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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3395號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　徐翊銘 選任辯護人　陳明律師 被　　　告　謝文聰 上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院98 年度訴字第397 號，中華民國100年9月30日第一審判決（起訴案 號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第14889 號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於徐翊銘部分撤銷。 徐翊銘無罪。 其他上訴駁回。 理 由 甲、檢察官起訴要旨 被告徐翊銘為巴黎春天國際股份有限公司（下稱巴黎春天公 司）、心墅國際股份有限公司（下稱心墅公司）負責人，與 信東國際股份有限公司（下稱信東國際公司）負責人康俊男 、信東長榮股份有限公司（下稱信東長榮公司）負責人許利 彥有債務糾紛，徐翊銘因不滿許利彥、康俊男隱瞞實際債務 狀況而向其借款（康俊男、許利彥所涉詐欺案業經本院以10 1 年度上易字第1572號判決判處無罪確定），分別於民國96 年10月30日強行接管信東國際公司所經營之巴黎春天旅館、 於96年11月6 日強行接管信東長榮公司所經營之心墅旅館， 並進而取得上開2 家公司之發票、發票章，遂未經康俊男、 許利彥之同意，分別於不詳時間指示不知情之人虛偽開立信 東國際公司發票計7紙，發票金額計新臺幣（下同）1億6,83 6 萬6,576元，虛偽開立信東長榮公司之發票計6紙，發票金 額計6,025萬2,642元（發票號碼、發票日期、發票金額及買 受人等詳附表一、二所示），並於97年1月8或9日將上開2家 公司96年11、12月份之發票存根交予與其有犯意聯絡之被告 謝文聰持往臺北市○○○路○ 段○○○號6樓之眾智聯合會計師 事務所，商請不知情之吳卉榛根據發票存根填寫信東國際公 司、信東長榮公司96年11、12月期之臺北市營業人銷售額與 稅額申報書，填妥後交還謝文聰，由謝文聰再交還徐翊銘， 由徐翊銘指示不詳會計人員盜蓋上開2 家公司之統一發票章 （惟於信東國際公司之臺北市營業人銷售額與稅額申報書上 誤蓋信東國際公司台北分公司負責人為許利彥之統一發票專 用章），再於97年1 月10日分別持往財政部臺北市國稅局北 投稽徵所、南港稽徵所申報營業稅，致信東國際公司須繳交 營業稅841萬832,9元、信東長榮公司須繳交營業稅301萬2,6 33元，致生損害於信東國際公司、信東長榮公司，因認被告 徐翊銘、謝文聰均係犯刑法第216條、第210條行使偽造文書 罪嫌。 乙、本院的判斷 壹、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事 訴訟法第154條第2項定有明文；事實之認定應憑證據，如未 能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法為裁判之基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字 第86號、30年上字第816 號判例要旨）。另所謂「積極證據 足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤 證據資料，在客觀上已達於通常一般人均不致有所懷疑，而 得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷 疑存在時，即無從為有罪之確信（最高法院76年度台上字第 4986號判例要旨）。 貳、檢察官認被告徐翊銘、謝文聰涉犯刑法第216條、第210條行 使偽造私文書罪名，主要係以下列證據，作為論據： 一、被告徐翊銘、謝文聰之供述。 二、信東國際公司代表人康俊男之指訴、信東長榮公司代表人許 利彥之指訴、證人吳卉榛之證述。 三、財政部臺北市國稅局北投稽徵所98年3 月16日財北國稅北投 營業字第000000000 號函附信東國際公司96年11、12月期臺 北市營業人銷售額與稅額申請書暨營業人使用三聯式統一發 票明細表等資料、財政部臺北市國稅局北投稽徵所98年4 月 21日財北國稅北投營業字第000000000 號函暨所附信東國際 公司96年11、12月期開立予巴黎春天公司之發票影本6 紙、 財政部臺北市國稅局南港稽徵所98年4月3日財北國稅南港營 業字第000000000 號函附信東長榮公司96年11、12月期臺北 市營業人銷售額與稅額申請書暨營業人使用三聯式統一發票 明細表等資料、財政部臺北市國稅局南港稽徵所98年5 月27 日財北國稅南港營業字第000000000 號函、財政部臺灣省北 區國稅局三重稽徵所98年5月19日北區國稅三重三字第00000 00000 號函附今凱技股份有限公司96年11、12月營業稅申報 相關資料、財政部臺灣省中區國稅局沙鹿稽徵所98年5 月26 日中區國稅沙鹿三字第0000000000號函附96年11、12月份營 業人與稅額申報書及進項發票影本1紙。 四、被告謝文聰部分尚有下列證據可佐： ㈠被告謝文聰確曾按被告徐翊銘指示，將附表一、附表二的發 票及發票存根交給吳卉榛，請吳卉榛代填信東國際、信東長 榮兩家公司的四０一表及統一發票明細表。 ㈡吳卉榛於偵查中向檢察事務官陳稱：被告謝文聰於97年1月8 或9日拿1個信封袋來伊任職之眾智會計師事務所找伊，信封 裡面裝發票本，說信東長榮公司、信東國際公司人都走光了 ，沒有人可以代為申報營業稅，如果沒有申報或逾期申報都 會被罰，要求伊代為填寫，說很急，並說填寫後會拿給老闆 蓋章，伊就依其所提供之發票本存根填寫信東國際公司、信 東長榮公司96年11、12月期臺北市營業人銷售額與稅額申報 書，不到10分鐘就填好，填好後就交給在旁等候之被告謝文 聰等語（偵字第14889號卷第158 頁98年6月30日公務電話紀 錄表）；並於偵查中經檢察事務官提示公務電話紀錄表後證 稱：伊是答覆好像是被告謝文聰或被告徐翊銘叫伊寫的，其 他都實在等語（偵字第14889號卷第161頁），而確認公務電 話紀錄內容之真實性。然於原審證稱：「是被告謝文聰拿資 料給我填，他是拿一個密封的信封袋給我」、「被告謝文聰 沒有指示我如何填寫，是在電話中告訴我要填四０一表，當 時他站在我旁邊，我不知道他有沒有在看我填寫」等語（原 審卷二第235頁、第238頁反面）。原判決採信吳卉榛於原審 之證詞，卻未說明不採信吳卉榛於偵查中證詞之理由，有判 決不備理由之違法。 ㈢原判決以陳國雄律師於原審證稱：「被告謝文聰平常在場， 就是幫被告徐翊銘拿東西、拿資料，有時候被告徐翊銘會交 代被告謝文聰去做合約，因為徐翊銘是金主，總要有跑腿的 」等語（原審卷二第229 頁反面），認被告謝文聰偶然受被 告徐翊銘指示，代為送件給吳卉榛填寫四０一表，不知內裝 發票，甚至發票真假，應不違常情，原判決又以告訴代理人 許議濃於原審陳稱：「我們認為被告謝文聰應該只是伙計， 不知道整件事情的來龍去脈，所以被告謝文聰所述（按：被 告謝文聰該次庭訊時自稱不知情等語），本公司是認同的」 等語，認被告謝文聰部分之犯罪證據不足。然縱認陳國雄證 詞屬實，亦難以推論被告謝文聰於本案該次行為屬單純之代 為送件行為，原判決上揭認定事實過程違反論理法則。另許 議濃之陳述僅屬其個人之意見及推測，並無足以支持其意見 、推測之證據，原判決竟採認無證據支持之個人意見及推測 ，自有未洽。 ㈣觀諸上開公務電話紀錄表之記載，係吳卉榛於98年6 月26日 庭期結束後，於98年6 月30日主動致電檢察事務官，說明公 務電話紀錄表所記載之事項，又於98年7 月14日經檢察事務 官提示公務電話紀錄表而確認所記載內容之正確性。吳卉榛 於98年6月30日及98年7月14日於檢察事務官調查中所為之陳 述，具有較可信之特別狀況，又係證明被告謝文聰犯罪事實 存否所必要，得為證據。而依吳卉榛之偵訊證詞，被告謝文 聰既向吳卉榛表示信東長榮公司、信東國際公司人都走光了 ，沒有人可以代為申報營業稅等情，堪認被告謝文聰就該行 為未得信東國際公司、信東長榮公司之授權或同意乙節，實 屬明知，其與被告徐翊銘就上揭犯行，應有犯意之聯絡及行 為之分擔，而為共同正犯。 參、但以上事證，並不足以證明被告2人犯罪，分述如下： 一、被告徐翊銘部分 ㈠被告徐翊銘與康俊男、許利彥於96年8 月16日簽訂買賣契約 書及附約一、附約二與委託管理契約書，惟康俊男2 人在簽 約後隨即反悔，委請律師發函終止契約，被告徐翊銘為此除 與康俊男2人、康俊男2人之受託人業鎮公司陸續簽訂補充買 賣契約書、協議書等文件外，復於上開期間內，支付 3,640 萬7385元給康俊男之債權人王記汽車公司，另於96年9月4日 自行籌設巴黎春天公司與心墅公司備用，然康俊男2 人仍未 履約，被告徐翊銘遂於96年10月30日、11月6 日接管巴黎春 天旅館與心墅旅館，其後被告徐翊銘復委請被告謝文聰，將 裝有附表一、附表二發票存根之袋子交給吳卉榛，由吳卉榛 代為填寫信東國際公司、信東長榮公司96年11月、12月份之 營業稅四０一表及統一發票明細表後，交還給被告謝文聰， 隨後並有不詳之人於97年1 月10日，分別以該兩家公司名義 申報當期營業稅等事實，業經被告徐翊銘自承屬實或不爭執 （本院卷一第234頁，卷二第113頁至第114頁、第141頁至第 144 頁），核與陳國雄證述雙方簽約之情節、證人陳俊材證 述其代表業鎮股份有限公司（下稱業鎮公司）與被告徐翊銘 簽約之情節（原審卷二第225頁以下，原審卷六第162頁以下 ）大致相符，亦與吳卉榛於偵審中證稱：上開四０一表是被 告謝文聰97年1月8日或9 日拿來委託伊填寫等語相符（偵字 第14889號卷第162頁、原審卷二第235 頁），此外，復有⑴ 雙方於96年8 月16日簽訂之買賣契約書及附約一、附約二與 委託管理契約書；⑵康俊男委請連阿長律師通知終止履約之 律師函；⑶被告徐翊銘與康俊男2人於96年8月22日簽訂之補 充買賣契約書、96年9 月17日與康俊男等人簽訂之補充買賣 契約書㈡及點交紀錄協議書；⑷被告徐翊銘與業鎮公司於96 年9月21日簽訂之協議書、96年9月28日簽訂之補充協議書； ⑸被告徐翊銘於96年11月6 日接管「心墅旅館」當日，與康 俊男2 人簽訂之協議書；⑹被告徐翊銘籌設巴黎春天公司及 心墅公司之登記資料；⑺附表一所示之7 張發票、附表二編 號4至編號6所示之3 張發票，及信東長榮、信東國際兩家公 司之96年11月至12月臺北市營業人銷售額與稅額申報書、營 業人使用三聯式統一發票明細表各1 份附卷可稽（原審卷二 第62頁至第71頁、第101頁、第108頁、第109頁、第123頁至 第128頁、第189頁至第190頁、第167頁至第168頁、第197頁 至第198頁、第58頁至第61頁，原審卷一第244頁至第249 頁 、第157頁至第158頁、第171頁至第174頁），以上基礎事實 雖堪認定，但尚不足以認定被告係未經信東長榮、信東國際 公司代表人之授權或同意虛開該2 家公司如附表一、附表二 所示之統一發票。況如附表二編號1至3所示之發票買受人分 別為今凱科技股份有限公司、冠鋐汽車商行、揚振企業有限 公司，均非被告身為負責人之巴黎春天公司或心墅公司，如 後述，與本件檢察官起訴被告之上開行為無關，檢察官僅因 附表二編號3 之發票上係蓋用心墅公司之統一發票章，品名 為房租之事實，即遽認被告未經信東長榮、信東國際公司代 表人之授權或同意虛開上開統一發票，推論未免跳躍。 ㈡起訴書認許利彥、康俊男係向被告徐翊銘「借款」云云，與 事實不符，說明如下： ⒈解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約 之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者 ，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第11 18號判例）。本件被告徐翊銘與信東國際、信東長榮公司於 96年8月16日簽訂「買賣契約書」、96年8月22日簽訂「補充 買賣契約書」及於96年9 月14日簽訂「補充買賣契約書㈡」 ，契約之名稱均為「買賣」，且上開3 契約之立書人均提到 「買方」、「賣方」；契約之內容分別提到「買賣契約」、 「買賣標的」、「買賣價金」、「買賣」等用語（原審卷二 第62頁至第64頁、第108頁、第109頁、第123 頁）。況前述 三件契約均經律師親自參與見證（原審卷二第64頁至第65頁 、第109頁、第125頁），就契約名稱當不致有誤認。是本件 就契約名稱「買賣」二字既已明確表達當事人之真意，依前 開說明，自無再別事探求之必要。本件買賣契約書及附約一 、附約二以及委託理契約書（原審卷二第66頁至第71頁）， 並無被告徐翊銘得請求信國際公司、信東長榮公司返還所受 領之金錢之約定，反而明確約定該兩家公司有權決定是否返 還所受領之金錢，而買回標約物，足證本件買賣契約係附買 回條件之契約。雖前述契約附有「買回條件」，但該「買回 權」行使與否，係由出賣人即信東國際、信東長榮公司決定 （買賣契約書第2 條），此與金錢借貸借用人依法必須於清 償期屆至時，返還所借貸金錢之要件顯然不同，足證本件契 約確係買賣，而非借貸。 ⒉本件買賣契約之介紹人及見證人均證稱係買賣而非借貸： ⑴證人葉坤益即上開買賣契約之介紹人（原審卷二第65頁）於 臺灣士林地方法院97年度易字第590 號案件審理時證稱：本 來不認識康俊男，是陳宏旻、吳莉爾把案子介紹給我，叫我 找金主借款給他，要借7 千萬左右，有幫他找到金主即被告 徐翊銘但沒有借到錢，好像康俊男的公司跳票，之後案子就 沒有做，後來「借款」沒有借成，沒有收傭金，偵查筆錄說 明借到並不實在，傭金總共5%，後來「買賣」的部分我沒有 參與；「（問：既然康俊男跳票，被告徐翊銘不願意再借款 ，為何還要帶到陳國雄律師那邊去？）就我所知好像要用信 託方式取得經營權，來保障被告徐翊銘的權利……據我所知 ，之後沒有作成，契約有簽，但沒有照契約去執行等語（原 審卷五第326頁至第331頁，本院卷二第164頁至第168頁）。 ⑵證人陳宏旻於臺灣士林地方法院97年度易字第590 號案件審 理時證稱：伊是心墅旅館、巴黎春天旅館經營權及租賃權買 賣契約的介紹人，當初介紹時康俊男、許利彥有承諾買賣有 成立要給我們介紹費，但至目前為止都沒有給我們介紹費， 當初要拿巴黎春天旅館出來借錢，我透過葉坤益找被告徐翊 銘幫忙，但因「借款」部分徐翊銘不同壹，所以這個案子就 不了了之，徐翊銘說借貸的部分他沒有興趣，後來等到巴黎 春天跳票時，特助又打電話給我，跟我說老聞經營權想要賣 掉，後來我又找葉坤益，我說這一次是要賣掉，不是要借錢 ，請他幫忙，後來康俊男、許利彥出面與被告翊銘談「買賣 」細節等語（原審卷五第331頁至第334 頁，本院卷二第169 頁至第170-2頁）。 ⑶證人即查核兼見證會計師吳金地臺灣士林地方法院97年度易 字第590號案件審理時證稱：伊是96年9月14日補充買賣契約 書㈡的見證人，被告徐翊銘有託伊就信東長榮、信東國際兩 家公司的財務狀況作瞭解，因資料不完整，沒有進一步的查 核，只是就既有的資料做彙總，彙總完畢後發現信東長榮、 信東國際所有負債金額是蠻複雜的，所以當初有建議被告徐 翊銘這件交易應該不要往下進行，只是建議這件交易風險很 大，不要買賣，決策還是被告徐翊銘自己決定，被告徐翊銘 後來還是願意去買，應該是看這兩家旅館的生意不錯等語（ 原審卷五第322頁至第326頁，本院卷二第171頁至第174頁） 。 ⑷證人即前述契約之見證律師陳國雄亦於原審到庭結證稱：「 （問：〈提示97年度偵字第14889號卷第183頁至第185 頁買 賣契約書〉）就該買賣契約書，你見證的內容為何？）當時 我是屬於買家的律師，對方賣家的律師是連阿長律師，本案 一開始是賣方有汽車旅館經營權，乙方把動產設備信託給連 阿長律師，甲方把要出資購買動產設備的錢信託給我，雙方 是要買賣旅館的經營權、動產設備，乙方公司有買回權，另 外被告徐翊銘還委託乙方經營汽車旅館，但財務的控管由被 告徐翊銘指定的吳金地會計師作控管，以這樣的架構下成立 該買賣契約書」等語（原審卷二第226 頁反面）。雖信東國 際公司具狀稱陳國雄於偵查中亦證稱應該是假買賣真借貸云 云（本院卷二第3 頁），惟陳國雄在原審已證稱：我們跟告 訴人方面之連阿長律師在做買賣、附買回及委託經營的契約 時，沒有想到會涉及重利借款的問題，後來檢察官開庭時， 檢察官的法律見解認為這樣的法律程序，實質上有涉及借款 及重利，當時我才同意這樣的法律見解，才有緩起訴的結果 ，事後據我瞭解，告訴人有被起訴7 次，我也被傳去臺灣桃 園地方法院作證，因此我認為康俊男沒有有急迫、輕率等語 （原審卷二第228 頁反面）；其並向本院提出聲明書表示： 「經臺灣士林地方法院檢察署檢察官曾勁元曉諭其法律見解 後，聲明人只能認同並配合供述：『本案是真借貸，形式上 是訂買賣契約，實際上是擔保，是一種混合契約』等語，事 後曾勁元檢察官並作成97年度偵字第1018號緩起訴處分書確 定在案。」、「聲明人昔日偵查中配合供認上開陳述、認罪 ，誠有綜情於當時赫赫之偵查情勢與執業生涯考量，實非得 已也! 」（本院卷一第150頁、第151頁）。可見，陳國雄之 上開偵訊供述，並非其本意，無法據以認定本件係假買賣真 借貸。 ⒊本件契約雙方本於買賣契約條款，依債之本旨，已履行下列 契約上之義務（偵字第14489號卷第193頁、第194頁至第198 頁、第205頁、第206頁）： ⑴巴黎春天旅館及心墅旅館建物之點交。 ⑵舊員工由被告徐翊銘分別新成立之巴黎春天公司及心墅公司 僱用。 ⑶2家旅館生財設備之過戶。 ⑷2家旅館投保之產物保險「被保險人」之變更。 ⑸2家旅館坐落土地之「承租人」變更。 ⑹基上，上開買賣契約非但已有效成立，買賣雙方並已依約履 行。 ⒋信東國際公司於與被告徐翊銘簽訂上開買賣契約前，於96年 7 月30日召開之股東會議中決議：「為健全公司經營體質， 擬將本公司之旅館租賃權、生財設備及公司營業權等信託連 阿長律師，為管理及處分行為，並授權董事長訂定信託合約 。」（偵字第14489號卷第179頁），而上開股東會議中決議 中僅提到「處分」，並未提及任何「借款」之字眼，若其後 該公司係向被告徐翊銘借款，而非處分旅館之租賃權、生財 設備及公司營業權等，豈非康俊男係故意違背股東會之決議 事項？另信東國際公司復於96年9 月21日召開公司臨時董事 會，會中仍決議：「經在場董事全體表決通過，同意以合理 之價額將所營事業及相關營業器具出租及出售他人」（偵字 第14489號卷第201頁），且該董事會所作成之決議，並請公 證人楊國昭為公證以昭慎重（偵字第14489號卷第199頁、第 202 頁），楊國昭亦到庭確稱其確有公證上開事項（本院卷 一第236頁至第238頁），並提出經其認證之相關資料（本院 卷一第251頁至第267頁），而不論上開股東會議之決議或董 事會之決議，均與信東國際公司和被告徐翊銘於96年8 月22 日簽訂之「補充買賣契約書」之約定內容「購買標的僅限於 旅館之經營權、租賃權及一切生財設備……」（偵字第1448 9號卷第188頁、第189頁）不謀而合。 ⒌信東國際公司、信東長榮公司於96年8月29日寄出，於上開2 公司名稱後並特別註明「法代：康俊男」、「法代許利彥」 ，收件人為被告徐翊銘，副本收件人為連阿長律師之台北龍 山郵局00036 號存證信函，信東國際公司、信東長榮公司於 此存證信函中承認所簽訂之契約為買賣契約，僅主張不能解 決還債之需，對寄件人已無實益，故解除此買賣契約（原審 卷二第113頁、第114頁）。且如上開買賣契約為通謀虛偽意 思表示之假買賣，則依民法第87絛第1 項規定，其意思表示 本為無效，何須解除？顯見信東國際公司、信東長榮公司臨 訟主張上開契約為假買賣真借款云云，應非事實。再者，信 東國際公司、信東長榮公司與被告徐翊銘於96年11月6 日簽 訂之協議書，依該協議書，雙方重申買賣關係及由被告徐翊 銘繼續經營（偵字第14489號卷第214頁、第215頁）；97年2 月4 日雙方所簽訂之協議書，依該協議書，雙方同意原簽訂 之合約繼續履行，系爭旅館之經營權及動產歸屬巴黎春天公 司及心墅公司（偵字第14489號卷第165 頁、第166頁），足 見系爭契約為買賣，否則何必重申，且該97年2月4日之協議 書係同日於臺灣士林地方法院檢察署檢察官曉以大義之下所 簽（偵字第14489號卷第163頁），若非買賣，何以於檢察官 面前為虛偽之協議？ ⒍告訴代理人雖具狀表示，本院100 年度上易字第1572號判決 認定本件係借款；證人連阿長律師、被告謝文聰亦均證稱本 件係借貸云云（本院卷二第1至第2頁），惟： ⑴就康俊男被訴詐欺等之案件，本院100 年度上易字第1572號 判決雖判處康俊男無罪，並於理由中提到「康俊男、許富崧 （按即許利彥，以下仍稱許利彥）2 人最初即表明債務龐大 ，面臨跳票等壓力，無法支應負責而向告訴人（即本件被告 徐翊銘）借款，並無隱瞞其事而施用詐術」云云（本院卷二 第6 頁至第17頁），惟該案係就康俊男、許利彥有無對被告 徐翊銘施用詐術而為審理，而非就被告徐翊銘有無行使偽造 私文書為審理，且本院100 年度上易字第1572號判決理由所 載之上開敘述，已表明係「康俊男、許利彥2 人最初即表明 」，換言之係康俊男、許利彥單方之意見，尚無法以此即認 本件之買賣契約書係假買賣真借款。 ⑵連阿長律師於康俊男被訴詐欺等之案件，於原審雖證稱：本 件買賣契約形式上是買賣，實質上是借貸云云（本院卷二第 23頁），惟如前述，該案係就康俊男有無對被告徐翊銘施用 詐術而為審理，而連阿長律師於上開買賣契約係信東國際、 信東長榮公司委任之律師，因此難免偏頗，為有利康俊男之 供述，且其供述與契約解釋明顯不符，無法以此即認本件買 賣契約書係假買賣真借款。 ⑶被告謝文聰雖於臺灣士林地方法院檢察署96年度他字第3661 號瀆職案案件中供稱「（問: 許利彥、康俊男二人與你公司 最後有無達成協議？在何時、地簽約？）本次借貸與和泰豐 建設股份有限公司無關，是被告徐翊銘個人於96年8 月下旬 約我至陳國雄律師事務所找陳國雄律師本人見證簽約。」、 「（問：被告徐翊銘與信東長榮公司、信東國際公司簽下借 貸金額為何？利息為何？）新台幣2億4000萬元，利息4分半 。」（本院卷二第2 頁），惟如後述，被告謝文聰並非本件 契約之當事人，且陳國雄律師於原審已證稱：「（問：…… 謝文聰在徐翊銘跟告訴人協商時有在場，……當時謝文聰在 場時有做些什麼事？）謝文聰在場就是幫徐翊銘拿東西、拿 資料，有時候徐翊銘會交代謝文聰去做合約有什麼要跑腿的 ……」（原審卷二第225頁、第229頁反面），而本件兩造相 關之契約相當複雜，被告謝文聰對契約內容未必清楚，其在 場所扮演之角色僅係幫被告徐翊銘拿東西、拿資料、跑腿等 ，因此自無法以其上開供述，即認信東長榮公司、信東國際 公司係向被告徐翊銘借款。 ⒎綜上可知，本件被告徐翊銘與信東國際、信東長榮公司於96 年8月16日簽訂之「買賣契約書」、96年8月22日簽訂之「補 充買賣契約書」及於96年9 月14日簽訂之「補充買賣契約書 ㈡」，契約之性質均為「買賣」而非借貸，矧本件民事部分 ，業經臺灣臺北地方法院以98年度重訴字第94號民事判決認 定兩造間之法律關係為買賣而非借貸，乃檢察官據康俊男之 證詞：伊實際上是跟被告徐翊銘借錢，但徐翊銘要求用附買 回條件的買賣方式簽約，他才願意借款，本件是假買賣真借 貸云云（他字第358號卷第18頁、第131頁），而認被告與信 東國際、信東長榮公司簽訂之上開契約係借貸而非買賣，顯 與卷證資料不符。再者，雖證人陳俊材於原審證稱：伊有代 表業鎮公司和被告徐翊銘簽協議書，所有協議都是為了借貸 使用，是心墅旅館、巴黎春天旅館跟被告徐翊銘借款，想把 借來的錢拿去還債，業鎮公司也算是這兩家旅館的債權人之 一，因為這兩家旅館的老闆希望伊等代為統籌處理借來的這 筆錢，去清償債務云云（原審卷六第162 頁），惟業鎮公司 係本件賣方即信東國際、信東長榮公司之受託人（原審卷二 第123 頁），因此亦難免偏頗，為有利被告康俊男之證述， 況本件係康俊男向臺灣士林地方法院檢察署對被告徐翊銘提 出告訴，其與被告徐翊銘係處於相對立之立場，被告徐翊銘 焉有可能與康俊男通謀虛偽意思表示為假買賣？況民法第87 條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互均明知為非真意 之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並 須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（ 最高法院50年台上第121號、51年台上字第215號判例），而 本件被告徐翊銘自始至終均主張其與信東國際、信東長榮公 司間前述契約關係為真買賣，其並已依買賣關係而為履行， 業如前述，其顯未與康俊男虛偽通謀，更未明知康俊男締結 上開契約非出於真意，並進而就康俊男非真意之表示相與為 非真意之表示，因此自無可能係如康俊男所稱之「假買賣」 。矧如前⒋所述，康俊男、許利彥於對被告徐翊銘提出告訴 前，以信東國際公司、信東長榮公司寄予被告徐翊銘之存證 信函，亦主張兩造間所訂立之契約為「買賣契約」，而非借 貸，原判決以賣方康俊男、許利彥及陳俊材片面之詞，即率 爾認定兩造間所訂立之契約為假買賣真借貸，並以上開買賣 契約書第2條約定略稱：由甲方（即被告徐翊銘）以總價2億 4 千萬元價格，向乙方（即康俊男、許利彥）購買巴黎春天 旅館、心墅旅館之生財設備、營業權、專利權及相關經營所 需之物品與財產，乙方並得在簽約日起1 年內，提出原價向 甲方買回，如付息正常，買回期限並得續延1 年等語，形式 上與附買回條件之買賣契約雷同，然在該買賣契約書之外， 雙方同時尚簽訂有附約一、附約二及委託管理契約書，兩項 附約部分，概略約定由乙方每月支付甲方按實際給付金額百 分之2計算之保證股息，及按前項金額百分之2.5計算之保證 紅利，為期1年，若乙方行使買回權時，仍應給付前項1年之 保證股息與紅利，委託管理契約書部分，則約定由甲方在前 述買回期限內，委託乙方全權管理該兩家旅館之事務，而認 在買回期限內，不僅巴黎春天旅館及心墅旅館的經營，仍由 康俊男一方負責，且因在簽約日起1 年內，康俊男一方不論 如何，均應按被告徐翊銘實際給付之金額比例計算，支付給 被告徐翊銘保證股息與保證紅利，等若旅館盈虧由康俊男一 方自負，與被告徐翊銘無關，在買回期限內，康俊男一方無 異仍保有該兩家旅館之使用、收益權能，僅形式上失去其所 有權而已，而買回期限雖定為1 年，然期限屆滿時，若康俊 男一方能正常支付保證股息與保證紅利，買回期限尚得延長 1 年，亦即，前項買回期限是否屆滿或再延長，端視康俊男 一方能否正常支付保證股息與保證紅利而定，被告徐翊銘若 因買回期限屆滿，確定終局的保有該兩家旅館，實係康俊男 一方無法償還保證股息與保證紅利所致，其擔保意味甚濃， 再者，前述保證股息與保證紅利，係按被告徐翊銘實際給付 之金額，比例計算，且係保證按月給付，不因該兩家旅館之 盈虧而有異，並認被告徐翊銘所以願意提供康俊男、許利彥 金錢，乃欲按月向康俊男2 人收取保證股息與保證紅利，證 諸康俊男、許利彥尚簽有18張本票給被告徐翊銘，擔保前述 保證紅利與保證股息（原審卷一第22 1頁、第225頁反面、 第226 頁），雙方真意著重在後續孳息給付之確保，而不在 以金錢交換旅館之經營權，遽認二造間之契約關係為借貸而 非買賣，認定事實均非正確。 ㈢被告徐翊銘雖坦承於不詳時間，透過被告謝文聰委請吳卉榛 代填信東國際、信東長榮兩家公司之96年11月、12月份營業 稅四０一表、營業人使用三聯式統一發票明細表，稍後並有 不詳之人持上開文件連同發票存根，代信東國際等兩家公司 申報當期營業稅等事實，但並未承認有何虛開發票或行使偽 造私文書之犯行，辯稱：附表一的7張發票、附表二編號4至 編號6的3張發票都是康俊男交給伊的，伊未拿信東長榮、信 東國際兩家公司的發票章及發票本，伊是出資向康俊男買下 巴黎春天旅館及心墅旅館的生財設備與營業權，並非借款給 康俊男，雙方是買賣而非借貸，伊已將款項匯入雙方指定的 信託專戶等語。因此，依被告上開承認之事實，亦不足以認 定被告涉犯檢察官起訴之罪名。 ㈣被告謝文聰於偵訊時雖供稱：我忘記是何日，接到被告徐翊 銘的電話，要我去陳國雄律師事務所，我去的時侯是被告徐 翊銘與康俊男在那邊開協商會，我也忘記是誰拿這個袋子給 我，他要我趕快送去會計事務所，請吳卉榛趕快填好，填好 後我就趕快再拿回陳國雄事務所，交給誰我忘記了等語（偵 字第14489號卷第162頁、第163 頁），亦僅足以證明其有受 被告徐翊銘之託，將1 個袋子交吳卉榛請其填寫，吳卉榛寫 好後，有將之攜回等事實，況其在偵訊時另供稱：我只是單 純送東西及拿回來而已（偵字第14489號卷第163頁）。因此 ，被告謝文聰之上開供述，亦無法為不利被告徐翊銘之認定 。 ㈤如下二㈠之敘述，吳卉榛雖曾於98年6 月30日以電話向檢察 事務官陳稱：被告謝文聰於97年1月8或9日拿1個信封袋來伊 任職之眾智會計師事務所，信封裡面裝發票本，說信東長榮 公司、信東國際公司人都走光了，沒有人可以代為申報營業 稅，如果沒有申報或逾期申報都會被罰，要求伊代為填寫， 說很急，並說填寫後會拿給老闆蓋章，伊就依其所提供之發 票本存根填寫信東國際公司、信東長榮公司96年11、12月期 臺北市營業人銷售額與稅額申報書，不到10分鐘就填好，填 好後就交給在旁等候之被告謝文聰等語（偵字第14889 號卷 第158 頁），嗣並於檢察事務官詢問時證稱：有關公務電話 紀錄表之內容，伊是答覆好像是被告謝文聰或徐翊銘叫伊寫 的，其他都實在等語（偵字第14889號卷第161頁），惟吳卉 榛上開證詞僅足以證明謝文聰曾於97年1月8或9日拿1個裡面 裝發票本的信封袋至眾智會計師事務所找吳卉榛，要其代為 申報信東國際公司、信東長榮公司之營業稅，而無法證明其 他。 ㈥起訴書認被告徐翊銘「未經康俊男、許利彥之同意」，分別 於不詳時間指示不知情之人「虛偽開立」信東國際公司發票 計7紙，發票金額計1億6,836萬6,576元，虛偽開立信東長榮 公司之發票計6 紙，發票金額計6,025萬2,642元云云，亦與 事實不符，分述如下： ⒈被告徐翊銘供稱：附表一、附表二編號4至編號6之統一發票 都是康俊男交給伊的，拿給伊時，發票就已經開好了，伊只 是要被告謝文聰拿發票去給吳卉榛，請吳卉榛代填四０一表 ，之後就是康俊男去處理等語，雖康俊男否認有開立前述統 一發票情事，然衡諸康俊男在96年11月6 日即被告徐翊銘接 管心墅旅館當日，猶再與被告徐翊銘簽訂協議書，言明許利 彥、康俊男願繼續履行原買賣合約，康俊男既願履行前約， 其同意開立統一發票給被告徐翊銘，應不違常情；另參酌信 東長榮公司該次申報之四０一表上有部分塗改，塗改處並蓋 有許利彥之個人印文（偵字第14889 號卷第59頁），矧開立 統一發票不僅需用發票本，亦需發票章，而信東長榮公司在 此之後，尚有3 次蓋用該公司發票章與負責人許利彥之私章 ，填製統一發票請購單領用97年1至6月統一發票之事實，有 該公司之統一發票請購單3張在卷可憑（原審卷六第220頁至 第221頁），可見信東長榮公司開立如附表二編號4至6 之發 票後，仍保有其發票章，且即便被告徐翊銘欲開立如附表一 、二所示之發票，若無康俊男、許利彥之配合，亦難以完成 ，因此康俊男一方對前述營業稅之申報，應非不知情，許利 彥陳稱未同意被告徐翊銘開立發票、申報營業稅云云，亦非 實在，被告徐翊銘前述辯解，應屬可信，上開發票應係康俊 男所開立，亦係康俊男持去申報信東國際等兩家公司之營業 稅無訛。起訴書認被告徐翊銘分別於不詳時間指示不知情之 人虛偽開立信東國際公司發票計7紙云云，應與事實不符。 ⒉統一發票，係營業人依「加值型及非加值型營業稅法」規定 ，於銷售貨物或勞務時，開立並交付給買受人之會計憑證（ 加值型及非加值型營業稅法第1條、統一發票使用辦法第7條 規定），既曰銷售，當指買賣，是故，如係借貸，自無開立 統一發票之餘地。經查，本件雙方之金錢往來應係買賣而非 借貸，業如前述，依上說明，康俊男自得以信東國際、信東 長榮兩家公司名義，開立附表一、附表二編號4至編號6所示 之統一發票，原審因誤認兩造間之法律關係係借貸而非買賣 ，即認康俊男不得以信東國際、信東長榮兩家公司名義，開 立附表一、附表二編號4至編號6所示之統一發票，因此康俊 男開立上開發票係不實發票，被告徐翊銘明知上情，卻仍以 買賣為名，要求康俊男開立前述不實發票，嗣將該不實發票 ，委請不知情之吳卉榛代信東國際、信東長榮公司填寫四０ 一表與統一發票明細表，再交給康俊男據以申報該兩家公司 之96年11月、12月份營業稅，而認被告徐翊銘與康俊男有犯 意聯絡云云（原判決第9 頁之標題㈣至第10頁），因所憑之 基礎事實有誤，所為之錯誤推論亦不足為被告徐翊銘不利之 認定。 ⒊「營業人使用統一發票，應按時序開立，並於扣抵聯及收執 聯加蓋規定之統一發票專用章」、「營業人開立統一發票， 除應分別依規定格式據實載明交易日期、品名、數量、單價 、金額、銷售額、課稅別、稅額及總計外，應依下列規定辦 理。（其餘略）」，統一發票使用辦法第8條、第9條分別定 有明文。經查： ⑴本件買賣契約之價金為2億4,000萬元（原審卷二第62頁）， 依最後於96年9 月28日簽訂之補充協議書，雙方約定由被告 徐翊銘先自巴黎春天公司、心墅公司將2億2,560萬元匯至陳 國雄受託信託專戶，再由該專戶先依序給付：⑴員工薪資及 備品費用。⑵地主租金及貸款。⑶租賃公司貸款。