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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第959號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　三京股份有限公司 代　表　人　畢貹䑬原名畢孟訓 選任辯護人　趙文銘律師 　　　　　　江東原律師 　　　　　　林育丞律師 上　訴　人 即　被　告　畢貹䑬原名畢孟訓 選任辯護人　趙文銘律師 　　　　　　江東原律師 　　　　　　馬在勤律師 上　訴　人 即　被　告　苗延柏 選任辯護人　李宜光律師 上　訴　人 即　被　告　辛立仁 　　　　　　朱道政 上二人共同 選任辯護人　謝政達律師 被　　　告　楊淑媚 　　　　　　　　　　　樓 選任辯護人　馬在勤律師 被　　　告　大海企業有限公司 　　　　　　　　　　　之1 代　表　人　苗延柏 被　　　告　緯駿貿易有限公司 兼　代表人　陳天保 上　一　人 選任辯護人　謝政達律師 上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺 灣士林地方法院98年度訴字第144 號，中華民國99年10月29日第 一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第84 8 、4631號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決就畢貹䑬、苗延柏、辛立仁、朱道政被訴關於內政部警政 署449 枝高性能衝鋒槍採購案部分，暨畢貹䑬、苗延柏定執行刑 部分，均撤銷。 畢貹䑬、苗延柏共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標 罪，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月。 辛立仁、朱道政共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標 罪，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月，如易科罰金，均 以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 三京股份有限公司之上訴及畢貹䑬、苗延柏之其他上訴，均駁回 。 畢貹䑬、苗延柏上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，各 應執行有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役 ，均以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案之制式金屬彈匣壹個、制式 彈匣叁拾捌個均沒收。 檢察官之上訴駁回。 事 實 一、畢孟訓（現更名為畢貹䑬）、苗延柏分別為三京股份有限公 司（下稱三京公司，址設臺北市○○區○○○路○ 段38之1 號18樓之1 ）之負責人、受雇人。 （一）緣內政部警政署（下稱警政署）於民國94年間辦理449 枝 高性能衝鋒槍採購公開招標案（招標案號：GF0-000000， 下稱系爭採購案），明定評選過程採「廠商資格審查」、 「樣槍試射」、「廠商評選」3 階段，評選所需之樣槍、 樣彈由投標廠商提供，投標廠商投標時應檢附樣槍、樣彈 之進口證明文件，並須取得警政署核發樣槍、樣彈交由警 政署警察機械修理廠（下稱警修廠）保管之收據，始得通 過資格審查。上開標案經上級機關同意以最有利標方式決 定得標廠商，警政署後勤組裝備科確定規格及相關評選事 項後，由警政署後勤組採購科辦理該標案採購事宜，並於 同年4 月29日委託中央信託局購料處（下稱中信局，現改 制為臺灣銀行採購部）進行公告、開標、決標作業。中信 局於94年5 月20日辦理該標案招標文件上網公告及公開閱 覽，並於同年6 月16日公告第1 次開標日期為94年12月6 日。畢孟訓、苗延柏於上開標案上網公告後，即著手為三 京公司進行投標相關事項，辛立仁、朱道政亦有意參與上 開標案之投標，乃與緯駿貿易有限公司（址設臺北市○○ 路95之15號1 樓，下稱緯駿公司）負責人陳天保洽商，經 陳天保同意以緯駿公司名義參與投標（辛立仁、朱道政被 訴違反政府採購法第87條第5 項前段、陳天保、緯駿公司 被訴違反政府採購法第87條第5 項後段部分，均不成立犯 罪，詳後述），並授權辛立仁、朱道政為緯駿公司申請投 標所需樣槍、樣彈之進口許可及投標相關事宜。三京公司 乃於94年7 月27日向警政署申請「生產國德國」之樣槍、 「生產國義大利」之樣彈許可進口同意書，經警政署保安 組同意後，於同年8 月4 日核發貨品進口同意書予三京公 司。緯駿公司則於94年10月5 日向警政署申請「生產國美 國」之樣槍、樣彈進口許可，於同年10月12日取得警政署 保安組核發之貨品進口同意書。三京公司依上開貨品進口 同意書，於94年12月5 日報關進口德國HK公司MP5-A5型9 公厘衝鋒槍之樣槍1 枝，於同日偕同警政署承辦人將樣槍 送往警修廠保管。緯駿公司則於94年11月17日報關進口美 國Special Weapon公司（下稱SW公司）MP10型衝鋒槍之樣 槍1 枝，於94年11月22日偕同警政署承辦人押運送往警修 廠保管，再於94年11月28日報關進口美國ATK 公司9MM 樣 彈2 千顆，存放於永儲倉儲股份有限公司（址設桃園縣○ ○鄉○○村○○路○ 段○○○ 號，下稱永儲倉儲）。 （二）上開標案於94年12月6 日第1 次開標，因無人投標而流標 ，警政署訂於94年12月27日舉行第2 次開標。三京公司因 不詳原因，於94年12月8 日再次向警政署申請「生產國泰 國」之樣彈進口許可，警政署保安組於94年12月13日二度 核發樣彈之貨品進口同意書予三京公司，惟三京公司仍未 能如期進口樣彈。畢孟訓、苗延柏、辛立仁、朱道政均明 知三京公司無法提出樣彈進口證明文件及警政署警修廠保 管樣彈之收據，不符合上開標案資格審查之條件而不能投 標，竟共同基於意圖使三京公司獲取不當利益（使原不具 投標資格之三京公司得以投標並通過資格審查），以協議 方式使緯駿公司不為投標之犯意聯絡（此部分緯駿公司負 責人陳天保不知情），由畢孟訓指示苗延柏，辛立仁指示 朱道政，於94年12月23日領出樣彈前之某日，在不詳地點 ，朱道政與苗延柏連繫三京公司需要樣彈進口證明文件之 事，渠等4 人乃議妥由三京公司支付辛立仁新臺幣（下同 ）5 佰萬元，作為緯駿公司退出上開標案投標之代價，緯 駿公司則將上開樣彈進口提單交付三京公司作為投標所需 文件並退出上開標案之投標。畢孟訓乃指示不知情之三京 公司財務人員楊淑媚於94年12月22日購買臺灣銀行面額5 佰萬元之支票（下稱臺支）後交由苗延柏，苗延柏即於94 年12月23日與朱道政共同前往永儲倉儲，由朱道政以緯駿 公司名義領出2 千顆樣彈連同樣彈進口提單一併交予苗延 柏，旋於同日前往警政署警修廠以三京公司名義辦理入庫 ，而取得警政署警修廠之保管樣彈收據，苗延柏在取得樣 彈進口提單後，現場即交付5 佰萬元臺支予朱道政收執。 （三）系爭採購案於94年12月27日舉行第2 次開標，緯駿公司果 未參與，僅有三京公司1 家投標，三京公司提出緯駿公司 交付之樣彈提單作為樣彈進口證明文件及其他投標文件， 經警政署當場宣布三京公司符合投標資格，得於94年12月 28日參加第2 階段之樣槍試射評選，並於94年12月28日樣 槍試射後，決標由三京公司得標，警政署於翌（29）日與 三京公司簽約，辛立仁亦於同日前往兆豐國際商業銀行松 山機場銀行將上開5 佰萬元臺支交予襄理吳進瑲（檢察官 另函請行政院金融監督管理委員會查處中），由吳進瑲將 該臺支轉往不知情之其母吳李雪芳設於兆豐國際商業銀行 安和分行帳號00000000000 號帳戶兌現，再將款項分次領 出交由辛立仁收受。 二、畢孟訓、苗延柏復均明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管各式 槍砲之主要組成零件，非經主管機關許可不得持有，畢孟訓 、苗延柏竟於不詳時間，共同基於非法持有槍砲之主要零件 之犯意聯絡，以不詳方法取得德國HK公司生產之制式90手槍 彈匣38個、制式90手槍金屬彈匣1 個，置放於三京公司臺北 市○○區○○○路○ 段38之1 號18樓渠等所上班之處所而非 法持有之。嗣於97年12月29日，為臺灣士林地方法院檢察署 檢察官指揮檢察事務官持搜索票執行搜索，當場在三京公司 上址內扣得德國HK公司生產之制式90手槍彈匣38個、制式90 手槍金屬彈匣1 個，而悉上情。 三、案經內政部警政署政風室報請臺灣士林地方法院檢察署檢察 官指揮及自動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、本件起訴書所載犯罪事實一、㈢「內政部空中勤務96年度求 生設備強制圍標案」涉案被告曲石瑛、大海企業有限公司， 業經原審於99年2 月10日判決管轄錯誤，移送臺灣臺中地方 法院審理，有判決書附卷可稽（原審卷三第178 至181 頁） ，核先敘明。 二、共同被告畢孟訓、苗延柏、楊淑媚、辛立仁、朱道政、陳天 保如附表所示於偵查中未經具結之供述，對彼此所涉犯罪之 證據能力： 按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。刑事 審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴 人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被 告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案 件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，此觀刑事 訴訟法第287 條之2 規定「法院就被告本人之案件調查共同 被告時，該共同被告準用有關人證之規定」自明。從而以共 同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，為確保被 告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具 結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪 事實之判斷依據（司法院大法官釋字第582 號解釋、最高法 院94年度臺上字第4056號判決參照）。又具有共犯關係之共 同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及互為證人之身分。檢 察官以被告身分訊問被告以外之共同被告時，雖無應命具結 之問題，然其所為陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯 不若具結證言，除符合本法第159 條之5 之規定外，解釋上 應認為僅有在原陳述人於審判中有不能傳喚，或陳述人到庭 具結陳述，但與先前之陳述不符，且其先前陳述於有絕對或 相對可信性之情況保證下，始得作為證據，否則偵查中之具 結將失其意義。本件如附表所示共同被告畢孟訓等6 人於偵 查中所為供述，未經具結部分，非經檢察官以證人身分傳訊 並依刑事訴訟法第186 條第2 項告知得拒絕證言，且經被告 畢孟訓、辛立仁、朱道政、陳天保之辯護人否認上揭偵訊筆 錄對於相互所涉犯罪事實之證據能力（本院100 年4 月18日 準備程序筆錄、原審卷一第240 、241 頁、卷二第106 頁背 面、第107 頁正面、第109 頁正面），且渠等在偵查中未經 具結之陳述，並無絕對或相對可信性之情況保證，揆諸上開 說明，該等偵查中供述應無證據能力。 三、被告畢孟訓、苗延柏、楊淑媚、辛立仁、朱道政、陳天保如 附表所示於偵查中經具結之供述、證人石支齊、洪俊慧、羅 智優、葉柏晴於偵查中證述之證據能力： 次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項定有明文。又刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項規定被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其 立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被 告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據 ，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反 對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進 行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙， 然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依 法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務， 而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得 作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定 ，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟 上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此 與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明 犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院 98年度臺上字第105 號判決參照）。刑事訴訟法第166 條以 下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能 力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實 存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而 被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使， 則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告 或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷 之依據，否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或 辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作 為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失（最高法 院97年度臺上字第603 號判決參照）。故尚未經被告行使詰 問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中 向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，屬證據證 明力之問題，而非謂無證據能力，不容許作為證據（最高法 院95年度臺上字第6675號判決參照）。被告畢孟訓之辯護人 辯稱：上開證人於偵查中之證述，未經被告詰問，無證據能 力云云（本院100 年4 月18日準備程序筆錄、原審卷二第10 6 頁背面、第107 頁正面、第109 頁正面）。經查，上開證 人苗延柏、辛立仁、朱道政、石支齊、葉柏晴於偵查中之證 述，經依法具結，並無顯不可信之情況，且於原審審判期日 經傳訊為證，由檢察官、被告、辯護人交互詰問檢視其證詞 ，應具證據能力（證人朱道政雖係於另案作證，惟檢察官、 被告、辯護人均同意作為證據並捨棄傳訊，原審卷五第46頁 背面）。其餘未經原審審理時傳訊之證人於偵查中之證述， 均經依法具結，依其訊問時之外部狀況，從形式上觀察並非 顯不可信，雖於偵查中未經被告、辯護人詰問，然被告、辯 護人並未舉證證明上開證述有何顯不可信之情況，揆諸前揭 說明，尚難逕認上開證人於偵查中之證述無證據能力（惟其 實質證明力仍由本院綜合全辯論意旨及調查證據所得依法認 定，詳如後述）。 四、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。除上開證 據外，本判決後述引用之供述證據，當事人於本院準備程序 表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議 ，本院審酌該等證據資料製作時之情況、尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸 前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。 貳、實體部分： 甲、有罪部分： 一、訊據上訴人即被告畢孟訓、苗延柏固不否認分別為三京公司 之負責人、受雇人，於上開時間以三京公司名義參加系爭採 購案投標，支付5 佰萬元予辛立仁、朱道政，三京公司因此 取得系爭採購案投標所需之樣彈及進口英文提單，持以投標 並得標，三京公司於97年12月29日為檢察官指揮檢察事務官 搜索查扣制式金屬彈匣1 個、制式彈匣38個之事實；上訴人 即被告辛立仁、朱道政固不否認原有意參加系爭採購案之競 標，而以緯駿公司名義進口樣槍、樣彈後，向三京公司收受 5 佰萬元，將投標所需樣彈交由被告苗延柏辦理警修廠入庫 手續，使三京公司取得樣彈收據得以投標之事實，惟均矢口 否認上開犯行，被告畢孟訓辯稱：三京公司參加系爭採購案 之投標，向國外徵詢、報價及確認交貨期限的部分由伊負責 ，國內投標文件的製作是被告苗延柏負責，苗延柏會向伊報 告，三京公司原取得之樣彈進口同意書逾期，再取得之樣彈 進口許可是向泰國進口，但依然無法如期進口，伊用盡辦法 無法在開標日前獲得所需樣彈，苗延柏告知緯駿公司不參加 投標，願意以5 佰萬元出售2 千顆樣彈，伊徵詢德國同意支 付此款項後，就叫被告楊淑媚開立5 佰萬元臺支，緯駿公司 會同苗延柏從海關提領出樣彈，由苗延柏交給警政署人員， 跟警政署一起押送到警修廠入庫，提交過程是苗延柏處理， 伊不在現場，伊支付5 佰萬元只是取得使用樣彈之權利，並 未取得樣彈，支付5 佰萬元臺支後，緯駿公司只給1 張提單 讓苗延柏帶回來；系爭採購案第2 次開標時，只有三京公司 投標，是緯駿公司主動退出，伊並未要求緯駿公司不投標， 並未與緯駿公司協議圍標；在三京公司查獲之制式彈匣，是 三京公司賣90手槍100 枝給中央警察大學（下稱警大），因 彈匣簧片鏽蝕，德國HK公司免費提供9 公厘彈匣供警大更換 及進行包件性能提升，由德國技師攜帶入境，查獲的彈匣即 是警大更換後剩餘之彈匣，德國HK公司之技師攜回置於三京 公司辦公室，伊不知道彈匣為管制物品云云；其辯護人辯稱 ：共同被告緯駿公司之辛立仁於系爭採購案第1 次開標前評 估可能無法通過測試、風險費用過高、無利可圖而放棄參加 投標，其顯無投標意願，並非被告畢孟訓以任何外力或協議 方式使辛立仁不為投標，且系爭採購案採「最有利標」決標 ，得標與否取決於各評審委員計分後加總之成績，與單純客 觀價格高低之比價程序顯有殊異，若被告畢孟訓有以不法手 段得標之意圖，應以評審委員為目標對象，而非要求辛立仁 退出投標，三京公司進口樣彈過程不順利，於第2 次開標日 前急於取得樣彈，始致支付高於子彈價格之5 佰萬元予辛立 仁，並非合意圍標之對價；本件查扣彈匣內部彈簧零件料號 與警大使用之彈匣內部彈簧零件相同，被告畢孟訓係為協助 警大維修保養手槍而存有扣案彈匣，係屬危險犯，揆諸大法 官釋字第669 號解釋宣告槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項違憲之意旨，不應論處此罪責云云。被告苗延柏辯稱：伊 經由共同被告畢孟訓指示辦理系爭採購案，三京公司如期進 口樣槍，樣彈部分因國外原廠無法配合，緯駿公司得知三京 公司沒有樣彈進口，找伊討論，希望將2 千顆樣彈以債權轉 讓的方式讓給三京公司，伊徵求畢孟訓同意，支付5 佰萬元 臺支予緯駿公司朱道政，提領樣彈的是緯駿公司朱道政，提 領後交給伊，伊以三京公司名義交給警政署人員，至警修廠 入庫，三京公司與緯駿公司並未合作圍標，緯駿公司是主動 放棄投標，才會主動提出將彈藥轉讓，緯駿公司交給伊投標 用的樣彈提單，5 佰萬元是彈藥權利轉讓，不是圍標的代價 ，樣彈都在警政署保管中，三京公司只是取得樣彈權利，5 佰萬元後來是外國原廠吸收；扣案彈匣是德國原廠技師來臺 時帶進來的，要給警大使用，伊不知道持有彈匣違法云云， 其辯護人辯稱：系爭採購案係採取最有利標，決標須經過評 定，絕非投標者彼此間協議即能得標，被告苗延柏無圍標之 動機與可能；共同被告辛立仁、朱道政出售子彈權利予三京 公司前，三京公司不具投標資格，是系爭採購案從未同時存 在二家以上合格廠商可參與投標，並無三京、緯駿二公司共 同圍標之實害結果；三京公司持有扣案之彈匣，目的在依約 繼續維修警大彈匣，並無不法或犯罪意圖之持有，且該等彈 匣並非被告苗延柏所有，雖暫時放置在三京公司辦公室內， 不能即認係置於被告苗延柏實力支配下，被告苗延柏自無違 法持有彈匣云云。被告辛立仁辯稱：伊與緯駿公司陳天保合 作參加系爭採購案投標，樣彈2 千顆係經警政署核發許可而 合法進口，受貨人是警政署，伊只是將代理進口的權利轉讓 予三京公司，國外原廠不願意出面投標，伊在第1 次開標前 就打算放棄，故第1 次開標並未投標，伊在第1 次開標後、 第2 次開標前，決定要轉讓樣彈權利給三京公司，轉讓樣彈 權利與放棄投標無關，三京公司支付5 佰萬元是單純使用樣 彈的權利，並非緯駿公司不投標之「出場費」，伊先決定不 投標，三京公司才來向伊購買樣彈，伊並未與三京公司協議 圍標云云。被告朱道政辯稱：伊於94年12月23日代表緯駿公 司提領樣彈，共同被告苗延柏在場，伊未前往警修廠，緯駿 公司在第1 次開標前決定放棄投標，第1 次開標後、第2 次 開標前，決定將進口之樣彈轉讓予三京公司，緯駿公司有作 投標準備，申請樣槍、樣彈需要很多時間，最後與原廠談不 攏，才會放棄投標云云。被告辛立仁、朱道政之辯護人辯稱 ：系爭採購案於94年12月27日第2 次開標，依政府採購法第 48條第2 項規定不受投標廠商3 家之限制得予開標，且採最 有利標評選，亦即三京公司1 家投標亦可得標，而被告辛立 仁、朱道政於94年12月6 日第1 次開標時即未投標，顯見並 無投標之意思，自無所謂與三京公司於第2 次開標時以「協 議」使緯駿公司不為投標可言；以緯駿公司名義進口樣槍、 樣彈，並非一定需以緯駿公司名義投標，不得以被告辛立仁 、朱道政以緯駿公司名義進口，即無與原廠協商如何投標之 情形存在；三京公司來不及進口方要求被告辛立仁、朱道政 轉讓樣彈之權利，被告辛立仁、朱道政與共同被告畢孟訓、 苗延柏並無促使緯駿公司不投標之共識云云。 二、經查： （一）被告畢孟訓、苗延柏、辛立仁、朱道政就系爭採購案違反 政府採購法部分： ⑴系爭採購案於94年3 月18日經警政署長批核規格需求書及 規劃資料，並委請中信局辦理公開閱覽及公開招標等採購 事宜，於94年3 月24日函請內政部准予採最有利標方式辦 理，內政部於94年4 月7 日同意採用最有利標決標方式辦 理，有警政署後勤組裝備科承辦人吳穎川94年3 月14日簽 稿、系爭採購案規格需求書、規劃資料、警政署94年3 月 24日警署後字第0940037693號函、內政部94年4 月7 日台 內會字第0940002472號函附卷可稽（98年度偵字第848 號 卷，下稱偵848 號卷六之一，第305 至307 頁、第323 至 325 頁、第109 、110 、151 頁），警政署於94年4 月29 日函請中信局辦理系爭採購案上網公開閱覽及公開招標事 宜，中信局於94年5 月20日公告規格，於94年6 月16日為 第1 次招標公告。