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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3362號 上　訴　人　臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 被　　　告　楊惠雅 　　　　　　吳岱明 共　　　同 選任辯護人　陳家祥律師 上列上訴人因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣宜蘭地方 法院99年度訴字第229號，中華民國100年9月23日第一審判決（ 起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵續字第34號、第44 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 壹、楊惠雅為宜蘭縣○○鎮○○路○○巷○○號之九股山食品股份有 限公司（下稱九股山公司）會計，為主辦會計之人員。基於 概括之犯意，明知如附表一編號1至6所示之債權係與九股山 公司往來之鑫增企業股份有限公司（下稱鑫增公司）所有， 並非其母楊陳阿麵所借與或足額借與九股山公司之資金，分 別於如附表一編號1至6所示之期日，連續將應屬鑫增公司對 九股山公司之債權，記載為楊陳阿麵對九股山公司之債權之 不實事項，記入九股山公司帳冊。 貳、案經九股山公司股東林正泰、林正祥、林正哲、林淑華告訴 及法務部調查局北部地區機動工作組移請臺灣宜蘭地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、被告楊惠雅有罪部分： 一、證據能力部分： (一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人王淑芬、林秋君、林正泰、林正祥、林正哲、林淑華、 林四海於調查局、檢察事務官之陳述，均屬於被告以外之人 於審判外之陳述，辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復 查無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情 形，依上開法條規定，上開證人於警詢中及檢察事務官前之 陳述，均無證據能力。 (二)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159條之5第1項定有明文。本判決下列所引用之各該被 告以外之人於審判外之陳述及文書，雖屬傳聞證據，均經 當事人於法院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執 ，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌此等證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，認證據資料均例外有證據能 力。 二、實體認定部分： (一)訊據被告楊惠雅對於在九股山公司擔任會計期間，於會計帳 冊作上述記載固供承不諱，惟矢口否認係不實之事項，辯稱 ：鑫增公司為其父楊清志（已歿）另經營之家族公司，楊清 志創業之初均仰賴其配偶楊陳阿麵娘家提供之資金，所以從 鑫增公司帳戶提領給九股山公司的資金，轉歸楊陳阿麵債權 ，在帳冊上將鑫增公司的債權登載為楊陳阿麵應無不實云云 。 (二)經查： 1.附表一編號1、2，均為民國85年9月14日之帳目，傳票號碼 同為9012（原審卷一第55頁）之部分： ①就其中所記載第一筆短期借款2,449,095元（即1,950,000 +15,558+483,537=2,449,095元），依傳票摘要欄記載， 該筆金額應係指85年9月12日至15日如附表二所示到期票 12張合計金額（見原審卷一第56頁應付票據最後一行、第 58頁至第73頁被告證物二黃色銀光筆所示）。⑴就其中 483, 537元部分，係以九股山公司在台灣中小企銀2016-5 帳號之存款兌現給廠商（見原審卷一第55頁轉帳傳票第三 行所載）。⑵就其餘1,965,558元（即2,449,095-483,537 =1,965,558元）其中之384,812元部分，係九股山公司向 正隆紙業股份有限公司（下稱正隆公司）進貨紙箱之應付 款（見原審卷一第245頁至第254頁轉帳傳票、採購申請單 、正隆公司出貨單、發票）。而該筆384,812元由楊清志 所經營之鑫增公司開立票據金額404,053元（含稅）給正 隆公司兌現（見原審卷一第74頁九股山公司85年6月30日 轉帳傳票）。此有鑫增公司支票登記簿節本所登載85年6 月30簽發發票日85年9月16日兌現之票據可佐。而鑫增公 司未對九股山公司請求代償稅金部分，是以九股山公司係 登載384,812元（見原審卷一第65 頁應付票據12行），另 1,580,746元（即1,9 65,558元-384,812元=1,580,746元 ）則為九股山公司應給付鑫增公司之空瓶貨款（見原審卷 一第68頁應付票據第11頁倒數第4行之應付金額為1,580,7 46元；第261至293頁採購申請單及鑫增公司出貨及發票） 。並登載於85年7月30日九股山公司轉帳傳票會計科目應 付票據第2行（見原審卷一第76頁）。該1,965,558元本係 九股山公司應付給鑫增公司之款項，因九股山公司無法給 付，故以向鑫增公司股東楊陳阿麵借貸195萬，向楊清志 借貸15,558元方式登帳（見原審卷一第55頁轉帳傳票第1 、2行），使楊清志、楊陳阿麵因此取得債權等情，業據 被告楊惠雅供承在卷。復有上述所列之證據在卷足佐。