對茂捷公司承攬何工程不清楚等語相符（見偵卷1 第25 1 、252 頁），又證人趙光華於偵訊中具結證稱：本來一開 始是廖祥貿要向伊借牌，伊不同意，後來是被告跟伊說臺北 勞務中心是公家機關，沒有問題，伊才把伊的證書傳真給廖 祥貿，請他拿到北勞讓伊登錄勞保，伊沒有在臺北勞務中心 上班，2 、3 天後伊就退保了，被告都知情等語（見他卷1 第263 至264 頁），另證人即臺北勞務中心主任李興竹於偵 訊中具結證稱：臺北勞務中心對外投標工程金額達1 億元以 上的公文會由伊本人決行，但若金額未達此數額，不會全部 經過伊，平常伊印章會交給臺北勞務中心的人員保管，本件 投標系爭工程事宜都是由被告負責等語明確（見偵卷1 第86 、87頁），以此四名證人之證詞可證明陳楚化、王致傑、游 長斌、趙光華、周威宇等具專業工程執照之人員掛名在臺北 勞務中心報勞健保，未實際受雇於臺北勞務中心，為順利通 過監造廠商之審核而得以開工，均由證人廖祥貿與被告代表 臺北勞務中心聯繫，且被告知情。復有陳楚化、游長斌、王 致傑之勞工保險退休申報表、加保資料及投保資料表、臺北 市政府工務局衛生下水道工程處96 年12 月18日北市工衛北 字第0963486230 0號函文、96年8 月23日北市工衛北字第09 634848600 號函文、96年11月28日北市工衛北字第09634848 500 號函文、亞新公司96年9 月29日MSB （士東）字第0003 號、96年10月12日MS B（士東）字第0004號函文、96年12月 11日MSB （士東）字第0034號函文、臺北勞務中心96年9 月 20日北勞衛士字第001 及第002 號函文、96年9 月28日北勞 衛士字第004 號函文、96年10月11日、96年12月10 日 北勞 衛士字第0000000-00號函文、游長斌之承包商品管負責人授 權書、王致傑之承包商品管人員授權書、陳楚化之承包商工 地負責人員授權書、周威宇之承包商勞安人員授權書、趙光 華之承包商專任工程人員授權書、陳楚化、王致傑、游長斌 、趙光華、周威宇等人之勞工保險被保險人投保資料表、勞 工保險卡、身分證、畢業證書、結業證書、營造業執業證影 本等件附卷可稽（見偵卷6 第202 、214 、217 、220 、22 2 、224 頁、他卷3 第106 至123 頁、原審卷3 第211 至21 3 、218 至220 頁、第224 背面至229 頁），堪信為真。 ㈢被告雖辯稱本件係依據與茂捷公司之合約規定為該等工程人 員辦理外部加保云云（見原審卷1 第208 至211 頁），惟觀 諸臺北勞務中心（甲方）與茂捷公司（乙方）所訂之承攬契 約第3 條第3 款載明有關行政作業、材料送審、計劃書、日 報表、勞、自主檢查等各種表格填寫及品管人員、專業人員 等由乙方即茂捷公司辦理及提供（見原審卷1 第232 頁正、 背面），第14條第3 款亦載明有關常駐工地、負責督導所屬 工人施工及管理正確使用施工材料之工地代表人員之保險均 由乙方即茂捷公司負責（見原審卷1 第235 頁），並未載明 工程人員需由臺北勞務中心辦理加保，且被告於偵訊中已自 承：陳楚化、游長斌、王致傑等人並非臺北勞務中心的員工 ，之所以要在臺北勞務中心加保，是因為臺北勞務中心的專 業人士不足等語（見他卷1 第335 、341 頁），自難認被告 所辯係依合約規定行事云云可採；參以證人廖祥貿於原審證 稱：被告知道陳楚化、王致傑、游長斌、趙光華、周威宇只 是掛名在臺北勞務中心報勞健保，幾天就退出來，只是為了 要符合形式上的開工要件等語明確（見原審卷3 第116 頁、 第118 頁正背面），核與證人趙光華前述於偵訊中所證述： 被告向伊表示臺北勞務中心是公家機關，沒有問題，伊才把 證書傳真給廖祥貿，請廖祥貿拿到北勞讓伊登錄勞保，被告 都知情等語（見他卷1 第263 至264 頁）相符，被告復自承 其與廖祥貿間並無糾紛（見原審卷3 第308 頁背面），廖祥 貿應無理由虛捏證言誣陷被告，堪認其證言屬實，足證被告 確為符合開工形式要件，而與廖祥貿合意虛偽辦理該等工程 人員之保險事宜無疑。至被告另辯稱其於系爭工程97年3 月 19日開工前之97年3 月17日即遭臺北勞務中心調派至桃園工 務所執行職務，迄97年6 月16日始調回臺北勞務中心等語， 並提出臺北勞務中心97年3 月10日北勞人字第0970001399號 函文、97年6 月11日北勞人字第0970003255號函文各1 份及 臺北勞務中心人員調整表2 紙附卷可稽（見原審卷1 第248 至251 頁），惟查，辦理加保事宜係系爭工程開工之要件， 業據被告、證人廖祥貿均供承無訛，自係在97年3 月19日系 爭工程開工前即已完成，縱被告事後經調派至其他工務所， 亦無解於其已完成之加保事宜甚明，不足為有利被告之認定 。 ㈣綜上，本件事證明確，足認被告確在其業務上所掌臺北勞務 中心函文、相關承包商工程人員授權書等文書上登載陳楚化 、王致傑、游長斌、趙光華、周威宇為臺北勞務中心員工之 不實事實，並持以向亞新公司、衛工處行使之犯行，足生損 害於亞新公司及衛工處對工程人員資格管理正確性暨勞保局 對勞工加保之正確性無疑，應依法論科。 四、核被告於事實一及二所為，均係犯刑法第216條、第215條行 使業務上登載不實罪。