⑷未付工 程款（偵字第14489號卷第211頁至第212頁，偵字第14889號 外置資料乙份卷第6 頁），而於簽訂前述補充協議書時，並 經雙方確認巴黎春天公司、心墅公司先行支付之代墊款為3, 678萬4,905元（偵字第14489號卷第211頁）；又於96年9 月 29日巴黎春天公司、心墅公司各匯款1,250萬元，合計2,500 萬元至陳國雄受託信託財產專戶，陳國雄律師並於同日將合 計2,500 萬元之款項匯予業鎮公司支付上開第⑴項之員工薪 資及備品費用（偵字第14889號外置資料乙份卷第6頁、原審 卷二第110頁、第111頁〈即本院卷二第111頁、第112頁〉） ；嗣巴黎春天公司給付第⑵項之地主租金及貸款，即給付王 記汽車公司3,640萬7,385元，並匯款6,389萬2,615元至陳國 雄受託信託財產專戶，心墅公司亦匯款1 億零30萬元至陳國 雄受託信託財產專戶（原審卷二第110頁、第111頁〈即本院 卷二第111頁、第112頁〉），上開數額合計已達2億6,238萬 4,905元（3,678萬4,905元+2,500萬元+3,640萬7,385元十6, 389 萬2,615元十1億零30萬元=2億6,238萬4,905元），足見 被告徐翊銘為確保買賣契約能夠順利履行，以取得兩造間旅 館之經營權，故先給付超出合約價金2億4,000萬元之款項， 因此附表一、附表二編號4至6之統一發票自非虛開。 ⑵附表二編號1至3所示之發票，如前參一㈠所述，買受人分別 為今凱科技股份有限公司、冠鋐汽車商行、揚振企業有限公 司，均非被告身為負責人之巴黎春天公司或心墅公司，且附 表二編號2 之WU00000000號發票，冠鋐汽車商行之負責人詹 昆山於警詢供稱：上開發票係伊到心墅旅館消費時所取得（ 原審卷三第34頁）；另附表二編號3 之WU00000000號發票， 據揚振企業有限公司99年5 月17日函覆稱：該發票係公司員 工羅永忠出差到臺北住宿取得，由心墅汽車旅館員工開立等 語（原審卷三第8頁）；至於持有附表一編號1發票之今凱科 技股份有限公司，則因負責人、會計先後更易，已無法調查 發票來源，有該公司99年6月2日陳報狀及前任負責人洪月敏 之警詢筆錄在卷可考（原審卷三第10頁、第28頁及反面）。 綜上可知，此部分發票應係心墅旅館營業時，由該旅館員工 開立給顧客報帳，難認有何不實，且偽造文書係以無制作權 之人冒用他人名義制作該文書，為其要件，如行為人對於該 文書本有制作之權，縱令其不應制作而制作，亦無偽造可言 （最高法院24年上字第5458號判例），上揭3 張發票均係在 96年12月間開立，而被告徐翊銘早於同年11月6 日接管心墅 旅館時，即已與康俊男2 人簽訂協議書，約定由被告徐翊銘 接手經營心墅旅館，是故，被告徐翊銘在接手經營期間，因 營業所需而開立前述發票，亦非無權盜開發票可比，依上說 明，亦無法以偽造文書罪相繩。而附表一所列之7 張統一發 票之買受人均為巴黎春天公司及心墅公司，買受品名均為生 財設備及租賃權等之分期款；附表二編號4至6之3 張統一發 票買受人為心墅公司，品名亦為生財設備及租賃權等。而前 述10張發票之銷售額加計營業稅額合計正好為2億4,000萬元 ，與被告以前述二公司名義向信東國際及信東長榮公司購買 生財設備及租賃權之買賣價金相符。至於發票開立之日期與 被告付款時程是否相符一節，由於本件買賣雙方約定由買受 人即被告徐翊銘先將價金匯入雙方委任律師共同開立之價金 專戶，再由該專戶提領支付賣方如前述之各項費用，復有由 被告徐翊銘逕代賣方給付租金予出租人3,640萬7,385元等， 故前述2億4,000萬元價金並非由被告徐翊銘直接給付予信東 長榮、信東國際公司。則該二公司究係以被告將款匯入前述 價金專戶或以該專戶將款項代信東長榮、信東國際公司支付 各項款項之時間作為開立發票之時間已難查究，惟其發票總 金額確與買賣價金相符則可確定，因此亦難認有原判決所謂 之統一發票開立之時序不符之情形（原判決第12頁標題⒉至 第13頁標題⒊）。 ⑶許利彥雖陳稱心墅旅館於96年11至12月間並未營業云云（本 院卷一第5 頁起訴書）。惟本件買賣之標的係如附表一、附 表二編號4至6品名欄所示之生財設備及租賃權等，並非心墅 旅館對外營業，接受住宿、休息等受所開立之發票，因此許 利彥上開供述內容無法為不利被告徐翊銘之認定。 ㈦如前㈥所述，信東國際所開立如附表一編號1至7所示之統一 發票及信東長榮公司所開立如附表二編號4至6所示之統一發 票，既均與交易實情相符，因此起訴書證據並所犯法條欄編 號6之財政部臺北市國稅局北投稽徵所98年3月16日財北國稅 北投營業字第000000000號函附信東國際公司96年11-12月期 臺北市營業人銷售額與稅額申請書暨營業人使用三聯式統一 發票明細表等資料，僅能證明信東國際公司於97年1 月10日 申報96年11-12月期營業稅，銷售額總計為1億6,836萬6,576 元，營業稅為841萬8,329元、申報書係蓋用信東國際公司台 北分公司之統一發票章、信東國際公司96年11-12 月有申報 如附表一所示之統一發票、上開統一發票之買受人分別為巴 黎春天國際公司、心墅公司等事實；起訴書證據並所犯法條 欄編號7之財政部臺北市國稅局北投稽徵所98年4月21日財北 國稅北投營業字第000000000 號函暨所附信東國際公司96年 11-12 月期開立予巴黎春天公司之發票影本等資料，亦僅能 證明信東國際公司所開立96年11-12月發票號碼為WU0000000 0、00000000、00000000、00000000、00000000 號等之統一 發票，巴黎春天公司已申報為進項憑證之事實、信東國際公 司96年11-12月開立予心墅公司之發票號碼為WU00000000、W U00000000 號統一發票，因心墅公司營業稅採網路申報，且 公司已擅自歇業他遷不明，查無資料等事實；起訴書證據並 所犯法條欄編號8之財政部臺北市國稅局南港稽徵所98年4月 3日財北國稅南港營業字第000000000號函附信東長榮公司96 年11-12 月期臺北市營業人銷售額與稅額申請書暨營業人使 用三聯式統一發票明細表等資料，僅能證明信東長榮公司於 97年1月10日申報96年11-12月期營業稅，銷售額為6,025 萬 2,642元，營業稅為301萬2,633 元、信東長榮公司有申報如 附表二所示統一發票等事實，以上均無法為不利被告徐翊銘 之認定。 ㈧起訴書證據並所犯法條欄編號9 之財政部臺北市國稅局南港 稽徵所98年5月27日財北國稅南港營業字第000000000號函文 係證明信東長榮公司於96年10月25日購買96年11-12 月發票 時，並未留存購買人資料、心墅公司96年11-12 月之營業人 銷售額與稅額申報書係採網路申報、網路申報可免檢送發票 至稽徵所，故南港稽徵所並無留存心墅公司申報信東長榮公 司發票資料等事實，與本件被告上開被訴犯行並無直接關連 ；另起訴書證據並所犯法條欄編號10、11之財政部臺灣省北 區國稅局三重稽徵所98年5月19日北區國稅三重三字第00000 00000號函附今凱技股份有限公司96年11-12月營業稅申報相 關資料、財政部臺灣省中區國稅局沙鹿稽徵所98年5 月26日 中區國稅沙鹿三字第0000000000號函附96年11-12 月份營業 人與稅額申報書及進項發票影本1 紙，係分別證明信東長榮 公司96年11-12 月所開立之WU00000000號統一發票今凱科技 股份有限公司未申報為進項憑證、信東長榮公司96年 11-12 月所開立之WU000 00000號統一發票，揚振企業有限公司申 報為進項憑證等事實，如前述，此部分與本案無涉，因此亦 均無法為不利被告徐翊銘之認定。 ㈨被告徐翊銘及其辯護人雖聲請調查下列證據（本院卷一第82 頁反面、第86頁至第88頁），但本院認本件事證已臻明確， 且關於⒈之葉坤益⒉之吳金地⒊之陳宏旻於原審法院97年度 易字第590 號重利案件已到庭作證，並就下列待證事實為證 述（原審卷五第322頁至第335頁）；至於⒋之章家瑋，待證 事實與本件並無直接關係，因此均無調查之必要，均予駁回 ： ⒈聲傳訊證人葉坤益，待證事實為：葉坤益為本件買賣案之介 紹人及雙方於96年8 月16日簽訂買賣契約書之見證人，可釐 清本件契約之性質為借貸或買賣。 ⒉聲請傳訊證人吳金地，待證事實為：吳金地會計師為被告徐 翊銘之財務顧問，並受被告徐翊銘委託查核告訴人等之財務 狀況以作為買受系爭2 家旅館之參考憑據，並依被告徐翊銘 與康俊男、許利彥於96年8 月16日簽訂之委託管理契約書， 負責進場監管系爭2 家旅館之營收，對於本件係屬買賣或借 貸，知之甚詳，可釐清本件契約之性質為借貸或買賣。 ⒊聲請傳訊證人陳宏旻，待證事實為：陳宏旻為本件買賣案之 介紹人及雙方於96年8 月22日簽訂補充買賣契約書之見證人 ，可釐清本件契約之性質為借貸或買賣。 ⒋聲請傳訊證人章家瑋，待證事實為：告訴人等宣稱心墅旅館 資產淨值為2億5,203萬5,249元、巴黎春天旅館資產淨值為4 億3,818萬9,579元，本件是向被告徐翊銘擔保借款2億4,000 萬元而非買賣，惟嗣後，竟以8,000 萬元將心墅旅館出賣予 大鏵廣告事業股份有限公司、巴黎春天旅館出賣予君鼎大酒 店股份有限公司，總價則不詳，自有傳喚該公司負責人章家 瑋到庭說明，以釐清巴黎春天旅館實際出賣價格之必要。 二、被告謝文聰部分 ㈠吳卉榛雖曾於98年6 月30日以電話向檢察事務官陳稱：被告 謝文聰於97年1月8或9日拿1個信封袋來伊任職之眾智會計師 事務所找伊，信封裡面裝發票本，說信東長榮公司、信東國 際公司人都走光了，沒有人可以代為申報營業稅，如果沒有 申報或逾期申報都會被罰，要求伊代為填寫，說很急，並說 填寫後會拿給老闆蓋章，伊就依其所提供之發票本存根填寫 信東國際公司、信東長榮公司96年11、12月期臺北市營業人 銷售額與稅額申報書，不到10分鐘就填好，填好後就交給在 旁等候之被告謝文聰等語，有公務電話紀錄表在卷可憑（偵 字第14889號卷第158頁），嗣並於檢察事務官詢問時證稱： 有關公務電話紀錄表之內容，伊是答覆好像是被告謝文聰或 徐翊銘叫伊寫的，其他都實在等語（偵字第14889號卷第161 頁），惟吳卉榛上開證詞僅足以證明被告謝文聰曾於97年 1 月8或9日拿1 個裡面裝發票本的信封袋至眾智會計師事務所 找吳卉榛要其代為申報信東國際公司、信東長榮公司之營業 稅，尚無法證明其他。況吳卉榛於原審已證稱：謝文聰沒有 指示我如何填寫，是在電話中告訴我要填四０一表等語（原 審卷二第238 頁反面）。因此不論吳卉榛於檢察事務官或原 審之證詞，均無法為不利被告謝文聰之認定，乃檢察官逕以 吳卉榛於98年6 月30日致電檢察事務官公務電話紀錄表記載 之內容及其嗣檢察事務官調查時所為之陳述，即認謝文聰既 向吳卉榛表示信東長榮公司、信東國際公司人都走光了，沒 有人可以代為申報營業稅等情，而認被告謝文聰就該行為未 得信東國際公司、信東長榮公司之授權或同意乙節，實屬明 知，並認被告謝文聰與徐翊銘就上揭犯行，應有犯意聯絡及 行為分擔，而為共同正犯云云，推論未免跳躍。 ㈡陳國雄律師於原審證稱：「（問：與被告2 人有無親誼或其 他法律關係？）我曾受被告徐翊銘委託在作汽車旅館法律事 務的受託人，就這個部分有曾經幫被告徐翊銘打過訴訟（本 院按即本件相關之訴訟）」、「（問：……被告謝文聰在被 告徐翊銘跟告訴人協商時有在場，……當時被告謝文聰在場 時有做些什麼事？）被告謝文聰在場就是幫徐翊銘拿東西、 拿資料，有時候被告徐翊銘會交代謝文聰去做合約有什麼要 跑腿的，因為被告徐翊銘是金主，總要有同事吧。」等語（ 原審卷二第225頁、第229頁反面），依陳國雄之證詞可知， 被告謝文聰於本件被告徐翊銘與告訴人協商時所扮演的角色 僅係幫徐翊銘拿東西、拿資料等跑腿工作。則謝文聰偶受被 告徐翊銘指示，代為送件給吳卉榛填寫四０一表，應不違常 情。 ㈢告訴代理人許議濃在原審陳稱：我們認為被告謝文聰應該只 是伙計的角色，不知道整件事情的來龍去脈，所以被告謝文 聰所述（本院按：被告謝文聰該次庭訊時自稱不知情等語） ，本公司是認同的等語（原審審訴卷第32頁），所證內容與 陳國雄上開證述之內容大致相符。矧本件係被告徐翊銘與康 俊男、許利彥間之債務糾紛，又無證據證明被告謝文聰為前 開交易之金主，許議濃陳稱謝文聰只是伙計，不知整件事情 的來龍去脈，應與常情無違。且許議濃係以告訴代理人之身 分為上開陳述，所為供述，自係告訴人方面之意見，而非僅 屬告訴代理人許議濃之個人之意見及推測之詞，檢察官認許 議濃之上開陳述係無證據支持之個人意見及推測之詞云云， 應非適論。 三、綜上，本件檢察官所舉之事證，尚難認被告徐翊銘、謝文聰 涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。此外，復 查無其他積極證據足認被告徐翊銘、謝文聰涉犯上開罪嫌， 公訴人所舉之證據，無從使本院獲致被告徐翊銘、謝文聰涉 犯上開罪嫌之心證，依前開說明，既不能證明被告徐翊銘、 謝文聰犯罪，自應為其2人無罪之諭知。 四、對上訴理由之審查： ㈠被告徐翊銘部分 ⒈原審未就卷附證據詳加推敲，即認被告徐翊銘有罪，並予論 罪科刑，尚有違誤。 ⒉檢察官以被告徐翊銘設立巴黎春天公司、心墅公司，無端獲 得營業稅留抵稅額使用，對信東長榮、信東國際兩家公司造 成之損害不小，衡量其行為所造成之損害與獲判，原審所量 處之刑度顯然過輕云云，其上訴為無理由；被告徐翊銘則以 其未犯罪，指摘原審判決不當，其上訴為有理由。且原判決 此部分既有前開⒈之可議，自應由本院撤銷原判決關於被告 徐翊銘部分，並改判被告徐翊銘無罪。 ㈡被告謝文聰部分 原審認不能證明被告謝文聰犯罪，而為無罪之諭知，其認事 用法，核無不合，檢察官以前開理由提起上訴，指摘原判決 不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。 