惟 鑫增公司為依法設立之公司，與公司股東分別為不同之主 體，鑫增公司所有之債權屬公司所有，不得將此分歸為股 東所有，承辦九股會計業務之被告楊惠雅將屬鑫增公司所 有195萬元債權登載為楊陳阿麵債權（即附表一編號1）之 不實事項記入帳冊。 ②就其中所記載第二筆短期借款115萬元短期借款部分（原 審卷一第55頁），依該轉帳傳票之應付票據第二筆金額為 1,276,327元（即1,150,000+11,980+114,347=1,276,32 7 元）。依傳票摘要欄記載，該1,276,327元應係指85年9 月12日至15日如附表三所示到期票11張合計金額（見原審 卷一第57頁應付票據第1行、第58頁至第68頁證物二橘色 銀光筆所示）。⑴就其中114,347元部分，係以九股山在 台灣中小企銀1588 -9帳號之存款兌現給廠商（見原審卷 一第55頁轉帳傳票第6行、第307頁票據對帳單）。⑵就其 餘之1,161,980元（即1,2 76,327元-114,347元=1,161,98 0元）則為九股山公司應給付鑫增公司之空瓶貨款（見原 審卷一第68頁應付票據倒數第5至第7行之合計金額（即35 0,000＋350,000＋461,980=1,161,980元)，並登載於85年 7月31日九股山公司會計科目應付票據第1行，並開立統一 發票給鑫增公司（見原審卷一第76頁、第77頁）。因九股 山公司無法給付1,161,980元貨款，請鑫增公司暫不提示 ，故以向鑫增公司股東楊陳阿麵借貸115萬元，向楊清志 借貸11,980元方式登帳（見原審卷第55頁轉帳傳票第4、5 行所載），業據被告楊惠雅供承在卷，復有上述所列之證 據在卷足佐。惟同上揭1、①之理由，被告楊惠雅將屬鑫 增公司所有115萬元債權登載為楊陳阿麵債權（即附表一 編號2）之不實事項記入帳冊。 2.就附表一編號3至5部分：依該摘要記載交易對象均為田繼先 ，且發生時間為85年8月27日至88年2月10日。而台揚公司之 掛名董事長為田繼先，真正負責業務執行者為總經理田繼單 ，此據證人田繼先於審理時到庭證明確。而台揚公司自84年 起至93年間為九股山公司之總經銷商，經銷地區為台灣本島 （高雄市南區、鳳山、大寮，基隆市、宜蘭縣除外）及金門 ，並提供土地設定最高限額600萬元之抵押權給九股山公司 作為擔保貨款之給付，有經銷合約書（見原審卷一第103頁 至123頁）及抵押權設定契約書（見原審卷一第124頁、第 125頁）附卷可參。台揚公司經銷期間，除提供房地抵押作 為擔保外，九股山公司並另要求開具支票作為「暫收款」， 日後結算時，則將每期給付之貨款，加上暫收款，若有超收 情形，則依雙方協商結果退還部分暫收款。因雙方之經銷關 係繼續不斷，故付款及退款亦不斷發生及進行，亦為證人田 繼先於原審審理時證述屬實。而查在86年度1至12月均有退 還暫收款之紀錄，在①86年5月份共退2,530, 144元（包括5 月23日之93萬元、5月31日之85萬元、75萬元及144元共四筆 ；原審卷一第89頁、第90頁）。其中86年5月31日之85 萬及 75萬元，合計160萬元即為附表一編號3所列向楊陳阿麵貸借 之短期借款160萬元，此有轉帳傳票及匯款單可參（見原審 卷一第127頁）。在②86年6月份共退還2,561,360元（包括6 月23日之35萬元、6月25日之500,228元、及6月28日之1, 711,132元共三筆；見原審卷一第90頁）。其中86年6月28日 之1,711,132元應即為附表一編號4、5所列向楊陳阿麵貸借 之短期借款80萬元及90萬元，合計170萬元，此有卷附之轉 帳傳票及匯款紀錄足參（見原審卷一第129頁、第130頁；其 餘11,132元則以台揚公司之應收帳款沖抵）。而九股山公司 退還台揚公司田繼先暫收款之資金部分來源，係從鑫增公司 活期存款及支票存款帳戶提領，即86年5月27日退還160萬元 之部分，其中之35萬元係由鑫增公司在台灣中小企業銀行 14058-8帳戶提領（見原審本院卷一第328頁、第329頁）。 86年6月28日退還1,711,132元（其中之170萬元即附表一編 號4、5）部分，係從鑫增公司上開14058-8帳戶分別提領現 金50萬元、96萬元（以其中之90萬元退還；見原審卷一第 332頁、第333頁），以及鑫增公司000-00-00000-0支票存款 帳戶提領25萬元等情，業據被告楊惠雅供承在卷，復有上述 所列之證據在卷足佐。惟同上揭1.①理由，被告楊惠雅將屬 鑫增公司所有160萬元及170萬元債權登載為楊陳阿麵債權之 不實事項記入帳冊。 3.就附表一編號6之336萬元短期借款部分，被告楊惠雅以該 336萬元為88年11月30日當天同時將九股山公司積欠鑫增公 司之336萬元（以同業往來之科目登帳），轉為楊陳阿麵之 短期借款科目，（見原審卷一第78頁第8行及第79頁倒數第6 行及第80頁轉帳傳票），係科目沖轉，一借一貸。惟同上揭 1.①理由，被告楊惠雅將屬鑫增公司所有336萬元債權登載 為楊陳阿麵之不實事項記入帳冊。 (三)綜上所述，被告楊惠雅所辯，為曲解法律之詞，不足採信， 其事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。 三、法律之適用： (一)法律修正之比較： 1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。 2.經查： ①被告楊惠雅行為時，商業會計法第71條第1款之法定刑為「 處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下 罰金」；嗣於95年5月24日修正後則為「處五年以下有期徒 刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」。比較修正 前後之規定，以修正前規定較有利於被告，應適用95年5月 24日修正前商業會計法第71條第1款之規定。 ②被告行為時，95年7月1日修正施行前刑法第56條規定：「連 續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二 分之一。」前開連續犯規定，業於94年1月7日修正公布刪除 ，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更， 但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。按連 續犯本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之 考量，而論以一罪，並加重其刑至二分之一。刑法修正後將 連續犯規定刪除，致修正後刑法已無連續犯規定可資適用， 原連續數行為，須以數罪併罰。修正前後，就被告之行為， 顯有一次評價與多次評價之別，自應以修正前之規定，較有 利於被告。又按為從舊從輕之比較時，應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加 減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院 95年第8次刑事庭會議決議參照）。綜合比較後，應一體適 用95年7月1日修正施行前刑法關於連續犯之規定。 (二)被告楊惠雅之罪責： 按會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之 一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他 人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證 或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1款之罪。本罪 乃刑法第215條業務上文書登載不實文書罪之特別規定，依 特別法優於普通法之原則自應優先適用。是核被告楊惠雅明 知為不實之事項而記入帳冊之所為，係犯95年5月24日修正 前商業會計法第71條第1款之罪。被告楊惠雅先後多次行為 ，時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基 於概括犯意反覆為之，應依95年7月1日修正施行前刑法第56 條之規定，論以連續犯並加重其刑。 (三)原審基此認定，援引修正前商業會計法第71條第1款，修正 前刑法第41條前段、第56條，刑法第11條前段、第2條第1項 前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定 貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減 刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定，審酌被告 楊惠雅犯罪之動機、目的、手段，暨犯後否認犯行等一切情 狀，量處有期徒刑8月。而被告楊惠雅犯行係在96年4月24日 以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規 定，減其宣告刑二分之一，為有期徒刑4月。又說明被告楊 惠雅本件所犯為最重本刑5年以下有期徒刑之罪，依中華民 國96年罪犯減刑條例規定減為6月以下有期徒刑，依同條例 第9條規定，應諭知易科罰金之折算標準。被告行為時，刑 法第41條規定：「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育 、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1元以上3元以 下折算1日，易科罰金。」此條文於90年1月10日修正公布為 ：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭 之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元 以下折算1日，易科罰金。」而被告行為時及90年1月10日修 正公布後之易科罰金折算標準，依95年7月1日修正施行前罰 金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為 100倍折算1日，被告行為時及90年1月10日修正公布後之易 科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣 後，以新臺幣900元折算1日。嗣刑法又於94年1月7日修正同 年2月2日公布，並自95年7月1日起施行。此次修正後，刑法 第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以 下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得 以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」經比 較2次修正之易科罰金折算標準，因本件被告所犯為最重本 刑5年以下有刑徒刑之罪，故依90年1月10日修正公布前之刑 法第41條前段，不能易科罰金，較為不利，至95年7月1日修 正施行後之規定，行為人每日易科罰金之數額顯然較修正前 高，亦不利於被告。故應依刑法第2條第1項前段，適用95 年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段及95年7月1日修 正施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條，諭知易科罰金之折 算標準。經核其認事用法，均無不合。量刑也很妥適。 (四)上訴駁回之理由 1.