又按「刑法第216條、第215條之行使 業務上登載不實文書罪之成立，並不以行為人具有從事業務 之身分為必要。是以行為人不論是否具有從事該項業務之身 分，均得與具有該項身分或不具有該項身分之人成立該罪之 共同正犯，並無援引刑法第31條第1項之規定，而論以共同 正犯之必要。」（參最高法院91年度台上字第6877號判決意 旨）；本件被告與廖祥貿、莊哲境間就上開各犯行間均具有 犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告各該製作業務上 登載不實文書之低度行為，為嗣後分別持以行使之高度行為 所吸收，均不另論罪。其於事實一先後2 次、事實二先後3 次均行使業務上登載不實文書犯行，每次實施之時間間隔雖 非極長，且雖侵害同一社會法益，各行為間皆屬獨立，非密 接不可分之數舉動，若評價以視為數個舉動之接續施行，並 不合理。被告於事實一及二所為各次行使業務上登載不實文 書犯行，犯意各別，行為互殊，皆應分論併罰。 五、原審以被告罪證明確，論以業務登載不實罪2 罪，固非無見 ，惟被告5 次業務登載不實犯行，皆獨立可分，應為數罪關 係，被告上訴否認犯行為無理由，檢察官上訴以原審宣告被 告2 罪，各處有期徒刑5 月，定其應執行有期徒刑9 月，量 刑過輕等語，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告身 為從事業務人員，明知並未實際進行標前遴商制度，仍將此 不實事項登載在業務文書上陳報上級核可，又明知陳楚化、 王致傑、游長斌、趙光華、周威宇並非臺北勞務中心員工， 仍為其等辦理在臺北勞務中心之員工勞工保險，並持該等登 載不實之業務上文書向亞新公司、衛工處行使，足生損害於 臺北勞務中心就標前遴商制度管理正確性、亞新公司及衛工 處承辦人員審核開工之正確性暨勞保局對勞工加保之正確性 ，且被告犯後未坦承犯行暨其品行、智識程度、手段等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，且各諭知易科罰金之折算 標準，並定其應執行刑暨易科罰金之折算標準，以資懲儆。 至該等被告業務上登載不實之簽呈文書、加退勞保文書，經 被告持以行使後已分屬臺北勞務中心及臺北市勞保局所有， 均非被告所有，與刑法第38條所定之沒收要件不符，復無其 他應為沒收之法律規定，爰均不予宣告沒收。 六、不另為無罪諭知部分： ㈠就事實一部分： 公訴意旨雖另認被告此部分行為另犯刑法第216條、第211條 行使偽造公文書罪及第216條、第213條行使公務員登載不實 文書罪（見原審卷1 第261 頁，起訴書事實欄二所載基於偽 造文書之犯意，應係基於登載不實業務文書犯意之誤載）， 惟按刑法第10條第2 項對於公務員之定義原規定：「稱公務 員者，謂依法令從事於公務之人員」，惟嗣該規定已於94年 1 月7 日修正（同年2 月2 日經總統公布，自95年7 月1 日 起施行）為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務 於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及 其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、 受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關 權限有關之公共事務者」，其修正理由謂：「⑴本條第2 項 有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上 ，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8 號、第73 號解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行 ），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認 為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政 府股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務 之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理 解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修 正。⑵公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有 時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事 職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形 ，故宜針對公務性質檢討修正。