94年12月6 日系爭採購案第1 次開標， 因無廠商投標而流標，警政署後勤組採購科承辦人陳添新 於94年12月8 日簽請於94年12月27日辦理第2 次開標，並 依行政院公共工程委員會91年7 月24日令頒「機關辦理採 購之廠商家數規定一覽表」簽准同意第2 次開標不受政府 採購法第48條第1 項3 家廠商之限制；嗣於94年12月27日 第2 次開標時，僅三京公司1 家投標，經審查資格符合， 得以參加第2 階段之樣槍試射，並於94年12月28日試射完 畢後，經評選為最有利標，報價4 仟4 佰27萬9 仟482 元 在標單預計金額內，乃照價決標予三京公司，並由中信局 代理警政署於94年12月29日與三京公司簽約，警政署於95 年10月27日完成驗收支付貨款予三京公司等情，有警政署 94年4 月29日警署後字第0940055078號函檢附與中信局之 採購委託書、系爭採購案主要事項說明書、規格需求書、 系爭採購案94年5 月20日於採購公報、網路公告、第1 次 招標公告、94年12月6 日第1 次開標紀錄、陳添新94年12 月8 日簽稿、系爭採購案第2 次招標公告、94年12月27日 第2 次開標紀錄、三京公司於94年12月27日投標時提出之 投標書、報價單等投標文件、決標紀錄、決標公告、驗收 紀錄、財物結算驗收證明書附卷可稽（偵848 號卷六之二 第3 至15頁、中信局採購開標卷（外放）第188 頁背面、 第189 、190 頁、偵848 號卷六之二第17、18頁、偵848 號卷六之一第54、26、27、81頁、中信局採購開標卷第12 6 頁、第11頁背面至64頁、偵848 號卷六之二第91、122 、392 、447 頁）；三京公司、緯駿公司均有意參加系爭 採購案之投標，三京公司於94年7 月27日、緯駿公司於94 年10月5 日申請樣槍、樣彈進口同意書，三京公司於同年 8 月4 日取得警政署保安組核發之貨品進口同意書，緯駿 公司則於94年10月12日取得進口同意書，有三京公司94年 7 月27日申請自德國進口樣槍、自義大利進口9 公厘彈藥 2 千發輸入許可及貨品進口同意書之申請函、內政部94年 8 月4 日核定進口槍砲彈藥通知書稿及貨品進口同意書（ 98年度偵字第4631號卷，下稱偵4631號卷，第49至51頁、 第59至61頁、第46、47、56、57頁）、緯駿公司於94年10 月5 日申請自美國進口樣槍、樣彈之申請函、內政部94年 10月12日核定進口槍砲彈藥通知書稿及貨品進口同意書（ 偵4631號卷第70、71、65、66頁）在卷可稽；三京公司依 上開樣槍之貨品進口同意書於94年12月5 日報關進口德國 HK公司MP5-A5型9 公厘衝鋒槍之樣槍1 枝，於同日偕同警 政署承辦人將樣槍送往警修廠保管，有三京公司衝鋒槍進 口報單、樣槍收據在卷可稽（偵848 號卷六之二第133 、 134 頁），緯駿公司於94年11月17日委託聖忠報關行報關 進口美國SW公司MP10型衝鋒槍之樣槍1 枝，於94年11月22 日自長榮空運倉儲股份有限公司（下稱長榮倉儲）領出， 並於同日偕同警政署承辦人將樣槍送往警修廠保管，有緯 駿公司委任聖忠報關行之委任書、衝鋒槍進口報單、長榮 倉儲進口貨物放行憑單、緯駿公司樣槍收據在卷可稽（偵 4631號卷第102 、106 、108 頁、原審卷三第96頁），嗣 緯駿公司於94年11月28日委託聖忠報關行報關進口樣彈2 千顆，有緯駿公司委任書、樣彈進口報單、提單在卷可稽 （偵4631號卷第126 、128 、131 頁），此批2 千顆樣彈 於94年11月30日運抵永儲倉儲，於94年12月23日放行提領 出倉，相關資料已逾2 年保存期限銷毀，無原始憑證留存 ，有永儲倉儲98年4 月1 日函及所附電腦查詢資料1 紙可 稽（偵4631號卷第137 、138 頁）；系爭採購案94年12月 6 日第1 次開標因無廠商投標而流標後，三京公司於94年 12月8 日再次申請「生產國泰國」之樣彈進口許可，警政 署保安組於94年12月13日二度核發樣彈之貨品進口同意書 予三京公司，有三京公司申請函、內政部核定進口槍砲彈 藥通知書稿可稽（偵4631號卷第86至89頁）；又被告畢孟 訓、苗延柏、辛立仁、朱道政議妥由三京公司支付5 佰萬 元予被告辛立仁，取得以緯駿公司名義申請許可並進口之 2 千顆樣彈，被告朱道政於94年12月23日前往永儲倉儲， 以緯駿公司名義領出上開樣彈交予被告苗延柏，被告苗延 柏再以三京公司名義存入警修廠取得樣彈收據，三京公司 並以緯駿公司自美國進口該2 千顆樣彈之英文提單作為樣 彈進口證明文件，三京公司因此得以備妥完整投標文件通 過資格審查，被告苗延柏於94年12月23日同時交付5佰萬 元臺支予被告朱道政轉交予被告辛立仁，被告辛立仁將該 5 佰萬元臺支委由吳進瑲存入吳李雪芳帳戶，兌領後陸續 提領已全數交予被告辛立仁等情，經證人辛立仁、朱道政 、吳進瑲證述綦詳（原審卷一第121 至123 頁、偵4631號 卷第8 、9 頁、原審卷四第48頁背面、第49頁正面），並 為被告畢孟訓（偵848 號卷三第64至67頁，畢孟訓於偵查 中將緯駿公司誤稱為「昱偉公司」，有被告畢孟訓99年7 月7 日供述可稽，原審卷四第168 頁背面）、苗延柏供承 在卷（偵848 號卷三第53、55、56頁），並有三京公司投 標時提出之樣彈提單、樣彈收據（偵848 號卷六之二第13 3 、135 頁）、吳李雪芳存摺影本、兆豐國際商業銀行安 和分行98年4 月6 日（98）兆銀安和營字第126 號函檢附 吳李雪芳上開帳戶自94年11月1 日起之存款往來明細（偵 848 號卷三第201 頁、第204 至208 頁）、兆豐國際商業 銀行安和分行98年4 月24日（98）兆銀安和營字第163 號 函（該5 佰萬元臺支存入吳李雪芳帳戶後，自95年1 月2 日起至同年月19日止陸續提領，原審卷一第127 頁）、兆 豐國際商業銀行松山機場分行98年12月10日（98）兆銀松 機字第000214號函附該5 佰萬元臺支之票號資料（原審卷 三第102 、121 頁）、臺灣銀行營業部98年12月23日函檢 送該5 佰萬元臺支正、反面影本（原審卷三第141 、142 頁）、台新銀行99年1 月4 日函（三京公司支付予辛立仁 之臺灣銀行支票係於94年12月22日以被告畢孟訓設立之安 強航太公司帳戶轉帳申請購買，原審卷三第151 頁），是 三京公司於系爭採購案投標文件中之樣彈提單係以緯駿公 司名義報關進口之事實，堪可認定。 ⑵次查，系爭採購案於規格需求書明定投標廠商須提供樣槍 1 枝（含試射用子彈2 千粒暨附屬配備），供系爭採購案 樣槍試射工作小組實施各項測試，並採「廠商資格審查」 、「樣槍試射」及「廠商評選」3 階段辦理，投標廠商於 第1 階段資格、應檢附之文件、樣槍進口證明文件及收據 均符合者，始得參加後續階段之評選；廠商進口之樣槍（ 含試射用子彈2 千粒暨附屬設備）應先送警修廠保管，並 向警政署取據，資格審查時應附該樣槍（含樣彈等附屬設 備）保管收據，且須附有海關出具之證明文件，有規格需 求書附卷可稽（偵848 號卷六之二第108 至110 頁），於 「廠商資格審查」階段應提出之投標文件包括「樣槍（含 子彈暨附屬設備）進口證明文件及警政署後勤組出具之保 管收據（如衝鋒槍係由國內製造廠製造者，則僅須提供警 政署出具之保管收據即可）」，有招標公告關於投標文件 之規定可稽（偵848 號卷六之二第29頁），足徵參加系爭 採購案之投標廠商，若未於系爭採購案上網公告6 個月內 進口試射所需之樣槍、樣彈及取得進口證明文件，未將樣 槍、樣彈存入警修廠取得保管收據，未於開標時提出樣槍 、樣彈進口證明文件、警政署出具之樣槍、樣彈收據者， 將無法通過第1 階段「廠商資格審查」，更無法參加後續 之「樣槍試射」之評選，故投標廠商欠缺上述條件之一， 即不具投標資格，而無法參與投標。本件三京公司於94年 8 月4 日取得樣槍（生產地德國）、樣彈（生產地義大利 ）之貨品進口同意書，於94年12月5 日報關進口德國HK公 司9 公厘衝鋒槍1 枝，於系爭採購案94年12月6 日第1 次 開標時，尚無樣彈進口，三京公司乃未參加第1 次開標， 亦無其他廠商投標，第1 次開標因此流標，三京公司於第 1 次開標後，再度向警政署後勤組採購科承辦人申請核發 自「泰國」進口樣彈之貨品進口同意書等情，業如前述， 可徵三京公司雖前後申請核發分別自「義大利」、「泰國 」進口樣彈，但實際上均未進口；證人辛立仁證稱：三京 公司想參加投標，但是來不及進口樣彈，被告朱道政與苗 延柏碰面後，回報伊三京公司缺樣彈之事，伊說可以提供 樣彈給三京公司投標，要收5 佰萬元權利金，若伊未提供 樣彈給三京公司，三京公司就不符投標資格等語（原審卷 一第121 頁正面、第122 頁正面、原審卷四第48頁背面、 第55頁正面），證人朱道政證稱：伊間接得知三京公司要 投標，但取得子彈上出問題，伊與辛立仁決定把緯駿公司 進口之子彈轉讓給三京公司，收權利金5 佰萬元等語（原 審卷一第122 頁背面、第123 頁正面），被告畢孟訓供稱 ：伊向德國HK公司進口樣槍，因程序有誤，HK公司無法提 供子彈，時間有限，伊找不到子彈，被告苗延柏告知緯駿 公司出高價要賣子彈，HK公司要求伊一定要進場參加此次 投標，此次1 家廠商投標就可開標，伊就以5 佰萬元購買 子彈，並要求HK公司吸收，三京公司沒有進口樣彈，三京 公司若沒有樣彈就無法參加投標等語（偵848 號卷三第64 、65、67頁），被告苗延柏供稱：三京公司向HK公司買樣 槍，HK公司未附子彈，三京公司本來要從義大利進口樣彈 ，但一直無法進口，樣槍在規定時間送達警政署，樣彈部 分因國外原廠無法配合，樣彈廠商告知可由泰國的代理商 供應樣彈，最終都未能如期進口，伊與被告畢孟訓本來決 定要放棄投標，後來緯駿公司得知三京公司沒有彈藥進口 ，將2 千顆樣彈轉給三京公司，三京公司才有樣彈給警政 署入庫，正好趕上第2 次開標等語（偵848 號卷三第51、 53頁、原審卷一第69頁），依證人辛立仁、朱道政、被告 畢孟訓、苗延柏上開供述，可徵三京公司先後申請自義大 利、泰國進口樣彈，均未能如期進口，三京公司實際上並 未進口樣彈，雖有樣槍，但無樣彈進口及存入警修廠取得 樣彈收據，在欠缺樣彈進口證明文件、樣彈收據之條件下 ，三京公司原本不具投標資格，遑論進入第2 階段樣槍試 射之評選，是三京公司若非向被告辛立仁、朱道政取得樣 彈進口證明文件，並取得樣彈收據，本無法參加系爭採購 案之投標，此為被告畢孟訓、苗延柏、辛立仁、朱道政所 明知，渠等以5 佰萬元代價交易樣彈進口證明文件、樣彈 收據，主觀上具有使原無法投標之三京公司取得投標資格 並得標，而獲取不當利益之意圖，至為顯然。 ⑶復查，被告畢孟訓、苗延柏、辛立仁、朱道政等4 人於系 爭採購案94年12月27日第2 次開標前之不詳時地，協議由 三京公司支付5 佰萬元予辛立仁、朱道政，取得以緯駿公 司名義進口之2 千顆樣彈進口證明文件及收據，供三京公 司用以投標之事實，均供承不諱，並有上開事證可稽，應 審究者厥為被告4 人上開協議內容，除提供投標所需之樣 彈進口證明文件及保管收據外，是否尚包含「緯駿公司於 94年12月27日第2 次開標不為投標」，而有政府採購法第 87條第4 項所定之以協議方式妨害投標情事。經查，證人 辛立仁證稱：伊個人未成立公司，與緯駿公司合作參與系 爭採購案之投標，伊是槍、彈國外原廠在臺灣代表人，代 表國外原廠在國內投標，本件樣槍、樣彈進口後，伊要求 衝鋒槍國外原廠SW公司負擔押標金及以SW公司名義為投標 廠商，但SW公司希望伊出資負擔押標金投標，國外原廠只 要負責供貨，伊認為風險太大，故決定放棄，已進口之樣 槍已經存入警修廠，為節省退運成本，打算將樣槍送給警 政署，不辦理退運，樣彈部分，伊不敢存入警修廠，因為 如果樣槍、樣彈都存入警修廠，卻不參加投標，恐怕會違 法，故還未到海關倉儲提領樣彈，後來與三京公司談到此 事，三京公司想投標但缺樣彈，伊就將樣彈權利轉讓給三 京公司，沒有提領，直到伊與三京公司有協議後，才由被 告朱道政去把樣彈領出交給三京公司，三京公司再交給警 政署，伊與原廠談不攏才未投標云云（原審卷四第47頁正 、背面、第48頁正、背面、第49頁正面、第53頁背面）； 證人朱道政證稱：辛立仁代理之SW公司所生產之槍枝不是 很穩定，希望SW公司直接來投標，但SW公司拒絕，伊與辛 立仁已進行投標，發現SW公司的問題就決定不做，緯駿公 司於94年11月22日領出樣槍存入警修廠，伊與辛立仁是在 94年11月22日之後到94年12月6 日系爭採購案第1 次開標 日之期間決定放棄投標云云（原審卷一第122 頁、卷四第 277 頁），依被告辛立仁、朱道政上開證述，渠等係因SW 公司生產之衝鋒槍可能無法通過警政署測試，與SW公司就 押標金支付、投標名義人等問題無法達成共識，因而於94 年12月6 日系爭採購案第1 次開標前即決定不投標云云， 惟系爭採購案經中信局於94年5 月20日上網公告並自94年 5 月20日起至94年6 月2 日止開放招標文件之公開閱覽， 有中信局94年5 月20日中購委一簡0133號函可稽（外放中 信局採購開標卷第188 頁背面），被告辛立仁指派被告朱 道政以昱韋有限公司名義申請閱覽招標文件，有閱覽登記 表在卷可稽（原審卷第76頁），被告辛立仁並證稱：伊有 與昱韋公司合作政府採購案投標，被告朱道政以昱韋公司 名義閱覽資料後，伊在94年5 月間就有與美國SW公司洽談 系爭採購案之報價、交貨期，並且詢問SW公司要以何衝鋒 槍參加採標，SW公司賣給伊的衝鋒槍若未通過驗收，伊要 求SW公司承擔風險等語（原審卷四第50頁背面、第56頁背 面），被告朱道政復證稱：伊與被告辛立仁、緯駿公司負 責人陳天保從網站得知系爭採購案招標，就評估可否承作 等語（原審卷四第275 頁），足見被告辛立仁、朱道政早 於94年5 月間知悉系爭採購案關於押標金、投標廠商資格 之招標規定，並與SW公司洽談投標事宜，且業經評估相關 成本負擔及風險；渠等於94年10月5 日以緯駿公司名義向 警政署申請自美國進口樣槍、樣彈之申請函載明「本公司 （緯駿公司）為美國SW公司在台代理商並擬參加投標，並 依規定辦理該廠MP10衝鋒槍及子彈進口測試」等語，有該 申請函可稽（偵4631號卷第70、71頁），被告辛立仁復證 稱：伊是美國SW公司在台代表，伊授權緯駿公司作為代理 商等語（原審卷四第58頁正面），被告辛立仁、朱道政至 94年10月間仍以「緯駿公司為美國SW公司代理商」名義申 請衝鋒槍樣槍、樣彈之進口，抑且，依內政部進口槍砲彈 藥通知書所載「此案為警政署94年度委購高性能步槍262 枝及高性能衝鋒槍449 枝，由廠商先行進口樣槍各1 枝參 與評選作業」（偵4631號卷第66頁），緯駿公司於94年11 月17日先進口樣槍，於94年11月22日由警政署人員陪同前 往警修廠將樣槍入庫取得警政署出具之樣槍收據（原審卷 三第96頁），94年11月28日又進口樣彈2 千顆，顯見自94 年5 月20日起至第1 次開標之94年12月6 日之94年11月底 ，被告辛立仁、朱道政猶以緯駿公司名義積極準備系爭採 購案之投標，渠等有投標之真意，否則被告辛立仁何致支 付費用購買樣槍、樣彈進口，渠等既積極準備投標，顯非 於94年12月6 日第1 次開標前已決定放棄投標；進者，被 告辛立仁於系爭採購案招標前，即曾以「昱韋有限公司」 名義參與「陸軍航空特戰指揮部採購美國SWA-5 衝鋒槍組 」之投標且得標，有標案查詢資料在卷可參（原審卷四第 85、86頁），該案係以昱韋有限公司為投標廠商，而非以 美國SW公司為投標廠商，益證被告辛立仁、朱道政所稱與 美國SW公司因押標金如何支付、以何人名義投標等問題無 共識，故決定放棄投標云云，顯係狡詞掩飾與被告畢孟訓 、苗延柏協議不投標之事實，殊不足採。 ⑷按政府採購法第87條第4 項之犯罪構成要件，須行為人有 以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為 投標或不為價格之競爭之結果，始得成立，若行為人本身 僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名 義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為 人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭之決意可言， 與政府採購法第87條第4 項之犯罪構成要件不相符合（最 高法院92年度臺上字第4044號判決參照）。被告辛立仁、 朱道政辯稱渠等並非向被告陳天保借用緯駿公司之名義或 證件陪標，係與被告陳天保合作參與系爭採購案之投標（ 此部分被告辛立仁、朱道政、陳天保不成立政府採購法第 87條第5 項之妨害投標罪，詳後述），依被告辛立仁、朱 道政所辯，渠等既非單純借用緯駿公司名義投標，可徵渠 等自始有投標及競價之意思，而系爭採購案之投標廠商於 第1 階段資格審查，必須提出樣槍、樣彈進口證明文件及 保管樣彈收據，缺一即喪失投標資格，徵諸前揭規格需求 書、招標文件之規定甚明，被告辛立仁、朱道政將2 千顆 樣彈進口英文提單交予被告苗延柏，被告苗延柏以三京公 司名義存入警修廠，緯駿公司因失去樣彈及進口證明文件 亦無法取得警修廠之樣彈收據，勢必須退出投標，顯為被 告畢孟訓、苗延柏、辛立仁、朱道政所明知，否則被告畢 孟訓、苗延柏何致因三京公司需投標所用之樣彈孔急，竟 願以天價向被告辛立仁、朱道政購買樣彈，足證渠等協議 將以緯駿公司名義進口之樣彈進口提單移轉予三京公司時 ，顯有使緯駿公司不為投標之合意，此自證人辛立仁於偵 查中證稱：被告朱道政告訴伊，三京公司願意支付5 佰萬 元，作為緯駿公司出場費等語（原審卷一第121 頁背面） ，證人朱道政於偵查中證稱：這5 佰萬元是緯駿公司不做 、退出，緯駿公司有子彈，三京公司沒有，緯駿公司將子 彈給三京公司、放棄不再繼續參加樣槍測試及投標，就是 這5 佰萬元的代價等語（原審卷一第123 頁背面），可證 三京公司支付5 佰萬元，顯係使緯駿公司不為投標之代價 ，又以緯駿公司名義進口之2 千顆子彈，依被告苗延柏所 述，每顆約新臺幣5 至10元等語（偵848 號卷三第54頁） ，依證人辛立仁所述，每顆市價約新臺幣9 至10元，2 千 顆約新臺幣2 萬元等語（原審卷一第121 頁正面），依被 告畢孟訓所述，每顆子彈為新臺幣8.7 元等語（原審卷三 第31頁），足見該2 千顆子彈總價最多不超過新臺幣2 萬 元，若非渠等合意緯駿公司不為投標，三京公司豈會願支 付超出子彈價格近250 倍之價格向被告辛立仁、朱道政取 得該等子彈進口文件；依被告畢孟訓所辯，該5 佰萬元係 自三京公司得標後，向德國HK公司購買449 枝衝鋒槍，每 枝為新臺幣6 萬元，共應支付之70萬歐元價款中扣除，由 德國HK公司吸收等語，並提出該449 枝衝鋒槍進口報單、 三京公司以信用狀付款55萬8 仟910 元歐元予德國HK公司 之開發信用狀申請書為證（原審卷三第45至55頁），被告 畢孟訓復供稱：辛立仁將樣彈權利讓與予三京公司，就是 不參加投標，5 佰萬元是天價，但HK公司要求三京公司一 定要進場，1 家即可開標等語（偵848 號卷三第65頁）， 再衡以三京公司於第2 次開標時提出之報價單，每枝衝鋒 槍單價為新臺幣9 萬8 仟618 元（警政署預算為每枝新臺 幣10萬元），有三京公司報價單可稽（偵848 號卷六之二 第128 頁），可徵三京公司得標後，每枝衝鋒槍可獲取高 達新臺幣4 萬元之價差，三京公司代理之德國HK公司又要 求三京公司一定要得標甚且願意負擔此5 佰萬元，三京公 司畢孟訓當然願意支付5 佰萬元代價，一方面取得樣彈可 投標，另方面同時使緯駿公司失去樣彈後不能亦同意不為 投標；系爭採購案於94年12月27日第2 次開標時，僅三京 公司1 家廠商投標，緯駿公司並未參加投標，三京公司之 投標文件經審查結果符合規定，於94年12月28日進行「樣 槍試射」之評選，序位第一並經採購評選委員會半數決議 為最有利標，三京公司報價為4 仟4 佰27萬9 仟482 元， 未超過預算金額4 仟4 佰90萬元及招標公告之預計金額4 仟4 佰28萬元，照價決標予三京公司，有上開第2 次開標 紀錄、決標紀錄、決標公告可稽，可徵系爭採購案在緯駿 公司不為投標之情況下，僅三京公司1 家投標，完全依照 三京公司之報價金額決標，決標價格雖在系爭採購案之預 算金額範圍內，但僅少於預計金額518 元，原無法取得樣 彈不具投標資格之三京公司，嗣後卻於毫無競爭對手之情 形下得標並操控決標價格，是被告畢孟訓、苗延柏、辛立 仁、朱道政共同意圖使三京公司獲取得以投標之不當利益 ，以協議方式，使緯駿公司不為投標之妨害投標行為，灼 然甚明。 （二）被告畢孟訓、苗延柏非法持有彈匣部分： ⑴扣案制式金屬彈匣1 個、制式彈匣38個，係檢察官依原審 核發之搜索票指揮檢察事務官在三京公司上址扣得，有搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽（98年度聲搜字第1 號 卷第12頁、第27頁背面、第36頁），上開扣案彈匣送請警 政署刑事警察局鑑識科鑑定，分別為金屬制式彈匣及制式 彈匣，有警政署刑事警察局98年4 月13日刑鑑字第098001 3915號函及上開扣案彈匣照片附卷可稽（偵848 號卷五第 5 、5-1 、13頁，照片編號43、46），上開制式金屬彈匣 1 個、制式彈匣38個，依內政部86年11月24日台（86）內 警字第8670683 號公告，係屬槍砲主要組成零件，有內政 部98年4 月20日內授警字第0980870632號函可按（偵848 號卷五第17頁），上開事實，堪以認定。 ⑵被告苗延柏供稱：扣案彈匣係很久前德國廠商帶來，每年 都會來做教學及維修，伊不清楚該等彈匣有無申請進口許 可，上面有HK公司標誌，可能是庫存，使用單位要求換修 時補充用，是90年或92年間警大標案所餘，未向警政署報 備，被告畢孟訓知道彈匣在伊辦公室之事，外國技師來時 伊不懂英文，係由被告畢孟訓接洽云云（偵848 號卷二第 50、68、159 頁），被告畢孟訓供稱：上開彈匣係三京公 司銷售100 枝手槍予警大，發現上開手槍彈匣保養不當， 德國總公司免費提供100 套修改包件及部分彈匣，剩餘彈 匣由德國工程人員攜回三京公司辦公室，扣案彈匣都是外 國技師攜帶入境云云（原審卷一第34頁），經查，三京公 司於90年12月4 日參加警大「90手槍100 枝採購案」之投 標且得標，三京公司依約交付德國HK公司生產之USP COMP ACT V1型9 公厘手槍100 枝、彈匣（裝彈量13發）300 個 （基本附屬配備200 個、額外附屬配備100 個），於91年 1 月22日經內政部核發「核准槍械入境許可證」，於91年 9 月13日交貨驗收完成，有上開採購案（招標案號LP0-00 0000-0）投標文件明細（影卷外放）、核准槍械入境許可 證、驗收紀錄、最終使用者證明（原審卷四第8 至10頁） 附卷可稽，是三京公司於前揭警大採購案係交付德國HK公 司生產之USP COMPACT V1型9 公厘手槍；惟扣案制式彈匣 38個、金屬制式彈匣1 個，均係德國HK公司生產之USP 型 9 公厘手槍使用之彈匣，與上開警大採購之德國HK公司US P COMPACT V1型9 公厘手槍使用之彈匣型號不同，無法裝 入警大採購之USP COMPACT 9 公厘手槍，經證人即刑事警 察局鑑識人員高建成當庭比對扣案彈匣及上開警大手槍證 述在卷（原審卷三第261 頁正、背面），是扣案彈匣並非 三京公司為上開警大採購案之100 枝手槍所交付之彈匣， 應可認定。 ⑶被告畢孟訓、苗延柏雖辯稱扣案USP 型9 公厘手槍彈匣內 之彈簧與上開警大採購之USP COMPACT V1型9 公厘手槍彈 匣之彈簧料號相同（均為214212），渠等為提供警大手槍 彈匣彈簧之保養、更換服務，始留存該等HK公司免費提供 之彈匣，取出其內之彈簧換裝在警大手槍彈匣內云云。惟 查，證人即前辦理警大射擊業務之張文育證稱：三京公司 在90年間賣給警大之USP COMPACT V1型9 公厘手槍驗收後 使用狀況還算良好，後來在92年間槍枝有發生撞針斷損之 情形，數量不是很多，三京公司根據採購合約，每年都會 來做手槍維修，正確維修時間不記得，約於94年12月間三 京公司有請外國技師到警大針對撞針擊錘的零件進行汰換 ，當時是全部100 枝手槍都更換，三京公司合約保固期至 96年9 月屆至，保養範圍包括滑套、槍管、復進簧總承、 彈匣、握把，警大所使用手槍全部是金屬彈匣，未使用過 非金屬彈匣，彈匣彈簧平常是由學生自行保養，寒暑假期 間三京公司會派人來保養，伊記憶中並無因彈匣彈簧鏽蝕 、三京公司來更換彈匣彈簧之情形，三京公司人員也未向 警大表示要更換彈匣內彈簧，警大向三京公司採購之100 枝手槍並無彈匣簧片故障更換之情形，外國技師到警大是 幫忙汰換100 枝手槍的撞針、擊錘組合，伊沒有看過外國 技師攜帶30幾個彈匣來警大，不同槍的彈匣無法互換使用 等語（原審卷四第106 頁背面、第107 至109 頁），依證 人張文育上開證述，警大採購之100 枝手槍並無彈匣彈簧 鏽蝕要求三京公司更換之情形，僅更換手槍之撞針、擊錘 組合，是姑不論扣案彈匣內之彈簧與警大採購之USP COMP ACT V1型9 公厘手槍使用彈匣之彈簧料號是否相同、是否 可單獨取出彈簧相互更換，被告等辯稱係為警大採購之10 0 枝手槍維修保養而留存扣案彈匣云云，顯無足採；抑且 ，依上開警大驗收紀錄，三京公司業依核准槍械入境許可 證，進口300 個彈匣交付警大，有最終使用者證明可稽（ 原審卷四第10頁），而警大採購之手槍僅100 枝，若果有 彈匣彈簧鏽蝕之情形，三京公司額外提供之200 個彈匣足 供警大更換彈匣使用，何須三京公司為「取出彈匣內彈簧 」之目的，而持有扣案非屬該型號手槍之彈匣（不能裝入 警大採購之手槍），益證被告2 人係無故持有扣案彈匣。 ⑷再查，除前揭內政部於91年1 月22日核發之槍械入境許可 外，三京公司並未經核准進口彈匣，扣案彈匣未經報關進 口，經被告畢孟訓上揭供述在卷，並有財政部關稅總局98 年3 月26日北普進字第0981006918號函附三京公司自95年 1 月1 日至97年12月31日之進口報單影本、財政部臺北關 稅局98年4 月16日北普進字第0981007756號函附三京公司 於94年間進口槍砲彈藥及零組件之進口報單等資料在卷可 參（偵848 號卷三第86頁、第90至93頁、第96頁、第101 至103 頁、第106 至108 頁、第121 、122 頁、第127 至 133 頁、第141 至151 頁、第153 、154 頁、偵848 號卷 五第30至121 頁），可徵扣案彈匣並非經報關進口，被告 2 人辯稱扣案彈匣德國技師「HANS PETER FRANKL 」攜帶 入境云云，經查該德國技師於94年12月4 日入境我國、同 年月15日出境、於95年10月25日入境、於同年11月1 日出 境，有內政部入出國及移民署99年5 月20日函附入出國證 明書在卷可考（原審卷四第28、29頁），又彈匣屬制式槍 枝主要組成零件，依槍砲彈藥刀械管制條例第5 條規定， 不得運輸、持有，如無持有我國主管機關核發之出入許可 ，外國旅客不論於隨身行李或託運行李皆無法通過安全檢 查而攜帶制式彈匣出入境，有警政署航空警察局99年5 月 31日函在卷可稽（原審卷四第35頁），被告2 人上開辯解 ，顯屬無稽。 ⑸被告畢孟訓之辯護人另援引大法官釋字第669 號解釋認槍 砲彈藥刀械管制條例違憲云云，惟該解釋係針對上開條例 第8條 第1 項關於空氣槍之處罰所為，與本件犯行有間， 無適用餘地；又被告苗延柏辯稱扣案彈匣雖置於三京公司 內，不表示為其持有云云，惟被告苗延柏於偵查中自承： 扣案彈匣係置於其辦公室內等語（偵848 號卷一第68頁） ，若非被告2 人共同持有，何以該等彈匣會在被告苗延柏 之辦公室查獲，而非在其他三京公司員工辦公室查獲，是 被告苗延柏以前詞置辯，殊無足取。綜上，被告畢孟訓、 苗延柏於不詳時間、以不詳方式取得扣案彈匣，置於三京 公司上址辦公室而非法持有扣案彈匣，堪以認定。 三、綜上所述，被告畢孟訓、苗延柏、辛立仁、朱道政上開違反 政府採購法第87條第4 項、槍砲彈藥刀械管制條例第13條第 4 項等犯行，事證明確，應依法論科。 