公訴人依據告訴人林正泰聲請上訴，以被告楊惠雅另外涉犯 業務侵占等罪，與上開犯罪具有連續犯或牽連犯之裁判上一 罪關係，原審未予一併審理，爰引告訴人林正泰所提出之書 狀內容「①被告楊雅惠、吳岱明兩人明知九股山公司根本未 向楊陳阿麵借貸任何款項，被告楊惠雅竟自於85年6月12 日 起至89年11月10日止，在其業務上所掌管之會計帳冊上不實 登載其母楊陳阿麵已借與九股山公司資金共48筆、額達5,42 1萬3,161元，進而按其列計利息支出，經核對九股山公司自 85年度至90年度之利息支出明細表，共詐得利息1,519萬1,1 36元（其中於85年獲利達378萬656元、於90年獲利達292萬6 ,168元）；嗣後更利用回收借款之名義，自86年9月30日起 至94年10月25日止，將九股山公司之資金計3,447萬6,432元 移轉予楊陳阿麵，藉以完成掏空九股山公司資產之業務侵占 犯行。②被告楊惠雅自82年2月4日至86年10月31日止，在其 業務上所掌管之會計帳冊上不實登載股東往來：朱清志之科 目，先自九股山公司之銀行帳戶提領257筆共計2億204萬9,6 17元之現金，再以虛偽假帳之方式沖銷，以遂行不法掏空公 司資產之業務侵占犯行。諸如楊惠雅於82年2月4日以股東往 來：楊清志登帳，並製作僅楊惠雅及其父楊清志2人簽章之 編號003傳票，自九股山公司設在臺灣中小企銀宜蘭分行之 13750-1號存款帳戶，提領現金200萬元；嗣於82年2月13日 偽製作編號011之傳票，而不實登載已收受82年4月8日為到 期日之面額6萬5,536元，及同年5月8日為到期日之面額3萬 3,485元之票據各1張共9萬9.021元，經核對支票存款及活期 存款銀行帳戶後，始悉該2張票屬根本均未入帳，被告楊惠 雅即在楊清志未有確實還款之情況下，不實登載為已清償完 畢。被告楊惠雅另於84年11月30日以股東往來：楊清志科目 登帳，製作編號11084之傳票，登載楊清志還款50萬元予九 股山公司設在臺灣中小企銀宜蘭分行之00000-00000-0號帳 戶；繼於85年1月31日又虛載楊清志已還款金額55萬；惟經 核實查對銀行帳單，根本無還款紀錄，顯見渠等以虛偽不實 之還款記載，假借編造登載帳冊，企圖完成不法所有之犯行 ，即違背九股山公司付託渠等應忠實執行業務之義務，應該 當於刑法第336條第2項業務侵占罪。③被告楊惠雅自86年9 月30日起至88年12月31日止，在其業務上所掌管之會計帳冊 上不實登載同業往來之科目，自九股山公司之銀行帳戶提領 375筆計2億6,657萬5,445元之現金，並製作不實還款之假帳 企圖掩飾；經勾稽同業往來明細帳，可知至少有176筆達1 億1,920萬8,335元未有確實還款，被告利用業務關係之便， 變易其持有之意思為所有而侵占上述鉅額款項。④被告楊惠 雅覬覦九股山公司銀行帳戶之大量現金，竟自85年6月26日 起至90年6月29日止，在其業務上所掌管之會計帳冊上，虛 偽記載暫收款：田繼先或暫收款：和有利公司之借方科目， 出帳205筆、金額共2億5,669萬2,983元。實則台揚食品公司 代表人田繼先及和有利公司均為九股山公司之礦泉水經銷商 ，本應由身為經銷商之台揚食品公司代表人田繼先及和有利 公司支付貨款予九股山公司，豈有反由九股山公司支付巨額 費用之理，由此可見上述作帳，顯然悖於常情，足認此係被 告楊惠雅違法掏空九股山公司資產之手段；其等藉根本不存 在之暫收款科目作帳登載，將依業務關係所持有之九股山公 司大筆資產，易持有為所有而侵吞為私有，自應以業務侵占 罪論處」云云，請求一併審判。並認原判決對被告楊惠雅量 刑過輕云云。 2.惟查： ①法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有 明文。 ②公訴人引用告訴人聲請上訴所提被告楊惠雅業務侵占部分， 係告訴人於原審法院100年3月16日以刑事補充犯罪事實暨聲 請併予審理狀，逕自提出予原審法院。並未經檢察官起訴或 由檢察官提出併案審理。 ③告訴人聲請檢察官上訴主張被告之業務侵占罪嫌，與檢察官 起訴被告楊惠雅經判決有罪之商業會計法第71條第1款之製 作會計憑證不實罪間，並無實質上或裁判上一罪關係。 ④尤以上訴所引告訴人於原審法院100年3月16日刑事補充犯罪 事實暨聲請併予審理狀所主張之部分事實，與台灣宜蘭地方 法院檢察署96年度偵續字第34號、第44號不起訴處分書之不 起訴事實完全相同。告訴人於原審法院100年3月16日刑事補 充犯罪事實暨聲請併予審理狀所主張之部分事實，既經檢察 官作成不起訴處分，嗣後更經台灣高等法院檢察署99年度上 聲議字第4865號處分書駁回告訴人之再議確定，故告訴人於 原審聲請法院併予審理暨於上訴時主張原審法院漏未審理云 云，應屬無據。 ⑤又原判決對被告楊惠雅判決之量刑，並無明顯之失出或違反 比例原則。公訴人依告訴人所請，就原審法院適法範圍裁量 權之行使為爭執，亦不足採。 ⑥綜上所述，公訴人此部分上訴，核無理由，應予駁回。 貳、被告楊惠雅不另為無罪諭知之部分： 一、公訴意旨另以：被告楊惠雅明知其母楊陳阿麵未出借如附表 四編號1至7之款項予九股山公司，竟意圖為自己或第三人不 法之利益，自民國85年8月27日起至88年11月30止，在九股 山公司轉帳傳票上，以短期借款之會計科目，不實登載九股 山公司向楊陳阿麵借貸如附表四編號1至8所示之金額。又明 知九股山公司前負責人楊清志業已於90年6月11日死亡，其 後顯無可能出借任何款項予九股山公司，該公司當時亦從未 向楊清志之配偶楊陳阿麵融資借款，竟與被告吳岱明共同意 圖損害九股山股東之利益，並基於犯意聯絡，推由楊惠雅於 九股山公司之短期借款明細分類帳上虛偽填載90年7月9日起 至90年7月12日止，楊清志仍有出借九股山公司5筆借款，總 額達337萬元。復於九股山公司90年7月9日之轉帳傳票上不 實登載九股山公司向楊陳阿麵借貸之短期借款項目共167萬 。