⑶第1 款前段所謂「依法令 服務於國家、地方自治團體所屬機關」係指國家或地方自治 團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國 家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務 及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方 自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有 前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員 。⑷如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「 其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，因其從事 法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1 款後段 併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織 通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。 其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦 、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共 事務而具有法定職務權限之人員。⑸至於受國家或地方自治 團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事 務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權 力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例 第2 條後段、國家賠償法第4 條第1項 規定而於第2 款訂之 。」。要言之，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服 務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法 令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託 而從事與委託機關權限有關之公共事務者，而所謂公共事務 必須限於公權力行為，私經濟行為並不包含在內（臺灣高等 法院暨所屬法院95年6 月因應新修正刑法施行座談會提案第 26號研討意見參酌），足見現行刑法關於公務員概念之範圍 ，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」。又 行政法上所謂公權力行政，指國家居於統治主體適用公法規 定所為之各種行政行為，常涉及人民權利義務之創設、確認 、變更或廢止，在德國行政法學上尚有一種稱為「單純高權 行政」之行政活動與公權力行政之本質接近，指其運作雖然 適用公法之規定，但並非如命令、處分或其他強制手段直接 對人民發生拘束力，僅產生類似個人相互間私法關係之效果 ，甚或完全不發生任何外部法律效果之各種行政作用而言， 例如在公立學校實施教育之行為，惟此類行政行為之內涵並 非公權力行政，而應加以區別（參考文獻：行政法之理論與 實用，第11頁，吳庚著，90年8 月增訂七版，三民書局出版 ）。查本案所涉之臺北勞務中心依其組織規程所定，置有簡 派之主任、薦派之秘書及隊長等官等員額掌管中心各項業務 ，固有行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民技術勞務中心 組織規程、編制表各1 份在卷可稽（見原審卷1 第256 、 257 頁），惟查臺北勞務中心為附屬於行政院國軍退除役官 兵輔導委員會之勞務機構，其執掌輔導退除役官兵從事技術 勞務工作，以拓展就業途徑，此單位經財政部臺北市國稅局 許可設立登記之營業項目亦均屬承辦勞務工作或從事職業訓 練，且所需經費均為自籌，為一自負盈虧、並非使用公務預 算之單位，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會98年8 月3 日輔伍字第0980001180號函文、該會網站資料及臺北勞務中 心之營業登記證1 份在卷可按（見原審卷1 第214 、255 頁 、偵卷1 第113 頁），顯見臺北勞務中心雖有部分組織員額 編制適用公法之規定，惟其運作僅限於輔導退除役官兵就業 或實施職業教育訓練，並非如行政命令、行政處分或其他強 制手段直接對人民發生拘束力；參以證人陳春元於偵訊中亦 具結證稱：臺北勞務中心是自負盈虧單位，還要繳營業稅， 也未領政府補助款，且對外投標時是以廠商身分投標等語（ 見偵卷1 第86頁），亦足見本案臺北勞務中心向衛工處投標 系爭工程僅產生相當於私人廠商投標工程之私法關係效果， 而與人民權利義務之創設、確認、變更或廢止無涉，並非行 使公權力，參照上開說明，非屬修正後刑法規定之公務員範 疇，自核與刑法第216 、213 條行使公務員登載不實文書罪 有間。