四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正， 但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法 律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議 參照）。被告畢孟訓、苗延柏、辛立仁、朱道政於犯罪事實 一之行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月 1 日起施行，茲就修正前後比較分述如下： （一）關於罰金刑：修正前刑法第33條第5 款規定罰金最低額為 銀元1 元，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨 幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元 ；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1 千 元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修 正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前 提高，以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。 （二）關於共同正犯：修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標 準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實 行」犯罪，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同 正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，是修正後之共同正 犯之可罰性要件範圍有所減縮，自屬行為後法律有變更， 非僅屬文字修正，而有新舊法比較適用問題。本件被告畢 孟訓等人就犯罪事實一之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔 ，不論依修正前或修正後之規定，均屬共同正犯，修正前 、後刑法對被告並無有利或不利之情形（最高法院97年度 臺上字第37號判決參照）。 （三）關於牽連犯：修正前刑法第55條有關「犯一罪而其方法或 結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之牽連犯規定，業 經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影 響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較修正前 、後之刑法規定，自以修正前刑法論以牽連犯一罪，較修 正後刑法一罪一罰以數罪論有利於被告。 （四）關於定應執行刑：修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪 併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正 後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾30年。」，被告行為時即修正前刑法第51條第5 款之規定，較有利於被告。 （五）綜合上述各條文修正前、後之比較，本件依修正後刑法第 2 條第1 項前段規定，應整體適用有利於被告即行為時修 正前刑法相關規定。 五、核被告畢孟訓、苗延柏就犯罪事實一所為，係犯政府採購法 第87條第4 項之妨害投標罪，就犯罪事實二所為，係犯槍砲 彈藥刀械管制條例第13條第4 項之非法持有槍砲之主要組成 零件罪。被告辛立仁、朱道政就犯罪事實一所為，係犯政府 採購法第87第4 項之妨害投標罪。被告畢孟訓、苗延柏、辛 立仁、朱道政就犯罪事實一所犯政府採購法第87條第4 項之 妨害投標罪；被告畢孟訓、苗延柏就犯罪事實二所犯之上開 條例第13條第4 項之非法持有槍砲之主要組成零件罪；分別 有犯意聯絡及行為分擔，均為上開各犯行之共同正犯。被告 畢孟訓、苗延柏各為被告三京公司之代表人、受雇人，渠等 因執行業務而犯上開政府採購法之罪，被告三京公司應依政 府採購法第92條規定，科以同法第87條第4 項之罰金。被告 畢孟訓、苗延柏就犯罪事實一、二犯行所處之罪，其犯意各 別，行為互殊，均應分論併罰。 六、撤銷改判部分：（即被告畢孟訓、苗延柏、辛立仁、朱道政 被訴關於內政部警政署449 枝衝鋒槍採購案部分） 原審就被告畢孟訓、苗延柏、辛立仁、朱道政被訴關於內政 部警政署449 枝高性能衝鋒槍採購案部分，認渠等事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告畢孟訓、苗延柏、 辛立仁、朱道政等四人，就該標案並無違反槍砲彈藥刀械管 制條例非法販賣子彈或持有子彈之主觀犯意（詳後述乙、不 另為無罪諭知部分），原判決就此部分，認被告四人除成立 政府採購法第87條第4 項妨害投標罪外，被告畢孟訓、苗延 柏二人另犯槍砲彈藥刀械管制條例非法持有子彈罪，被告辛 立仁、朱道政則另犯非法販賣子彈罪，尚有未洽，被告畢孟 訓、苗延柏、辛立仁、朱道政就此部分，提起上訴，猶執陳 詞否認有違反政府採購法犯行，固無理由，然此部分既有如 上述可議之處，自應由本院就此部分暨畢孟訓、苗延柏定執 行刑部分予以撤銷改判，爰審酌政府採購法之制訂目的，在 建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能， 確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告畢 孟訓、苗延柏、辛立仁、朱道政等4 人為從事政府採購武器 之專業廠商，不思循正常機制投標，竟協議由緯駿公司不為 投標，而使被告三京公司因此獲取得以投標之不當利益，兼 衡被告畢孟訓等4 人犯後飾詞否認犯罪，並無悔意等一切情 狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。另被告畢孟訓等 4 人就犯罪事實一之犯罪時間均在96年4 月24日以前，符合 中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，爰依該條例第2 條 第1 項第3 款、第7 條、第9 條等規定，各減其宣告刑2 分 之1 如主文第二、三項所示，並就被告畢孟訓、苗延柏上開 撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑；被 告辛立仁、朱道政部分則諭知易科罰金折算標準（按易科罰 金之折算標準及期限，新法施行後，依新法第2 條第1 項之 規定，應適用最有利於行為人之法律。刑法第41條第1 項前 段業經修正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺 幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」。 修正前之舊法規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體 、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難 者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」；且修正 前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已廢止）規定，就 原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金 折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後， 應以新臺幣900 元折算為1 日。則比較修正前後之易科罰金 折算標準結果，應以修正前之規定，較有利於被告，故應適 用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準，並諭 知如易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日）以資 懲儆。 七、原判決有罪上訴駁回部分：（即被告三京公司之上訴，及被 告畢孟訓、苗延柏就非法持有彈匣部分之上訴部分） 原審認被告三京公司其代表人、受雇人就犯罪事實一部分因 執行業務犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪，被告三 京公司亦應科以該條罰金；及被告畢孟訓、苗延柏就犯罪事 實二部分違反槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之非法持 有槍砲之主要組成零件罪，分別適用政府採購法第92條及槍 砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項等規定，並審酌被告畢孟 訓、苗延柏明知彈匣為槍砲主要組成零件，依法不得擅自持 有，猶非法持有扣案彈匣，及被告畢孟訓、苗延柏等人犯後 飾詞否認犯罪，並無悔意等一切情狀，分別量處被告畢孟訓 、苗延柏各有期徒刑十月，均併科罰金新台幣五萬元，並比 較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利 於被告，是上開罰金部分，依刑法第2 條第1 項但書規定， 適用修正後刑法第42條第3 項之規定，以新台幣二千元折算 壹日；被告三京公司則科罰金新台幣二十萬元，又被告三京 公司就犯罪事實一之犯罪時間在96年4 月24日以前，符合中 華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，爰依該條例第2 條第 1 項第3 款規定，減其宣告刑2 分之1 ，即減為新台幣十萬 元；另說明扣案制式金屬彈匣1 個、制式彈匣38個，依內政 部86年11月24日台（86）內警字第8670683 號公告，係屬槍 砲主要組成零件，業如前述，均屬違禁物，應依刑法第38條 第1 項第1 款規定宣告沒收。經核其認事用法，均無違誤， 量刑亦屬妥適，被告三京公司及被告畢孟訓、苗延柏等就此 部分提起上訴，猶執陳詞，否認犯行，均為無理由，渠等此 部分上訴，均應予駁回。 乙、不另為無罪諭知部分： 一、被告畢孟訓、苗延柏、辛立仁、朱道政被訴非法販賣、持有 子彈部分： （一）公訴意旨略以：在上開內政部警政署94年度449 支高性能 衝鋒槍採購案中，三京公司無法如期進口樣彈，被告畢孟 訓為取得該標案，即於94年12月間某日指示被告苗延柏向 被告辛立仁、朱道政聯繫購買投標所需之樣彈，被告辛立 仁、朱道政獲悉三京公司有樣槍、無樣彈之事後，渠等明 知上開標案中進口之子彈2,000 顆，係屬槍砲彈藥刀械管 制條例管制之物品，未經警政署同意不得私自買賣、轉讓 ，竟由被告苗延柏、朱道政先在臺北市○○街○ 段○○號臺 灣銀行某標案會場中協議，由三京公司以500 萬元代價向 辛立仁為首之緯駿公司購買該進口樣彈2,000 顆，被告畢 孟訓、苗延柏、辛立仁、朱道政均同意此條件後，由畢孟 訓指示不知情之楊淑媚購買臺灣銀行面額500 萬元之支票 （下稱臺支）後交由苗延柏收執，被告苗延柏即於94年12 月23日與朱道政共同前往桃園縣○○鄉○○村○○路○ 段 ○○○ 號永儲股份有限公司倉儲，由被告朱道政以緯駿公司 名義領出2,000 顆樣彈後，連同樣彈提單一併交予苗延柏 收受，被告苗延柏在確定樣彈完整無損及取得樣彈提單後 ，現場交付500 萬元臺支予被告朱道政，朱道政再將面額 500 萬元臺支轉交被告辛立仁，被告苗延柏明知上開2,00 0 顆子彈係緯駿公司所有，非三京公司合法申請進口之子 彈，於上開時、地由被告朱道政交付後即違法持有之，並 於同日持之前往內政部警政署警察機械修理廠以三京公司 名義辦理入庫保管手續。被告辛立仁亦於94年12月28日前 往兆豐金控商業銀行松山機場銀行將上開500 萬元臺支交 予襄理吳進瑲，由吳進瑲將該臺支轉往其母親吳李雪芳在 兆豐金控商業銀行安和分行帳戶兌現，再將款項分次領出 交由被告辛立仁收受。因認被告畢孟訓、苗延柏所為，係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子 彈罪嫌；被告辛立仁、朱道政所為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第12條第1 項之未經許可販賣子彈罪嫌云云。 （二）經查，緯駿公司為美國Special Weapon Inc. 