另於91年度短期借款明細分類帳記載：90年12月31日九股 山公司積欠楊陳阿麵之金額為2,171萬6041元（21,716,041 元)，然翌日之記載旋變更為2,912萬1,641元（29,121,641 元），僅一日之隔竟使九股山公司舉債暴增740萬5,600元（ 7,405,600元）。所為違背其任務，致生損害於九股山公司 。因認被告楊惠雅涉有刑法第342條背信罪嫌、刑法第216條 、215條行使業務登載不實文書罪嫌、商業會計法第71條第1 款填製不實帳冊罪嫌。 二、訊據被告楊惠雅堅決否認有此部分犯行，辯稱： (一)公訴意旨認於短期借款科目虛偽登載不實如附表四所示編號 1至7之九股山公司向楊陳阿麵借貸金額部分，均係與台揚公 司往來退還已向台揚公司所收之暫收款，退還所需之不足資 金則向楊陳阿麵借款。 (二)公訴意旨認九股山公司前負責人楊清志已於90年6月11日死 亡，其後不可能出借款項予九股山公司，該公司當時亦從未 向楊清志之配偶楊陳阿麵融資借款，於九股山公司之短期借 款明細分類帳上虛偽填載90年7月9日起至90年7月12日止， 楊清志仍有出借九股山公司5筆借款，總額達337萬元；於九 股山公司90年7月9日之轉帳傳票上不實登載九股山公司向楊 陳阿麵借貸之短期借款項目共167萬之部分：係因楊清志生 前為九股山公司實際負責人，在楊清志死亡後，其配偶楊陳 阿麵基於對九股山公司股東道義責任，乃將國華人壽公司死 亡保險給付及所收取之親友慰問金出借337萬元給九股山週 轉使用。至公訴意旨另認九股山公司90年7月9日之轉帳傳票 上不實登載九股山公司向楊陳阿麵借貸之短期借款項目167 萬部分，則係與附表五編號1、2、3為同一事實。 (三)公訴意旨認在91年度短期借款明細分類帳記載90年12月31 日九股山公司積欠楊陳阿麵之金額為2,171萬6041元（21, 716,041元)，翌日竟變更記載為2,912萬1,641元（29,121 ,641 元，僅一日之隔使九股山公司舉債暴增740萬5,600 元 （7,405,600元），違背其任務部分：係因九股山公司在90 年12月31日前並未針對「個別債權人」，作有短期借款分類 帳，僅有「當年度包括全部債權人」短期借款分類帳，故九 股山公司究竟積欠那位債權人借款，必須從歷年之分類帳中 查詢，每年1月1日過帳時，只會列短期借款累計之總金額， 不會列個別之債權人為何。九股山公司由於累積借款總額太 多，為瞭解個別債權人之債權額多少，民國90年底，公司會 計小姐一起彙整歷年帳目資料，製作個別債權人之短期借款 分類帳，其中楊陳阿麵部分由林秋君會計製作之明細表（見 原審卷一第221頁），已詳列九股山公司歷年向楊陳阿麵借 款及還款之明細，其累計借款金額即為2,912萬1,641元，並 無公訴意旨所指21,716,041元之款項等語。 三、經查： (一)就上揭二 (一)公訴意旨所指附表四編號1至7部分：依該摘 要記載可知交易對象均為田繼先，且其發生時間為85年8月 27 日至88年2月10日，而台揚公司經銷九股山公司期間，雙 方不斷發生付款及退款情形，已如上述，而核： 1.在85年度之四、五、六、八、九及十二月均有退還暫收款之 紀錄，其中八月份共退還3,613,000元（包括8月19日之1,90 2,000元、8月22日之835,000元及76,000元、8月27日80萬元 共四筆，見原審卷一第83頁），其中85年8月27日之80萬元 即為附表四編號1所列向楊陳阿麵貸借之短期借款80萬元， 此有九股山公司轉帳傳票及匯款單可佐（見原審卷一第126 頁）。 2.在86年度1至12月均有退還暫收款之紀錄，在86年8月份共退 還5,570,827元（包括8月4日之970,009元、8月13日之60萬 元、6月16日之800,818元、8月21日之70萬元、8月23日之90 萬元、8月25日之60萬元、8月28日之100萬元共七筆；見原 審卷一第91頁）。其中86年8月13日之60萬元應即為附表四 編號2所列之短期借款60萬元，有卷附之轉帳傳票及匯款單 可稽（見原審卷一第131頁）。 3.87年度1至12月均有「退還暫收款」之紀錄：在①87年9月份 共退還5,155,195元（包括9月14日之75萬元、9月16日之120 萬元及50萬元、9月21日之100萬元、9月30日之951,828元及 753,367元共六筆；見原審卷一第97頁）。其中87年9月16日 之50萬元，即為附表四編號3所列向楊陳阿麵貸借之短期借 款之短期借款50萬元，有卷附之轉帳傳票（見原審卷一第 132頁）及楊清志存摺交易明細（見原審卷一第334頁、第 335頁）可稽。在②87年11月份共退4,797,133元（包括11月 9 日之90萬元、11月17日之967,133元、11月20日之100萬元 、11月30日之148萬元、45萬元共五筆），有卷附之暫收款 明細表可稽（見原審卷一第98頁）。其中87年11月9日之90 萬元，應即為附表四編號4所列向楊陳阿麵貸借之短期借款 40 萬元，有卷附之轉帳傳票、匯款單及互助會得標金本票 、收據（見原審卷一第134頁、第336頁、第337頁）。在③ 87年12月份共退還3,590,078元（包括12月3日之590,078元 、12 月9日之100萬元、12月16日之80萬元、12月22日之80 萬元、12月28日之40萬元共五筆；見原審卷一第98頁）。其 中87年12月16日之80萬元，及12月28日之40萬元即為附表四 編號5及6所列向楊陳阿麵貸借之短期借款80萬元及40萬元， 有卷附之轉帳傳票及匯款單及楊清志存摺交易明細（即附表 四編號6之87.12.28退給田繼先40萬元資金係當天自楊清志 之556 52-1帳戶提領現金50萬元；見原審院卷一第135頁、 第136頁、第338頁、第339頁）。 4.