又按「刑法第213 條登載不實罪，與同法第211 條變 造公文書罪之區別，前者為有權登載而故意登載不實，後者 為無權更改而非法塗改。」，最高法院著有46年台上字第 1110號判例。本件被告既非刑法規定之公務員，已難認其業 務上所製作之簽呈屬公文書，況被告就該等簽呈本屬有權製 作，自亦不符合刑法第216 條、第211 條行使偽造公文書之 要件甚明。 ㈡就前揭事實二部分： 公訴意旨另認被告此部分犯行因而使亞新公司及衛工處人員 陷於錯誤而於97年1月17日核准開工後，經衛工處承辦人員 於同年1月31日支付臺北勞務中心第1期工程款（工程保險費 ）30萬548元，茂捷公司並因而取得臺北勞務中心支付之保 險費27萬6218元，因認被告另犯刑法第339條第1項之詐欺取 財罪嫌。經查，衛工處確於97年1月17日核准系爭工程開工 ，嗣並於97年1 月31日支付臺北勞務中心第1 期工程款（工 程保險費）30萬548 元，後臺北勞務中心於97年2 月20日支 付茂捷公司27萬6218元等情，固有臺北市政府工務局衛生下 水道工程處發包工程部分第一次付款之估驗計價單及臺北勞 務中心明細分類帳各1 份在卷可稽（見他卷4 第73頁、他卷 1 第158 頁）。惟查系爭工程專任工程人員之勞保費用，係 由臺北勞務中心自行給付勞保局，衛工處並未編列專屬承商 勞工保險費用；且衛工處於97年1 月31日支付予臺北勞務中 心之第1 期工程款（工程保險費）30萬548 元係營造綜合保 險費，項目及範圍僅為營造工程財務損失險、營造工程第三 人意外責任險、鄰房倒塌責任險，不包含專任工程人員勞工 保險費用等事實，有臺北市政府工務局衛生下水道工程處98 年9 月2 日北市工衛北字第09834209200 號函文附卷可佐（ 見原審卷1 第277 至279 頁），顯見此部分款項並非由衛工 處所撥付，亦乏其他積極事證證明被告此部分行為確構成詐 欺取財犯行，公訴意旨容有誤會。 ㈢綜上，此二部分犯罪均不能證明，而公訴意旨認此部分分別 與前揭經論罪科刑之事實一、二部分有想像競合犯之裁判上 一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。 貳、無罪部分： 一、公訴意旨另以：被告於前揭事實一除犯行使業務登載不實文 書罪外，另基於為圖茂捷公司之不法利益及規避政府採購法 規定之犯意，使茂捷公司得以順利取得系爭工程，以此方式 規避政府採購法之適用，並陸續自臺北勞務中心取得總計 755 萬1761元工程款之利益。因認被告另涉犯貪污治罪條例 第6條 第1 項第4 款圖利罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事 實雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存 在時，即不得遽以自己片面之觀點，遽為被告有罪之認定（ 最高法院76年度台上字第4986號判例參照）；再認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。 三、公訴意旨認被告涉犯前揭犯行，無非係以：㈠被告之供述； ㈡證人廖祥貿、莊哲境、陳春元、柏奮群、高偉、李興竹、 黃淑美、鄭維誠、陳中義、顏光正、汪玉崑、楊子瑛之證述 ；㈢衛工處士東國小標案招標文件、行政院公共工程委員會 97年9月11日工程企字第09700359250號函文、97年12月12日 工程企字第09700498900號函文、98年1月19日工程企字第09 700529020號函文及98年2月19日工程企字第09800055220號 函文各1份（見偵卷1第61至63、493至495、504至510頁）、 臺北勞務中心投標分析及建議表、決標紀錄、承攬契約書、 工程投標須知、臺北勞務中心內簽各1份；㈣扣案之臺北勞 務中心承攬工程與財物及勞務採購作業實施規定、標前遴商 投標文件、標單、開標紀錄，為其論據。訊據被告堅詞否認 犯行，辯稱：臺北勞務中心之標前遴商程序相當於私人間尋 找協力廠商之行為，屬私經濟行為，並無公權力之行使，無 論選擇出任何一家廠商，甚至最後放棄投標，目的皆在使臺 北勞務中心，在最低的風險下得到最大的利益，故屬於私經 濟範疇，不受政府採購法之規範，伊承辦本件標前遴商程序 不具刑法上公務員之身分，且伊都依系爭採購作業規定辦理 本案系爭工程之標前遴商，之後即依臺北勞務中心採購作業 辦法與選定廠商簽約，並無圖利茂捷公司之犯意等語。 四、經查： ㈠公訴人所引列之上開證據，固足證明被告未實際進行標前遴 商程序，而仍出具業務上所掌不實簽呈使臺北勞務中心誤信 已進行標前遴商程序而使茂捷公司取得協力廠商資格，業如 前述。