在台代理商 ，為參加內政部警政署94年度449 支高性能衝鋒槍採購案 ，於94年10月5 日申請自美國進口2 千顆樣彈，內政部於 94年10月11日核准該批子彈進口等情，有緯駿公司申請自 美國進口樣槍、樣彈之申請函及內政部核定進口槍砲彈藥 通知書稿、貨品進口同意書等（偵4631號卷第70、71、65 、66頁）在卷可稽，足認系爭採購案樣槍試射程序所用子 彈2 千顆確係經由緯駿公司以合法方式進口而來；又該2 千顆子彈，由投標廠商併同樣槍辦理進口後，統一交由警 修廠保管，資格不符或未得標廠商自決標或廢標翌日起1 個月內向警政署提出退運申請，並於決標或廢標後翌日起 6 個月內完成退運作業，逾期視同放棄領回，有警政署98 年3 月25日警署後字第0980075325號函釋在卷可稽（偵84 8 號卷二第55至59頁）；依系爭採購案招標文件備註條款 第3 點「樣槍（含試射用子彈2 千粒暨附屬設備）申請、 退運程序」之「3. 1申請程序」規定，投標廠商進口樣槍 （含試射用子彈2 千粒暨附屬設備）應填具申請表向警政 署提出申請，進口樣槍、樣彈所需報關及運費等相關費用 ，均由投標廠商負擔，樣槍、樣彈進口後統一交由警政署 警修廠保管，並向警政署取據，該收據應於投標期限前， 併同投標文件送至中信局，如未送該收據者，視為資格不 符，不得參加評選；從而，參與投標之廠商須將合法進口 之樣彈在投標期限前交由警政署警修廠保管，並向警政署 取據，取得該收據，始得參加評選。 （三）被告辛立仁指示被告朱道政於94年12月23日至永儲倉儲以 緯駿公司名義提領2 千顆樣彈，再由被告朱道政交予苗延 柏，被告苗延柏偕同警政署人員至警修廠辦理入庫之事實 ，為被告4 人供承在卷，被告苗延柏並供稱：伊與被告朱 道政於94年12月23日約中午時間在永儲倉儲棧台碰面，一 起在棧台處等候提領樣彈，樣彈應該是永儲倉儲人員開堆 高機推出來的，當時並無警政署人員或制服警察在現場， 堆高機把子彈放在棧台，被告朱道政確認係緯駿公司進口 之樣彈後，伊檢視木箱外觀並無損壞，朱道政將進口提單 交給伊，伊把5 佰萬元臺支交給朱道政，之後朱道政就離 開，伊打行動電話告知警政署承辦人已領到彈藥，伊到航 警局等候警政署人員，伊開車到航警局，子彈放在伊車上 ，路程差不多5 公里，伊停好車後在路邊等，並將子彈放 在地上，警政署公務車到達後，伊將子彈抱上公務車，跟 著警政署人員回警修廠等語（原審卷三第127 、128 頁） ，又依當天駕駛警政署公務車之司機林井良證稱：依警政 署94年12月23日派車單記載，用車時間為當天14時起至17 時止，目的地為「桃園中正際機場長榮倉儲」，行車路線 為「署－承德路－中山高－航警局－二高－木柵交流道－ 警修廠－署」，返回警政署時間當天16時40分許，伊係依 實際行駛路線記載，依派車單所載，從中山高下交流道後 只到航警局，然後經由北二高至警修廠後回警政署，未到 其他地方，不記得有無到永儲倉儲等語（原審卷四第217 、218 頁），依證人林井良所述，94年12月23日下午公務 車僅到航警局，亦與被告苗延柏所述帶著子彈到航警局等 候警政署人員乙節相符，而被告畢孟訓、苗延柏、辛立仁 、朱道政四人均明知三京公司在系爭標案中無法提出樣彈 進口證明文件及保管收據，不符合上開標案資格審查之條 件，渠等乃共同協議，將緯駿公司進口之樣彈領出後交由 被告苗延柏送至警修廠保管，以取得樣彈進口保管收據； 足認被告苗延柏、朱道政自永儲倉儲領取2 千顆樣彈後， 隨即與警政署人員一同將樣彈送至警政署警修廠保管，其 目的在於使三京公司取得樣彈保管收據，進而參加系爭標 案之評選，被告辛立仁、朱道政係以緯駿公司之名義合法 進口上開樣彈，而被告畢孟訓、苗延柏又未實際上管領前 開子彈，徵諸，渠等均係經營進口各式武器子彈參與投標 的廠商，顯與一般非法持有及販賣子彈者不同，尚難認被 告畢孟訓、苗延柏、辛立仁、朱道政等人有何非法買賣或 持有子彈之主觀犯意，是此部分難認被告畢孟訓、苗延柏 、辛立仁、朱道政分別違反槍砲彈藥刀械管制條例非法持 有、販賣子彈罪，本應為無罪之諭知，惟此部分與前開犯 罪事實一違反政府採購法論罪部分有修正前刑法第55條方 法、目的之牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。 二、被告畢孟訓、苗延柏被訴非法持有9支槍管部分： （一）公訴意旨另以：國防部憲兵司令部於94年間辦理SSG3000 型狙擊槍9 支採購，並於94年6 月21日辦理公開招標後由 三京公司得標，三京公司得標上開標案後即由被告畢孟訓 、苗延柏辦理狙擊槍及其零組件進口，並於94年12月26日 報關進口SSG3000 型狙擊槍槍管9 支，然因部分零件無法 進口遭國防部憲兵司令部於94年12月30日通知解約後，三 京公司應限期將狙擊槍及其相關零組件退運，然被告畢孟 訓、苗延柏竟未將SSG3000 型狙擊槍槍管9 支退運至原產 地，且逕自將該槍管領出後，未經主管機關許可而違法持 有之，於97年12月29日為檢察官指揮檢察事務官執行搜索 ，當場在三京公司查扣SSG3000 型狙擊槍槍管9 支。因認 被告畢孟訓、苗延柏持有該9 支槍管涉犯槍砲彈藥刀械管 制條例第13條第4 項之非法持有槍砲之主要組成零件罪云 云。 （二）經查，扣案9 支制式槍管，係檢察官依原審法院核發之搜 索票指揮檢察事務官在三京公司上址扣得，有搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表可稽（原審98年度聲搜字第1 號卷第 12頁、第37頁），經送請警政署刑事警察局鑑識科鑑定， 認均係口徑0.308 吋制式槍管（內具4 條右旋來復線）， 有警政署刑事警察局98年4 月13日刑鑑字第0980013915號 函及上開扣案槍管照片附卷可稽（偵848 號卷五第5 、5- 1 頁、第6 至10頁，照片編號1 至27），而依內政部86年 11月24日台（86）內警字第8670683 號公告，扣案槍管係 屬槍砲主要組成零件，有內政部98年4 月20日內授警字第 0980870632號函可按（偵848 號卷五第17頁），此部分事 實，固可認定。起訴書記載扣案槍管為三京公司於94年12 月26日報關進口之SSG3000 型狙擊槍管云云，惟三京公司 於94年12月26日並無進口SSG3000 型狙擊槍管之報關紀錄 ，有財政部臺北關稅局98年4 月16日北普進字第09810077 56號函檢附三京公司於94年間進口槍砲彈藥及零組件之進 口報單等資料可稽（偵848 號卷五第30至121 頁），被告 畢孟訓並辯稱：卷附扣案槍管之照片可看出9 支槍管各有 「W32892」、「W32893」、「W32890」、「W32894」、「 W32895」、「W32889」、「W32896」、「W32897」、「W3 2891」之序號，與三京公司於94年10月22日進口報單所示 之「SSG3000 狙擊槍滅音槍管9 支」所附進口發票記載該 等滅音槍管序號為「W32889-W32897 」完全相同，可證扣 案槍管應係三京公司於94年10月22日進口之狙擊槍滅音槍 管（下稱滅音槍管）9 支等語（原審卷三第160 頁），並 有三京公司94年10月22日進口報單、進口發票附卷可佐（ 偵848 號卷五第97、99頁），足徵扣案槍管9 支應係三京 公司於94年10月22日進口之滅音槍管而非「94年12月26日 進口之SS G3000型狙擊槍管」，起訴書此部分記載尚屬有 誤。 （三）次查，憲兵司令部於93、94年間兩次辦理狙擊槍9 枝採購 案招標，93年度由大海企業有限公司（下稱大海公司，登 記負責人為被告苗延柏，實際負責人為被告畢孟訓）得標 ，94年度則由三京公司得標，惟因大海公司、三京公司未 能如期交貨，上開兩個年度之採購合約均遭憲兵司令部解 約，經證人即憲兵司令部採購人員鍾秀華、羅智優證述在 卷（偵848 號卷二第236 至238 頁），被告畢孟訓、苗延 柏供稱：憲兵司令部93、94年度狙擊槍採購案採購之標的 相同，包括狙擊槍、滅音槍管、夜視鏡、彈藥，93年度因 夜視鏡無法如期交付而遭解約，93年度僅進口狙擊槍9 支 ，遭憲兵司令部解約後，94年11月9 日申請許可出口退運 至美國，93年度未進口滅音槍管，扣案滅音槍管是94年進 口等語（原審卷三第37、38頁），而憲兵司令部於93年規 畫採購7.62公厘狙擊槍9 枝，由大海公司得標，於93年5 月24日完成簽約（標的物計有7. 62 公厘狙擊槍9 枝、預 備槍管9 支、日（夜）兩用夜視鏡9 具、滅音管9 支、狙 擊專用彈1 萬8 千發、彈匣及零附件9 組等），詎大海公 司於93年9 月10日函知憲兵司令無法如期交付契約標的需 檢附之出口國對臺輸出許可文件，經憲兵司令部同意延展 期限，惟大海公司遲至93年11月4 日仍未交付「日（夜） 兩用狙擊鏡」，經憲兵司令部於93年12月23日函知大海公 司辦理解約，解約日期為93年12月14日，大海公司於94年 5 月23日函請憲兵司令部協助開立出口同意書辦理退運； 憲兵司令部於94年再次申請預算籌7.62公厘狙擊槍9 枝， 於94年6 月21日開標，由三京公司得標，合約標的內容與 上揭93年度合約標的物相同，三京公司於94年12月16日函 請延展交貨期限，經憲兵司令部同意予以展延，惟三京公 司遲至94年12月28日仍未交貨，憲兵司令部乃於94年12月 30日發函三京公司解除合約，上揭93、94年度均因合約標 的物未到齊及未備相關文件，而未辦理驗收等情，有憲兵 司令部98年4 月9 日國憲警作字第0980003645號函、憲兵 司令部93年度特勤裝備7.62公厘狙擊槍採購合約、93年5 月18日開標紀錄、大海公司投標報價單、93年度憲兵司令 部國內財物勞務採購計畫清單、7.62公厘狙擊槍規格、憲 兵司令部93年12月23日對大海公司解約函、大海公司94年 5 月23日申請退運函、憲兵司令部軍用貨品輸出申請書（ 以上為93年度採購案部分）、憲兵司令部與三京公司94年 6 月21日財務訂購軍品合約、94年6 月21日決標紀錄、三 京公司報價單、94年度憲兵司令部採購計畫清單、7.62公 厘狙擊槍規格、憲兵司令部94年12月30日對三京公司解約 函在卷可稽（偵848 號卷四第56至65頁、第69至82頁、第 114 至119 頁、第121 、125 頁、第127 至139 頁、第18 7 頁），是扣案滅音槍管9 支應係三京公司於上開94年度 憲兵司令部採購案得標，為履約而於94年10月22日進口， 嗣遭憲兵司令部解約未辦理退運而持有之事實，應堪認定 。 （四）被告苗延柏雖辯稱：扣案滅音槍管原已交付至憲兵司令部 安平營區等候驗收，嗣因該營區裝備檢查，通知三京公司 自行領回云云，惟查，扣案滅音槍管於94年10月22日進口 ，有上開三京公司進口報單可稽，三京公司於94年10月28 日上午11時29分自行提領該批槍管，有華儲股份有限公司 陳報狀1 紙在卷可佐（原審卷四第146 頁），可徵該滅音 槍管9 支進口後係由三京公司自行提領保管；證人即憲兵 司令部採購人員羅智優並證稱：94年採購案因三京公司未 如期交貨，憲兵司令部並未驗收，槍枝未在憲兵司令部， 伊自始至終未碰過該9 支滅音槍管等語（偵848 號卷二第 236 、237 頁），又憲兵司令部94年採購案於解約前，三 京公司並未以任何形式通知憲兵司令部有滅音槍管進口之 情事，亦無暫存特勤隊之情形，有憲兵司令部99年5 月21 日函附卷可參（原審卷四第33、34頁），被告苗延柏復未 提出任何交貨予憲兵司令部驗收之證明文件，尚難採認其 所辯屬實；被告畢孟訓復辯稱：扣案滅音槍管係經由大煇 公司向美國SIG 公司購買，伊多次請求大煇公司負責人葉 柏晴協助退運，葉柏晴拒不配合，並非故意不辦理退運而 持有云云，惟證人葉柏晴證稱：伊介紹被告畢孟訓、苗延 柏經由美國SIG 公司購買滅音槍管，伊曾協助過被告畢孟 訓辦理美國狙擊槍退運，但滅音槍管沒有，該槍管須退運 至奧地利，被告畢孟訓、苗延柏未向伊請求協助退運，退 運須取得原出口國之輸入許可，否則無法退運，通常很困 難等語（原審卷四第112 頁背面、第113 頁正、背面、第 114 頁正面），依證人葉柏晴所述，被告畢孟訓、苗延柏 並未請求其協助辦理該槍管之退運，被告畢孟訓上開辯解 ，尚難採認。 （五）按依本條例許可之槍砲、彈藥、刀械，於許可原因消滅之 情形，撤銷或廢止其許可，槍砲彈藥刀械管制條例第5 條 之2 固定有明文。扣案滅音槍管係三京公司為履行與憲兵 司令部94年度狙擊槍採購合約所進口，業如前述，且依此 批槍管之進口報單下方註明憲兵司令部同意進口字號，堪 認扣案滅音槍管原係三京公司經許可而持有，厥應審究者 ，為三京公司經憲兵司令部解除合約，即三京公司原經許 可持有該等槍管之原因，若認因解約而消滅時，原許可機 關是否撤銷或廢止其許可，始得認定被告2 人未經許可， 非法持有該等槍管。經查，上開憲兵司令部94年採購案之 招標文件對於得標廠商遭解約後，已進口之槍械設備如何 辦理退運並無規定，而依憲兵司令部上開說明函稱：退運 作業依海關報關作業程序，由承包商自行備妥相關文件辦 理出口作業（非憲兵司令部業管），退貨或因故送回原輸 出國部分，由承包商以正式公文提出協助需求，憲兵司令 部協助開立輸出公函至關稅機關，以利承包商辦理退貨出 口作業，得標商是否得私自保管槍彈或零組件，無相關規 定授權憲兵司令部控管，依「國軍機關採購作業規定」， 解約後原交不合格之貨品，須由承包商自行處理，本案解 約後，憲兵司令部即無負保管之責，應由承包商自行尋找 保管處所，另承包商辦理退回出口國部分，國軍採購作業 規定內無規範，憲兵司令部無權責要求承包商遵循或限制 應於何時內完成退回原輸出國程序等語（偵848 號卷四第 66、67頁），足見依現行規定，並無明文規定三京公司於 遭解約後，應於一定時間內辦理退運回原出口國，憲兵司 令部於解約後，亦未撤銷或廢止三京公司之原進口許可， 即非得以有關得標廠商退運槍彈期限、程序、逾期未退運 相關規定付諸闕如之情形下，遽認被告畢孟訓、苗延柏就 扣案槍管主觀上有何非法持有槍砲主要組成零件之犯意， 是此部分難認成立犯罪，惟此部分與前開犯罪事實二非法 持有彈匣之論罪部分有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不 另為無罪之諭知。 