在88年度一至二月均有退還暫收款之紀錄：在88年2月退還 款575萬元（包括2月10日之145萬元及40萬元、2月22日之20 0萬元、2月28日之87萬元、8萬元及95萬元共六筆；見原審 卷一第102頁）。其中88年2月10日之退還款40萬元其中之37 7,200元即為附表四編號7所列向楊陳阿麵貸借之短期借款 ，有卷附之轉帳傳票（見原審卷一第138頁）及匯款單（見 原審卷一第139頁，附表四編號7之短期借款日期為88年2月 10日）。 5.鑫增公司係楊清志所經營與九股山公司有密切往來之公司， 且楊清志與楊陳阿麵均為鑫增公司股東（見原審卷一第343 頁鑫增公司股東名簿）。楊陳阿麵就二家公司貸款又立於連 帶保證人地位，二人且係配偶關係，再參以楊陳阿麵在楊清 志死亡前後，仍將所領取之國華人壽保險股份有限公司（下 稱國華人壽）所發給重大疾病保險給付、死亡給付及親友奠 儀等合計超過337萬元現金，借與九股山公司週轉使用（詳 如下述）。可知實際上究屬楊清志所有或其配偶楊陳阿麵所 有之債權，已難清晰區分，是就上述登載雖有將應屬楊清志 對九股山公司之債權登載屬楊陳阿麵，實質上應認係楊清志 將債權贈與其配偶楊陳阿麵之性質，是被告楊惠雅於附表四 編號1至7所為記入帳冊之事實，即難指為不實，且無損於九 股山公司利益。 (二)就上揭二 (二)公訴意旨所指，在楊清志死亡後仍有楊清志 出借九股山公司5筆借款，總額達337萬元之記載；以及在九 股山公司90年7月9日之轉帳傳票上不實登載九股山公司向楊 陳阿麵借貸共167萬之部分。其中公訴意旨所指337萬元應係 指附表五編號1之90年7月9日之三筆共167萬元（分別為50萬 、112萬及5萬元）；編號4之90年7月10日之30萬元；編號5 之90年7月12日之140萬元（91年度發查字第55號卷第38頁； 見原審卷一第202頁）。而核： 1.就90年7月9日之三筆借款共167萬元（分別為50萬、112萬 及5萬元）部分，就其中之50萬元及5萬元均係匯到九股山 公司台企宜蘭分行1588-9帳戶，有匯款單為憑（見原審卷 一第204頁）。另112萬元部分，則係將其中62萬元匯給和 有利企業有限公司，有頭城鎮農會匯款申請書足憑（見原 審卷一第205頁）。而其餘50萬元則係將其中之414,000元 用以發放九股山公司90年6月份薪水，有九股山公司90年6 月份薪資明細表在卷可參。所餘86,000元則作現金帳，登 在現金簿，會計林秋君並在其上予以註記，有薪資明細表 及明細分類帳可參（見原審卷一第206頁、第207頁、第 213頁）。而註記「支414,000」及「賒86,000」係林秋君 註記（見原審卷一第213頁），亦據證人林秋君於審理時 證述在卷（見原審卷三第19頁），並有上述所列證據在卷 足參。 2.就90年7月10日之30萬元部分，就其中20萬元匯到九股山 公司台企宜蘭分行1588-9帳號，另10萬元則匯入同行甲存 帳戶2326-1帳號，有銀行對帳單足憑（見原審卷一第218 頁、第219頁），並有上述所列證據在卷足參。 3.就90年7月12日之140萬元部分，係匯到上開台企宜蘭分行 1588-9帳戶，有銀行對帳單足憑（見原審卷一第219頁） ，並有上述所列證據在卷足參。 4.楊清志死亡前，國華人壽保險股份有限公司於90年5月30 日發給重大疾病保險給付3,138,000元、死亡後又於90 年 7月6日發給死亡給付3,774,814元，有卷附之臺灣中小企 業銀行楊清志、楊陳阿麵存摺交易明細及國華人壽壽險理 賠給付明細通知書足參（見原審卷一第153頁至第156頁） ，此部分在楊清志死亡後當屬繼承人所有。另楊清志死亡 後所收取之親友慰問金共901,800元，有禮簿影本三本在 卷可參（見原審卷一第157頁至第201頁），合計金額已超 過借予九股山公司之337萬元。是被告楊惠雅辯稱係楊陳 阿麵收受上開金額後將其中之337萬元提供楊清志生前實 際負責之九股山公司週轉使用，並不悖情理。公訴人指稱 楊陳阿麵在楊清志死亡後並未貸借337萬元供九股山公司 使用，尚乏依據。被告楊雅惠在短期分類帳上開記載（見 原審卷一第202頁）並無不實，且無損於九股山公司利益 。 5.又依九股山公司明細分類帳，於90年7月9日僅有上開167 萬元（分別為50萬元、112萬元及5萬元）之借款，並無同 數額之借款，此由明細分類帳註記亦可知（見原審卷一第 202頁、第218頁）。公訴意旨所指被告楊惠雅復於九股山 公司90年7月9日之轉帳傳票上不實登載九股山公司向被告 楊陳阿麵借貸之短期借款項目167萬之部分，與前揭1.之 部分應為同筆借款。 (三)就上揭二 (三)公訴意旨所指，被告楊雅惠在91年度短期借 款明細分類帳記載90年12月31日九股山公司積欠楊陳阿麵之 金額為2,171萬6,041元（21,716,041元)，翌日竟變更記載 為2,912萬1,641元（29,121,641元）之部分。此部分公訴人 係依會計師沈維揚之查核報告。惟該查核報告係告訴人林正 泰所委託，被告楊惠雅於調查站詢問時即明確供稱：「當初 維揚會計師事務所查帳所帶走的明細資料事實上僅僅只是我 製作的草稿……」等語（見95年度偵續字第864號卷一第249 頁）。此由同卷第253頁所附短期借款整理單草稿亦可知， 而九股山公司正式之個別債權人資料，楊陳阿麵債權總額即 為29,121,641元（見原審卷一第221頁）。而會計師沈維揚 出具之帳務檢查報告第1頁即特別說明「本會計師受九股山 公司股東林正泰先生委託，檢查該公司民國81年至民國90年 度之帳簿報表憑證，由於係屬特殊目的之委託查核，故本會 計師並未依照一般公認審計準則進行查核，故此份報告除供 法院審酌參考外，並不適用於其他目的之使用。」是公訴人 所憑之上開會計師查核報告，因並非依照一般公認審計準則 進行查核，且報告內容僅就九股山公司財務不合理現象或問 題加以闡述質疑，但並未進一步指出任何具體積極證據佐證 ，且證人沈維揚於原審審理時雖證稱21,716,041元是依據分 類帳統計出來的等語，惟並未具體提出所憑依據（見原審卷 三第289頁），是難執此為不利被告楊惠雅之認定。 