惟按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬 身分犯，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦 公務之人為犯罪主體，有最高法院94年度台上字第6008號判 決意旨可參，而被告非屬現行刑法規定之公務員範疇，所承 辦之事務亦非關公權力之行使，業如前理由壹、五、㈠所述 ，自核與貪污治罪條例第6條第1項第4款之犯罪主體有間； 又按「查民國90年11月7日修正之貪污治罪條例第6條第1項 第4款對主管事務圖利罪，其中增列「明知違背法令」要件 之所謂「法令」，依其立法理由，係指「包括法律、法律授 權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則 等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之 規定」而言。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其 權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外 發生法規範效力之一般、抽象之行政規則中，屬於有關機關 內部之組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等之一般 性規定者，既僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權 利義務無涉，固非屬上開規定所指之「法令」。然上級機關 為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量 權，甚而彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以 利實行等，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基 準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、 適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效 果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵 害，而具有違法性，自應認為亦屬對主管事務圖利罪構成要 件所指違反法令之行為。」，有最高法院98年度台上字第20 19號判決意旨可參。查本件被告承辦臺北勞務中心標前遴選 協力廠商、標後與分包廠商議價之程序，其法源依據為系爭 採購作業規定及系爭作業要點，業如前述，而觀諸系爭採購 作業規定第貳條第3款、系爭作業要點第3條第㈡款及第7條 第㈠款等規定（如前揭理由壹、二、㈠所示，見原審卷1第 218、225背面、226頁）之內容，顯僅屬上級機關對下級機 關，依其權限或職權，有關機關內部遴選協力廠商之業務處 理方式一般性規定，僅單純發生對內之法律效果，與一般人 民之權利義務無涉，參照上開說明，亦非屬貪污治罪條例第 6條第1項第4款所定之「法令」，被告辦理系爭工程標前遴 商之程序雖有違上開規定，仍與圖利罪之構成要件不符甚明 。從而，本件公訴人引列之證據，不足使本院形成被告確有 圖利茂捷公司犯行；此外，復查無其他積極證據可佐，此部 分犯罪不能證明，應為無罪之諭知。 ㈡公訴意旨又稱被告有規避政府採購法規定之犯意等語，惟查 ：本件臺北勞務中心之標前遴商制度，依行政院公共工程委 員會88年2 月1 日（88）工程企字第8801604 號函頒之「機 關以廠商身分承做工程財物或勞務而辦理之採購與政府採購 法之關係」項次一之一作業方式二載明：「上述投標階段， 具廠商身分之機關只是與協力廠商合作參與競標，以爭取『 銷售其工程、財物或勞務之商機』，此一爭取商機之行為， 尚難謂係採購行為，．．．」，是於此階段所發生之分包廠 商陪標情形，並不適用政府採購法第87條第4 項、第5 之規 定，有行政院公共工程委員會97年9 月11日工程企字第0970 0359250 號函文及所附參考意見附卷可參（見偵卷1 第61至 62頁），是被告於此階段所為上開與各陪標公司達成不為競 價之協議、以使茂捷公司及正宜公司取得勞務施作及材料供 應協力廠商資格之行為，並未違反政府採購法規定；至臺北 勞務中心得標後之分包程序是否得逕以限制性招標與分包廠 商議價乙節，雖據行政院公共工程委員會於上開函文及參考 意見中表示：「臺北勞務中心之投標文件如已敘明分包對象 者，該中心於得標後依原投標文件之標示，以限制性招標與 分包廠商議價，上開釋例已認此一情形符合政府採購法第22 條第1 項第13款（即現行第16款）情形。」（見偵卷1第62 頁），並經證人即行政院公共工程委員會技正李文中於原審 具結證稱：臺北勞務中心以廠商身分對外投標時，在得標之 前的標前遴商作業因還不確定是否會得標，故不適用政府採 購法，但得標後要分包其他廠商，就需適用政府採購法，如 果要採限制性招標，就需符合法定要件，即採購標的將移轉 予業主、依業主指示或契約規定洽特定廠商辦理之採購、或 依原投標文件敘明之分包對象辦理之採購等語明確（見原審 卷3 第108 背面至109 頁），而本件臺北勞務中心於系爭工 程投標文件之投標廠商聲明書中並未敘明分包對象（見偵卷 5 第81頁背面第十項之記載），系爭工程契約之內容（見原 審卷3 第133 至151 頁）亦未載明得將採購標的將移轉予業 主、依業主指示或契約規定洽特定廠商辦理之採購等情，並 不符合上開證人所述得採限制性招標之法定要件，是本件臺 北勞務中心系爭作業要點第7條第㈠款有關逕依標前遴商決 議予以分包議價之規定，固不無違反政府採購法限制性招標 規定之虞；惟查依臺北勞務中心之內規，有關辦理遴選協力 廠商事宜，均係依循系爭採購作業規定及系爭作業要點辦理 ，而非依循政府採購法辦理，業如前述（見理由壹、二、㈠ 所示），尚難僅以被告亦未依循政府採購法規定進行本件分 包協力廠商事宜，即直接推論被告主觀上確有規避政府採購 法之意圖，本件起訴法條復未敘及被告有違反政府採購法任 一條文，亦查無其他積極證據可佐，不足為不利被告之認定 。 