三、被告辛立仁、朱道政被訴違反政府採購法第87條第5 項前段 部分： （一）公訴意旨另以：被告辛立仁、朱道政為參加警政署94年度 449 枝衝鋒槍採購案之投標，與被告陳天保商議，擬借用 被告緯駿公司名義投標，並以被告緯駿公司名義申請投標 所需樣槍、樣彈貨物進口許可，被告陳天保應允並表明願 提供協助，因認被告辛立仁、朱道政涉犯政府採購法第87 條第5 項前段之妨害投標罪云云。 （二）惟按政府採購法第87條第5 項規範處罰之對象應是「無合 格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為 ，藉以確保採購程序之公平性；而同法第87條第4 項之犯 罪構成要件，則須行為人有以契約、協議或其他方式之合 意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果 ，始得成立；若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與 投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投 標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為 價格競爭決意之可言，即與政府採購法第87條第4 項之犯 罪構成要件不相符合，應屬同法第87條第5 項規範之範圍 。依上開說明，可徵政府採購法第87條第4 項係以行為人 有投標、競標之意思為要件，而同條第5 項卻以單純借用 他人名義或證件、出借名義或證件予他人之借牌參標行為 ，行為人本身並無投標之意思，是政府採購法第87條第4 項及第5 項規定關於「投標意思之有無」之構成要件顯然 不同，而無並存之可能。公訴意旨認被告辛立仁、朱道政 涉犯政府採購法第87條第4 項之罪，經本院認被告辛立仁 、朱道政原有意投標，係與被告畢孟訓、苗延柏協議始不 為投標，業如前述，是被告辛立仁、朱道政顯非政府採購 法第87條第5 項前段單純借用緯駿公司名義或證件之人， 與上開規定構成要件不符，難認成立犯罪，惟此部分與前 開犯罪事實一之論罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。 丙、無罪部分： 一、被告畢孟訓、苗延柏、楊淑媚、三京公司、大海公司被訴於 中央警察大學90年度76萬發子彈採購招標案犯政府採購法第 87條第4 項妨害投標罪部分： （一）公訴意旨另以：中央警察大學於90年3 月7 日公告辦理教 育訓練用9 公厘76萬發子彈採購案（下稱警大子彈標案） ，於90年3 月23日辦理第1 次招標，然因無廠商投標而流 標。被告畢孟訓、苗延柏獲悉上開警大子彈標案，與被告 楊淑媚共同討論後，為順利取得該標案，且意圖影響決標 價格，決定同時以被告三京公司及大海公司名義參與投標 ，並協議由三京公司取得該標案，畢孟訓即指示被告三京 公司部分由被告楊淑媚代表辦理投標事宜，被告大海公司 部分則由被告苗延柏代表辦理投標事宜。被告楊淑媚、苗 延柏並於90年4 月20日共同前往桃園縣○○鄉○○村○○ 路○○號中央警察大學參與第2 次公開招標，經比價後由被 告三京公司以3 佰71萬2 千元得標，警大遂於90年4 月26 日與三京公司簽約，以此圍標方式遂行不為競爭之目的， 被告三京公司於90年10月間驗收通過取得貨款。因認上開 被告涉犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪，被告三 京公司、大海公司依同法第92條應科以同法第87條第4 項 之罰金刑云云。 （二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未 能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證 據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通 常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30 年度上字第816 號判例、40年度臺上字第86號、76年度臺 上字第4986號判例參照）。次按政府採購法第87條第4 項 之處罰，所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「 廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意 思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者 ，因該廠商並非政府採購法第87條第4 項規定之被害客體 ，自不能以該罪相繩（最高法院94年度臺上字第1000號判 決參照）。 （三）訊據上開被告均堅決否認犯行，被告畢孟訓辯稱：伊是三 京公司、大海公司實際負責人，伊同時成立2 家公司，是 為代理不同國外廠商，若其中1 家公司因政府採購案件被 停權，還有另1 家公司可因應；伊指示被告苗延柏代表大 海公司、被告楊淑媚代表三京公司參加警大子彈標案之投 標，三京公司係於第2 次開標時得標，三京、大海公司各 自代理不同國外子彈原廠，基於代理合約，三京、大海公 司必須參加投標，當時尚有第3 家罕特公司參標，三京、 大海公司毋須協議不為價格競爭圍標等語；其辯護人辯稱 ：政府採購法第87條第4 項係規範「行為人」與「其他廠 商」間有「對向合意」，致其他廠商不為投標或不為價格 競爭之行為態樣，故「行為人」與「其他廠商」必非同一 人，三京、大海公司之實際負責人均為被告畢孟訓，顯然 並無「對向合意」之存在；三京公司係於第2 次開標時得 標，第2 次開標不受3 家廠商投標之限制，依最高法院97 年度臺上字第6855號判決意旨，上開採購案既無必須3 家 廠商投標之前提，不構成合意圍標，被告畢孟訓未與另家 投標廠商罕特公司有任何不為競價合意，適反證被告畢孟 訓並無圍標犯意等語。被告苗延柏辯稱：伊僅是大海公司 名義上負責人，大海公司實際負責人是被告畢孟訓，伊要 向被告畢孟訓報告，上開採購案是伊與被告畢孟訓討論後 參與，價格是被告畢孟訓同意，被告楊淑媚也是被告畢孟 訓派去投標等語；其辯護人辯稱：三京、大海公司於警大 子彈標案各自代表義大利、德國不同子彈廠商，投標價格 係由各該原廠決定，三京、大海公司為集團企業，無成立 「契約、協議、或其他合意」之情形，且三京、大海公司 之投標價格均低於底價，適足反證並無不為競價之協議等 語。被告楊淑媚辯稱：伊受僱於三京公司，擔任出納，伊 負責的公司包括三京、大海、安強、蕾琦等公司，都是被 告畢孟訓的公司，是被告畢孟訓要伊代表三京公司去投標 ，伊完全依照被告畢孟訓指示，詳細情形伊不瞭解等語， 其辯護人辯稱：警大子彈標案於第2 次開標時無投標廠商 家數之限制，三京公司無虛增投標家數之必要等語。 （四）經查，警大子彈標案於90年3 月23日第1 次開標，因無投 標廠商而流標，於90年4 月20日辦理第2 次開標，有三京 （被告楊淑媚代表）、罕特、大海（被告苗延柏代表）3 家公司投標，三京公司以最低價3 佰72萬2 仟元得標，於 90年10月4 日經警大驗收等情，有第1 次開標紀錄、招標 簽到紀錄、第2 次開標紀錄、招標簽到紀錄、三京、大海 、罕特公司標單、警大9 公厘無鉛子彈76萬發驗收紀錄、 三京、大海、罕特公司投標文件（偵848 號卷十二第42至 49頁、偵848 號卷二第259 、269 頁、第271 至315 頁） ，此部分事實，堪以認定。又三京、大海公司實際上均為 被告畢孟訓設立、管理，被告畢孟訓為大海公司實際負責 人，被告苗延柏僅係名義負責人乙節，迭經被告畢孟訓供 述在卷，並經證人苗延柏證稱：伊名義是大海公司負責人 ，伊在三京公司與被告畢孟訓是股東關係，被告畢孟訓找 伊去當大海公司負責人，三京、大海公司的員工主要是伊 、被告畢孟訓、楊淑媚3 人，伊實際上班地點就是三京公 司登記地址，三京、大海公司的業務都是參加政府採購之 投標，被告畢孟訓指示伊去參加警大子彈標案等語（偵84 8 號卷一第62、63、67頁），證人楊淑媚證稱：大海、三 京公司其實是同一家公司，負責員工也相同，只是做不同 的公司登記，是為投標方便，用哪家公司名義投標係被告 畢孟訓決定，被告苗延柏在三京公司有出資，與被告畢孟 訓是合夥關係，伊是依被告畢孟訓指示簽署投標文件等語 （偵848 號卷一第75、76、78、82頁），證人即三京公司 員工江定邦證稱：三京公司有關係企業，老板都是被告畢 孟訓等語（偵848 號卷一第91頁），依卷附被告畢孟訓90 年間稅務電子閘門財產所得調件明細資料（97年度他字第 3751號卷，下稱他3751號卷，第35至54頁），被告畢孟訓 於90年度，領取三京、德安國際航太公司薪資所得，於90 年至96年間，於三京、蕾琦、盛聯行、安強航太等公司有 投資所得，足證證人苗延柏、楊淑媚、江定邦證稱被告畢 孟訓設立多家公司，大海公司實際上亦為被告畢孟訓負責 ，員工等語屬實；又三京公司曾先後於93年3 月、95年1 月間、大海公司曾先後於94年3 月、98年5 月間，經行政 院公共工程委員會於政府採購資訊公告系統列為拒絕往來 廠商名單，有行政院公共工程委員會98年11月24日函在卷 可參（原審卷三第78、79頁），堪認被告畢孟訓辯稱其基 於經營考量，同時設立三京、大海公司，俾免遭停權時無 法參與政府採購之投標等語，尚非不能採信；而公訴意旨 亦認被告畢孟訓為大海公司實際負責人；三京公司係於警 大子彈標案第2 次開標時得標，依政府採購法第48條第2 項規定：「第1 次開標，因未滿3 家而流標者，第2 次招 標之等標期間得予縮短，並得不受前項3 家廠商之限制。 」，此次開標只要1 家廠商投標即可開標，衡情三京公司 毋須與大海公司共同參與投標，再多此一舉為不競標之協 議，益證三京、大海公司係在同一集團架構下，為獲取各 自之商業利益，分別參與上開標案之投標，三京公司、大 海公司為各自代表之國外原廠相互競標，尚難遽認有何影 響決標價格或獲取不當利益之不法意圖。至證人即警大子 彈標案採購文件之洪俊慧雖證稱第1 次開標流標原因不清 楚，沒有廠商投標，故第2 次開標仍要有3 家才可以開標 云云（偵848 號卷二第255 、256 頁），惟證人洪俊慧所 述顯與上開政府採購法第48條第2 項規定相悖，自無足取 。 （五）又警大子彈標案第2 次開標時，除三京、大海公司外，尚 有罕特公司投標，業如前述，證人即罕特公司負責人黃世 光證稱：伊是罕特公司實際負責人，伊有聽過三京公司， 沒聽過大海公司；罕特公司有參加警大子彈標案的投標， 於投標前並無三京或大海公司的人找伊，罕特公司確實有 參與投標等語（97年度他字第4047號卷第400 、401 頁） ，可徵此次開標仍有第3 家公司參與投標，縱三京公司與 大海公司為不競價之協議，仍無法阻止罕特公司之競爭， 益見三京公司並無與大海公司協議影響決標價格之可能。 進者，警大子彈標案採公開招標，訂底價，決標原則為價 格標，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得 標廠商，預算金額為380 萬元，定有底價（377 萬5 仟元 ），有招標規範第4 、6 、27點可稽（偵848 號卷十二第 37、38頁），而三京、大海、罕特公司於第2 次開標時， 投標價格分別為371 萬2 仟元、376 萬8 仟元、440 萬8 仟元，有第2 次開標紀錄可徵（偵848 號卷十二第43頁） ，依上開標價金額，三京、大海公司出價均在底價範圍內 ，若大海公司係故意不與三京公司競標且意圖影響決標價 格，大海公司理應出價高於底價，俾使三京公司以最低價 格得標，適足反證三京、大海公司係各自投標，無何不法 情事。 （六）綜上所述，此部分依現有事證，並無證據足以認定被告畢 孟訓、苗延柏、楊淑媚有何共犯政府採購法第87條第4 項 妨害投標罪嫌，且與犯罪構成要件亦不相符，難認被告畢 孟訓、苗延柏、楊淑媚此部分構成犯罪，公訴人認被告三 京公司、大海公司應分別就其代表人畢孟訓、苗延柏因執 行業務而犯前開公訴意旨所指犯行，應依政府採購法第92 條科以同法第87條第4 項之罰金刑云云，同屬不能成立。 二、被告陳天保、緯駿公司被訴犯政府採購法第87條第5 項後段 之妨害投標罪部分： （一）公訴意旨又以：被告辛立仁、朱道政為參加警政署94年度 449 枝衝鋒槍採購案之投標，與被告陳天保商議，擬借用 被告緯駿公司名義投標，並以被告緯駿公司名義申請投標 所需樣槍、樣彈貨物進口許可，被告陳天保應允並表明願 提供協助，因認被告陳天保涉犯政府採購法第87條第5 項 後段之容許借牌投標罪，被告緯駿公司依同法第92條科以 第87條第5 項後段之罰金刑云云。 （二）按政府採購法第87條第5 項前段，係為規範借用他人名義 或證件投標之人；而同條項後段，則係規範容許他人借用 本人名義或證件參加投標之人。又政府採購法第87條第5 項後段所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初 始即無意參與投標或競價之意思，亦即該人之主觀意思在 允以借牌之前、之後均為無意投標競價；若該允以借牌者 本身亦有參與投標或競價之意思，而仍借牌他人使用，則 屬同條第4 項規範之範疇。證人辛立仁證稱：緯駿公司之 營業項目可以經營槍砲買賣，由伊供貨，與被告陳天保合 作參加上開449 枝衝鋒採購案之投標，被告陳天保須在投 標文件上蓋章，並參加現場測試、提貨、驗收、貨款都由 被告陳天保處理，伊後來將樣彈轉給三京公司的事，被告 陳天保不知情，伊退出上開採購案之投標，向被告陳天保 表示不投標，就沒有給被告陳天保任何利潤，退出上開標 案要跟被告陳天保討論，轉子彈給三京公司與被告陳天保 無關等語（原審卷四第51頁正、背面、第52頁正、背面） ，證人朱道政證稱：伊與被告辛立仁、陳天保從網站得知 有槍彈標案時，就評估可否承作，被告辛立仁負責與國外 連繫，伊與被告陳天保負責文書作業等語（原審卷第275 頁），依證人辛立仁、朱道政上開證述，渠等與被告陳天 保係合作關係，且原有參與上開449 枝衝鋒槍之意，而非 僅係單純借用緯駿公司之名義或證件陪標，是被告陳天保 同意有投標意思之被告辛立仁、朱道政並參與準備投標行 為，尚與政府採購法第87條第5 項後段「單純出借名義或 證件」之容許借牌投標情形有間。 （三）復查，被告辛立仁、朱道政與被告畢孟訓、苗延柏協議不 為投標並將緯駿公司進口之樣彈進口文件轉賣予三京公司 ，業如前述，是緯駿公司最終並未參與上開449 枝衝鋒槍 採購案之投標，而政府採購法第87條第5 項僅處罰「投標 既遂」，並未處罰「未遂」行為，亦即若未實際參加投標 ，即無適用該條處罰之餘地，縱緯駿公司向警政署申請樣 槍、樣彈進口同意書，僅屬投標前之準備工作，此自緯駿 公司雖已將衝鋒槍存入警修廠取得樣槍收據，惟於開標日 未前往投標，仍非屬投標即明，緯駿公司既未參與投標， 自非得以上開規定處罰。 （四）綜上述，公訴意旨認被告陳天保犯政府採購法第87條第5 條後段之容許借牌妨害投標罪，並無證據足資證明被告陳 天保上開犯嫌，且與政府採購法第87條第5 項後段僅處罰 投標既遂之要件亦不合，尚難以該罪責相繩，被告緯駿公 司並無代表人因執行業務犯上開政府採購法罪嫌之情形。 丁、原審經詳細審理後，認公訴人所提證據，就上開乙（二、三 部分）、丙兩部分，不能證明被告等有各該犯罪，分別就乙 （二、三）部分為不另無罪之諭知，就丙部分則對被告畢孟 訓、苗延柏、楊淑媚、三京公司、大海公司等被訴於中央警 察大學90年度76萬發子彈採購招標案違反政府採購法部分， 及被告陳天保、緯駿公司被訴違反政府採購法部分均為無罪 諭知，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無 不合，檢察官上訴意旨略以：上開76萬發子彈採購案，最後 仍是以比價方式辦理開標，3 家投標廠商已有2 家廠商彼此 間協議不為價格之競爭，已該當政府採購法第87條第4 項之 罪嫌；另被告陳天保曾閱覽投標所需文件，並親自蓋用緯駿 公司大小章，緯駿公司投標、行文既需透過被告陳天保以緯 駿公司名義為之，尚難認被告陳天保對於緯駿公司容許三京 公司借用該公司樣彈許可同意書參與投標一事毫不知情，縱 被告辛立仁、朱道政、陳天保之行為，無法構成政府採購法 第87條第5 項前段，亦應構成同條項後段之容許他人借用證 件參加投標之罪責；又被告緯駿公司之代表人陳天保、本件 實際從業人員辛立仁、朱道政既已因執行投標業務涉犯政府 採購法之罪，則緯駿公司亦應科以該條之罰金云云。惟查， 被告辛立仁、朱道政並非緯駿公司之代表人、受雇人或其他 從業人員，且三京公司係以五百萬元之代價向被告辛立仁、 朱道政取得樣彈進口同意書，而非向緯駿公司「借用」證件 ，況被告辛立仁、朱道政最終亦未參與投標，而政府採購法 第87條第5 項規定，並不處罰未遂犯，其餘理由，業已詳述 如前，檢察官上訴，仍執原有證據認被告等涉犯罪嫌，仍難 使本院形成各該被告有上開犯行之心證，其上訴為無理由， 應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第4 項、刑法 第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條，修正前刑法第51條第 5 款、第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條 ，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年 罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主 文。 本案經檢察官吳國南到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 11 月 15 日 刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞 法 官 莊明彰 法 官 彭政章 以上正本證明與原本無異。 被告楊淑媚、陳天保、大海企業有限公司、緯駿貿易有限公司均 不得上訴。 其餘被告及檢察官，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本 院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 妥速審判法第9條 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。 書記官 杜宜寧 中 華 民 國 100 年 11 月 15 日 【附表】證人畢孟訓、苗延柏、辛立仁、朱道政、陳天保於偵查 中供述之證據能力 ┌─────────────┬─────────────────────┬──────────┐ │證據名稱 │卷證頁次 │有無證據能力 │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │畢孟訓97年12月29日偵訊筆錄│偵848號卷一第40至48頁 │未具結，無證據能力 │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │畢孟訓98年3月12日偵訊筆錄 │偵848號卷二第178至182頁 │未具結，無證據能力 │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │畢孟訓98年3月26日偵訊筆錄 │偵848號卷三第63至69頁 │未具結，無證據能力 │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │苗延柏97年12月29日偵訊筆錄│偵848號卷一第61至68頁 │經具結，有證據能力 │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │苗延柏98年1月5日偵訊筆錄 │偵848號卷一第192至194頁 │未具結，無證據能力 │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │苗延柏98年1月23日偵訊筆錄 │偵848號卷一第286至289頁 │未具結，無證據能力 │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │苗延柏98年2月18日偵訊筆錄 │偵848號卷一第378至382頁 │未具結，無證據能力 │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │苗延柏98年2月25日偵訊筆錄 │偵848號卷二第48至51頁 │未具結，無證據能力 │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │苗延柏98年3月6日偵訊筆錄 │偵848號卷二第157至160頁 │未具結，無證據能力 │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │苗延柏98年3月26日訊問筆錄 │偵848號卷三第51至57頁 │未具結，無證據能力 │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │苗延柏98年4月21日訊問筆錄 │偵848號卷五第147至151頁 │未具結，無證據能力 │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │楊淑媚97年12月29日偵訊筆錄│偵848號卷一第72至88頁 │經具結，有證據能力 │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │楊淑媚98年1 月12日偵訊筆錄│偵848號卷一第227至229頁 │檢事官所為訊問，依法│ │ │ │毋庸具結，有證據能力│ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │楊淑媚98年2月17日偵訊筆錄 │偵848號卷一第361至366頁 │檢事官所為訊問，依法│ │ │ │毋庸具結，有證據能力│ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │楊淑媚98年2月17日偵訊筆錄 │偵848號卷一第369至374頁 │未具結，無證據能力 │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │辛立仁98年3月23日訊問筆錄 │偵848 號卷二第325 頁以下、本院卷一第120 頁│經具結，有證據能力 │ │ │背面至122頁 │ │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │辛立仁98年3月30日訊問筆錄 │偵4631號卷第9至11頁 │未具結，無證據能力 │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │辛立仁98年4月3日訊問筆錄 │偵4631號卷第150、151頁 │未具結，無證據能力 │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │朱道政98年3月23日訊問筆錄 │偵848 號卷二第325 頁以下、本院卷一第122 頁│經具結，有證據能力 │ │ │背面至124 頁 │ │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │朱道政98年4月3日訊問筆錄 │偵4631號卷第147至149頁 │未具結，無證據能力 │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │朱道政98年4月15日訊問筆錄 │偵4631號卷第166至168頁 │未具結，無證據能力 │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │陳天保98年3 月20日偵訊筆錄│偵848號卷二第228至232頁 │經具結，有證據能力 │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │陳天保98年3月23日偵訊筆錄 │偵848 號卷二第325 頁以下，本院卷一第122 頁│未具結，無證據能力 │ │ │正、背面 │ │ ├─────────────┼─────────────────────┼──────────┤ │陳天保98年4月3日偵訊筆錄 │偵848號卷三第197、198頁 │未具結，無證據能力 │ └─────────────┴─────────────────────┴──────────┘ 附錄本判決論罪法條全文 政府採購法第87條第4 項 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 政府採購法第92條 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第4項 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期 徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有 期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。 槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。