四、綜上所述，依公訴人所指被告楊惠雅有涉有刑法第342條背 信罪同法第216條、215條行使業務登載不實文書罪，以及商 業會計法第71條第1款填製不實帳冊罪嫌，並未有積極證據 足以證明。因公訴人認此部分與前揭被告楊惠雅有罪部分具 有想像競合裁判上一罪關係，原審因而不另為無罪之諭知， 於法並無不合。公訴人依據告訴人聲請上訴意旨，仍爭執此 部分構成犯罪，核無理由，亦應予以駁回。 參、被告吳岱明無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告吳岱明為九股山公司總經理與九股山公 司主辦會計楊惠雅受該公司委託處理財務會計事務，均為從 事業務之人。被告吳岱明、楊惠雅均明知九股山公司前負責 人楊清志業已於90年6月11日死亡，其後顯無可能出借任何 款項予九股山公司，該公司當時亦從未向楊清志之配偶楊陳 阿麵融資借款，竟共同意圖損害九股山股東之利益，並基於 犯意聯絡，推由楊惠雅於九股山公司之短期借款明細分類帳 上虛偽填載90年7月9日起至90年7月12日止，楊清志仍有出 借九股山公司5筆借款，總額達337萬元。復於九股山公司90 年7月9日之轉帳傳票上不實登載九股山公司向被告楊陳阿麵 借貸之短期借款項目共167萬。另於91年度短期借款明細分 類帳記載：90年12月31日九股山公司積欠楊陳阿麵之金額為 2,171萬6041元（21,716,041)，然翌日之記載旋變更為2,91 2萬1,641元（29,121,641），僅一日之隔竟使九股山公司舉 債暴增740萬5,600元（7,405,600）。所為違背其任務，致 生損害於九股山公司。因認被告吳岱明涉有刑法第342條背 信罪嫌、刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪 嫌及商業會計法第71條第1款填製不實帳冊罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。 三、訊據被告吳岱明堅決否認有上揭犯行，除與被告楊惠雅為同 上貳二 (二)( 三)之答辯外，另以被告吳岱明係自91年12月 9 日起即公訴意旨所指犯罪時間之後，始擔任九股山總經理 ，則為何應對被告楊惠雅之前行為負責等語置辯。 四、經查，公訴意旨指被告吳岱明、楊惠雅具有犯意聯絡推由被 告楊惠雅實施犯行。惟公訴人所指被告楊惠雅涉嫌之犯行， 並無積極證據證明，已詳如前述。而被告吳岱明係自91年12 月9日起，始擔任九股山總經理，則對於檢察官起訴事實所 指之90年12月31 日前犯罪行為，如何與被告楊惠雅共同負 責。至告訴人之上訴意旨雖謂被告吳岱明所有之台灣中小企 業銀行（下稱台企銀）0000000000帳戶，於上開期間有九股 山公司之資金流入，足證被告吳岱明與被告楊惠雅具犯意聯 絡及行為分擔云云。惟該台企銀行帳戶係由被告吳岱明提供 予九股山公司專用之支存帳戶，並由九股山公司會計林秋君 將九股山公司所收貨款，轉入該帳戶內，用途作為九股山公 司簽發支票、給付貨款予廠商之用。為證人林秋君於偵查中 證述在卷（見95 年度偵字第864號卷一第120頁）。此部分 業經台灣宜蘭地方法院檢察署偵查後，予以不起訴處分（見 台灣宜蘭地方法院檢察署96年偵續字第34號、第44號不起訴 處分書）。上開台企銀帳戶既僅係被告吳岱明提供予九股山 公司專用之支存帳戶，不能以此即為被告吳岱明與被告楊惠 雅對於會計憑證製作不實有犯意連絡或行為分擔。原審因而 為被告吳岱明無罪之諭知，於法亦無不合。公訴人依告訴人 之聲請，上訴仍指吳岱明犯罪，核無理由，此部分上訴，亦 應予以駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 3 月 13 日 刑事第十一庭審判長法 官 許宗和 法 官 沈君玲 法 官 趙功恆 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決有罪部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補 提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法 院」；檢察官如不服本判決無罪部分，提起上訴之理由以刑事妥 速審判法第9條第1項所列事項為限。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 陳佳伶 中 華 民 國 101 年 3 月 13 日 附表一： ┌──┬────┬────┬──────┬────┬────────────┐ │編號│ 日期 │傳票號碼│金額 │會計科目│摘要 │ ├──┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤ │ 1 │85.09.14│9012 │1,950,000元 │短期借款│對方科目（應付票據）12張│ ├──┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤ │ 2 │85.09.14│9012 │1,150,000元 │短期借款│對方科目（應付票據）11張│ ├──┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤ │ 3 │86.05.31│5058 │1,600,000元 │短期借款│對方科目（暫收款）田繼先│ ├──┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤ │ 4 │86.06.28│6037 │ 800,000元 │短期借款│對方科目（暫收款）田繼先│ ├──┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤ │ 5 │86.06.28│6037 │ 900,000元 │短期借款│對方科目（暫收款）田繼先│ ├──┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤ │ 6 │88.11.30│11143 │3,360,000元 │短期借款│對方科目（同業往來） │ └──┴────┴────┴──────┴────┴────────────┘ 附表二： ┌──────┬──────┬───────┐ │ 傑宏鐵工廠│ 4,500元 │本院卷一第58頁│ │ 鑫增 │ 1,950元 │同上 │ │ 頤記 │ 11,161元 │本院卷一第59頁│ │ 泰棧 │ 18,960元 │本院卷一第60頁│ │ 裕亨 │ 6,830元 │同上 │ │ 尚謀 │ 159,900元 │本院卷一第65頁│ │ 正隆 │ 384,812元 │同上 │ │ 杉信 │ 251,616元 │同上 │ │ 林榮宗 │ 11,020元 │本院卷一第66頁│ │ 鼎立 │ 2,000元 │本院卷一第67頁│ │ 鑫增 │1,580,746元 │本院卷一第68頁│ │ 楊陳阿麵 │ 15,600元 │本院卷一第73頁│ ├──────┼──────┴───────┤ │ 合計 │2,449,095元 │ └──────┴──────────────┘ 附表三： ┌──────┬──────┬───────┐ │ 美羅 │ 7,151元 │本院卷一第58頁│ │ 丰立 │ 12,049元 │本院卷一第59頁│ │ 億固 │ 5,600元 │本院卷一第60頁│ │ 泰棧 │ 51,492元 │同上 │ │ 順昶 │ 6,825元 │同上 │ │ 誠泰 │ 12,338元 │同上 │ │ ０泰 │ 11,492元 │本院卷一第65頁│ │ 進益 │ 7,400元 │本院卷一第68頁│ │ 鑫增 │ 350,000元 │同上 │ │ 鑫增 │ 350,000元 │同上 │ │ 鑫增 │ 461,980元 │同上 │ ├──────┼──────┴───────┤ │ 合計 │1,276,327元 │ └──────┴──────────────┘ 附表四： ┌──┬────┬────┬──────┬────┬────────────┐ │編號│ 日期 │傳票號碼│金額 │會計科目│摘要 │ ├──┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤ │ 1 │85.08.27│8034 │ 800,000元 │短期借款│對方科目（暫收款）田繼先│ ├──┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤ │ 2 │86.08.13│8016 │ 600,000元 │短期借款│對方科目（暫收款）田繼先│ ├──┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤ │ 3 │87.09.16│9032 │ 500,000元 │短期借款│對方科目（暫收款）田繼先│ ├──┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤ │ 4 │87.11.09│11018 │ 400,000元 │短期借款│對方科目（暫收款）田繼先│ ├──┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤ │ 5 │87.12.16│12038-2 │ 800,000元 │短期借款│對方科目（暫收款）田繼先│ ├──┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤ │ 6 │87.12.28│12059 │ 400,000元 │短期借款│對方科目（暫收款）田繼先│ ├──┼────┼────┼──────┼────┼────────────┤ │ 7 │88.02.10│2026 │ 377,200元 │短期借款│對方科目（暫收款）田繼先│ └──┴────┴────┴──────┴────┴────────────┘ 附表五： ┌──┬───┬───────┬──────┬─────┐ │編號│借款人│ 借款金額 │ 借款日期 │ 傳票號碼 │ ├──┼───┼───────┼──────┼─────┤ │1 │楊清志│ 500,000元 │ 90年7月9日 │ 07037 │ ├──┼───┼───────┼──────┼─────┤ │2 │同上 │ 1,120,000元 │ 同上 │ 同上 │ ├──┼───┼───────┼──────┼─────┤ │3 │同上 │ 50,000元 │ 同上 │ 同上 │ ├──┼───┼───────┼──────┼─────┤ │4 │同上 │ 300,000元 │ 90年7月10 │ 07042 │ ├──┼───┼───────┼──────┼─────┤ │5 │同上 │ 1,400,000元 │ 90年7月12日│ 07051 │ └──┴───┴───────┴──────┴─────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文： 修正前商業會計法第71條第1款 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣十五萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。