五、檢察官上訴以：㈠本件臺北勞務中心以廠商身分對外投標時 ，在得標之前標前遴商作業不確定是否會得標，故不適用政 府採購法，但得標之後要分包其他廠商，就需適用政府採購 法乙節，業據行政院公共工程委員會函示在卷，並有證人李 文中證述在卷。則被告辦理標前遴商程序，復辦理限制性招 標之程序，雖違反規定，然其所做業務內容，即屬依政府採 購法為之，為依法令從事公務之人員。㈡有關臺北勞務中心 投標系爭工程前遴選協力廠商之標前遴商制度，依臺北勞務 中心內部之系爭採購作業規定第貳條第三款明定：「本中心 對外投標前，與協力廠商合作提出報價，辦理標前規定之相 關程序，不屬政府採購法所稱之採購，悉依照本規定附件一 『標前遴商暨得標後分包招商作業要點』辦理」，而該附件 一之系爭作業要點第三條第2 款規定：「1 、投標主辦隊評 估自辦或委外協辦可行性後，自本中心登記合格廠商名單中 ，遴選符合招標標的、履約能力等基本資格廠商，原則8 家 以上，會簽檢核、會計室，呈中心首長或其授權人員核定4 家廠商，通知前來本中心參加比價開標。2 、對未列入登記 合格而欲加入標前遴選之廠商，得適時完成其資格審查並辦 理協力廠商登記手續後，邀其參與報價。」，第七條第㈠款 規定：「各隊對外參標（比、議價）結果，應填具參與投標 報告表，並將獲標工案依標前遴商決議，簽擬各項分包議價 案，經簽奉中心首長核定後，以議價開標方式，辦理後續作 業。」，有該等規定附卷可稽（見原審卷一第218頁、第225 頁背面、第226頁），堪認本件被告承辦本件臺北勞務中心 投標系爭工程前有關協力廠商之標前遴商程序，應遵守上開 規定始符合臺北勞務中心之內規。然被告違反標前遴商程序 後，確有找廠商施做工程，依其客觀行為觀之，其在前階段 既未依正常程序為標前遴商，即不符合內規，在後階段更不 應以限制性招標方式，選定特定廠商為工程施做，而應依照 政府採購法一般程序從事招標等語。經查：㈠臺北勞務中心 標前遴商暨得標後分包招商作業要點載明其訂定目的為：為 因應市場趨向，藉結合優良廠商之力量，提供該中心參與爭 取各類營業項目投標前評估作業相關市場資訊及報價資料， 以順利爭取業務，並於得標後依符合政府採購法規定之作業 方式，快速辦理分包採購作業，特訂本要點，以供中心各隊 辦理標前遴商作業遵循（見原審卷一第225頁），再依該作 業要點七得標後分包招商之規定，乃分別就有無標前協議之 個案而為規定，本件為有標前遴商協議者，依該作業要點七 ㈠規定：「各隊對外參標（比、議價）結果，應填具參與投 標報告表，並將獲標工案依標前遴商決議，簽擬各項分包議 價案，經簽奉中心首長核定後，以議價開標方式，辦理後續 作業」，被告此部分遵循以辦理，與若未辦理標前遴商協議 ，則依該作業要點七㈡之規定，須依政府採購法規定辦理分 包之情形不同，臺北勞務中心既有前述作業要點七分別之規 定，本件此部分尚難認被告有違反政府採購法之故意。㈡臺 北勞務中心標前遴商暨得標後分包招商作業要點為該中心之 內規，與對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效 果之法令不同，已如前述，被告違反之，與貪污治罪條例圖 利罪之構成要件仍屬不合，已敘述在前，檢察官上訴認被告 此部分涉犯圖利罪，並無理由，此部分上訴應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第216 條、第215 條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第 1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官劉成焜到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 4 月 25 日 刑事第二十一庭審判長法 官 周政達 法 官 許永煌 法 官 趙文卿 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」。 被告不得上訴。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 張品文 中 華 民 國 101 年 4 月 25 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪） 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役 或 5 百元以下罰金。