丙、適用的法律 刑事訴訟法第368條、第369絛第1項前段、第364條、第 301 條第1項。 本件經檢察官王壬貴到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 7 月 23 日 刑事第九庭 審判長法 官 葉麗霞 法 官 蔡守訓 法 官 劉興浪 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 但被告謝文聰部分之上訴應符合刑事妥速審判法第9條之規定 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 王詩涵 中 華 民 國 102 年 7 月 23 日 附表一、信東國際公司96年11-12月統一發票7紙： ┌──┬────┬─────┬─────┬───────┬──────┬─────┐ │編號│發票日期│發票號碼 │買受人統一│品名 │銷售額 │營業稅額 │ │ │ │ │編號 │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼───────┼──────┼─────┤ │1 │961101 │WU00000000│00000000 │生財設備、租賃│34,673,700 │1,733,685 │ │ │ │ │（巴黎春天│權、營業權、商│ │ │ │ │ │ │公司） │標權及相關一切│ │ │ │ │ │ │ │經營所需之必需│ │ │ │ │ │ │ │物品財產之第一│ │ │ │ │ │ │ │期款 │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼───────┼──────┼─────┤ │2 │961105 │WU00000000│00000000 │如上所示生財設│47,760,580 │2,388,029 │ │ │ │ │ │備之第二期款 │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼───────┼──────┼─────┤ │3 │961126 │WU00000000│00000000 │如上所示生財設│10,638,095 │ 531,905 │ │ │ │ │ │備等第三期款 │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼───────┼──────┼─────┤ │4 │961130 │WU00000000│00000000 │如上所示生財設│6,998,095 │ 349,905 │ │ │ │ │ │備等第四期款 │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼───────┼──────┼─────┤ │5 │961210 │WU00000000│00000000 │如上所示生財設│14,215,244 │ 710,762 │ │ │ │ │ │備等第五期款 │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼───────┼──────┼─────┤ │6 │961212 │WU00000000│00000000 │生財設備、租賃│23,809,524 │1,190,476 │ │ │ │ │（心墅公司│權等 │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼───────┼──────┼─────┤ │7 │961213 │WU00000000│同上 │生財設備、租賃│30,271,338 │1,513,567 │ │ │ │ │ │權等 │ │ │ ├──┴────┴─────┴─────┴───────┼──────┼─────┤ │合計 │168,366,576 │8,418,329 │ └───────────────────────────┴──────┴─────┘ 附表二、信東長榮公司96年11-12月發票6紙： ┌──┬────┬─────┬─────┬───┬─────┬─────┐ │編號│發票日期│發票號碼 │買受人統一│品名 │銷售額 │營業稅額 │ │ │ │ │編號 │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼───┼─────┼─────┤ │1 │9612 │WU00000000│00000000 │不詳 │ 44,877│ 2,243│ │ │ │ │（今凱科技│ │ │ │ │ │ │ │股份有限公│ │ │ │ │ │ │ │司） │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼───┼─────┼─────┤ │2 │9612 │WU00000000│00000000 │不詳 │ 933│ 47│ │ │ │ │（冠鋐汽車│ │ │ │ │ │ │ │商行） │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼───┼─────┼─────┤ │3 │9612 │WU00000000│00000000 │房租 │ 1,980│ 100│ │ │ │ │（揚振企業│ │ │ │ │ │ │ │有限公司）│ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼───┼─────┼─────┤ │4 │961115 │WU00000000│00000000 │生財設│10,341,882│ 517,094 │ │ │ │ │（心墅公司│備、租│ │ │ │ │ │ │） │賃權等│ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼───┼─────┼─────┤ │5 │961126 │WU00000000│同上 │生財設│23,095,238│1,154,762 │ │ │ │ │ │備、租│ │ │ │ │ │ │ │賃權等│ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼───┼─────┼─────┤ │6 │961210 │WU00000000│同上 │生財設│26,767,732│1,338,387 │ │ │ │ │ │備、租│ │ │ │ │ │ │ │賃權等│ │ │ ├──┴────┴─────┴─────┴───┼─────┼─────┤ │合計 │60,252,642│3,012,633 │ └───────────────────────┴─────┴─────┘