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台灣高等法院刑事判決　　　　　　 100年度上重更㈠字第34號 上　訴　人　台灣新北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　徐翊棠 選任辯護人　林帥孝律師 被　　　告　李立仁 　　　　　　許戎凱 上二人共同 選任辯護人　薛松雨律師 　　　　　　王玫珺律師 　　　　　　林佳薇律師 被　　　告　張弘鳴 選任辯護人　趙建和律師 被　　　告　黃依清 選任辯護人　林美伶律師 　　　　　　李志澄律師 上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服台灣新北地 方法院95年度矚重訴字第2號，中華民國97年4月30日第一審判決 （起訴案號：台灣新北地方法院檢察署94年度偵字第10939號） ，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告乙○○為原台北縣鶯歌鎮公所（現已改 制為新北市鶯歌區公所，下稱鶯歌鎮公所）秘書兼發包中心 主任，被告丁○○、丙○○分別為該公所建設課技士兼發包 中心承辦人、技士，被告甲○○自民國92年12月11日起擔任 該公所建設課課長，均為依據法令從事公務之人員，被告庚 ○○為萬銘工程顧問股份有限公司（下稱萬銘公司）負責人 ，黃忠信（業經台灣新北地方法院以100年度矚重訴字第2號 刑事判決依妨害採購未遂罪判處有期徒刑8月減為4月確定─ 其中經辦公用工程舞弊及妨害投標部分均不另為無罪諭知） 為前台北縣議員，亦為建耀營造工程股份有限公司（下稱建 耀公司）之實際負責人，林振祥（所涉容許他人借用本人名 義參加投標罪，業經本院前審判處罪刑確定）為鴻基工程股 份有限公司（下稱鴻基公司）負責人。鶯歌鎮○○○於000 0000000000設○○○道○號高速公路（北二高） 鶯歌系統交流道起沿鶯歌鎮境內大漢溪左岸河床埋設長1,41 0公尺，寬5.2公尺，高3公尺之排水箱涵，計劃將上游廢水 污水截流後繞過鳶山堰直接排放至下游河床，以期改善鳶山 堰水質，迨91年11、12月間，正式公告辦理該工程（即「鶯 歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫工程」─下稱系 爭工程）之招標作業，黃忠信因認其於台北縣議員任內曾參 與爭取系爭工程預算，乃勾結被告乙○○、丁○○、丙○○ 、甲○○等人，以壟斷系爭工程牟取不法利益，嗣於第1次 公開招標當日即91年12月12日上午9時30分許，計有世龍營 造股份有限公司、磊庭營造有限公司（下稱磊庭公司）、文 健營造股份有限公司（下稱文健公司）、漢城營造有限公司 （下稱漢城公司）、皇喬營造有限公司（下稱皇喬公司）等 5 家廠商投標，被告乙○○及丁○○均明知投標須知中關於 廠商得標後須出具有「推進管涵」及「臨水護坡」實績之分 包商資格文件之規定，並不構成限制投標，竟在上開投標廠 商完成登記後，由被告丁○○偽稱接獲廠商匿名電話抗議上 述規定構成限制投標，而由被告乙○○宣布廢標，嗣由不詳 人士洩漏及交付參與該次投標廠商之名單予黃忠信。其後， 黃忠信與林振祥協議借用鴻基公司名義投標，得標後再將系 爭工程轉包予建耀公司施作，被告丙○○、丁○○為確保鴻 基公司得標，並限制其他廠商投標意願，於擬定第2次招標 條件時，故意將「推進管涵」及「臨水護坡」分包商之資格 審查時間，由決標後審查改為較第1次招標更具限制性之決 標前審查，而訂定廠商於投標前應覓妥「推進管涵」及「臨 水護坡」實績之分包商資格文件，藉以綁標，且將「推進管 涵」實績由「直徑≧∮2000mm」更改為「淨斷面積∮2.0平 方公尺以上」，使符號與文字產生矛盾（按：∮為直徑之意 ，不應以平方公尺為單位），藉以誤導投標廠商判斷，因鴻 基公司本身亦無「推進管涵」及「臨水護坡」之施工實績， 被告丙○○遂商請被告庚○○提供具有「臨水護坡」實績之 笛鈞營造有限公司（下稱笛鈞公司）及具有「推進管涵」實 績之建豐工程股份有限公司（下稱建豐公司）名單，並由被 告庚○○出面向笛鈞公司及建豐公司借牌協助黃忠信投標， 迨92年1月16日第2次開標當日，計有鴻基公司、國雍營造有 限公司(下稱國雍公司)、本山營造有限公司、富義營造有限 公司、皇喬公司等5家廠商投標，除國雍公司及鴻基公司外 ，其餘廠商均因不具上開實績證明無法參與決標，被告乙○ ○、丁○○明知該次招標之「推進管涵」實績以「2平方公 尺」為審查依據（第1次招標為「∮2000mm或大於2m×2m」 ），而國雍公司提出該公司與大藍營造有限公司（下稱大藍 公司）92年1月15日合作協議書已達大於「2平方公尺」之實 績標準，且已檢附前期納稅證明及協力廠商營造會員證，符 合該次招標公告所定之投標廠商資格，竟基於使鴻基公司得 標之犯意，改以管涵直徑2000mm為審查依據，以國雍公司所 提出「推進管涵」實績之管涵直徑不足及未檢附當期納稅證 明等事由，非法排除國雍公司參與決標之權利，使鴻基公司 成為惟一合格投標廠商而得標，復未依規定於決標翌日起3 日內查驗其分包商證件正本，而以高於國雍公司之投標價格 達新台幣（下同）六千餘萬元之高價（2億2,500萬元）決標 ，致使公帑蒙受重大損失。鴻基公司得標後，將系爭工程轉 包予建耀公司施作，被告甲○○、丙○○等人明知鴻基公司 已違約將系爭工程全數轉包予建耀公司，且未依規範施工， 亦未據實製作施工日報表，萬銘公司就第1至6期估驗計價部 分無法據實監工及查核施工數量，被告甲○○仍要求萬銘公 司派駐工地人員己○○通融鴻基公司估驗計價，並與被告丙 ○○違法核准計價付款，自93年6月7日至94年4月28日止， 共使鶯歌鎮公所計價付款達1億1,262萬8,250元。因認被告 乙○○、丁○○、丙○○、甲○○涉犯貪污治罪條例第4條 第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪嫌，被告庚○○涉犯政府 採購法第87條第3項、第5項之妨害投標罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，此所謂證據，係指足 以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於 為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號、40 年度台上字第86號、69年度台上字第4913號刑事判例意旨參 照）。再犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎， 須經嚴格證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據，倘法 院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，故同法第308條 前段規定無罪判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘 ，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則及論理法則無違 即可，所使用之證據不以具有證據能力者為限，即使不具證 據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪判 決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內 論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決意旨 參照）。 三、公訴人認被告5人涉有經辦公用工程舞弊、妨害投標等罪嫌 ，無非以起訴書附件編號一至七所示之供證或文件為據。惟 訊據被告5人均堅決否認有何經辦公用工程舞弊或妨害投標 之犯行，被告乙○○辯稱：伊擔任鶯歌鎮公所發包中心主任 ，僅為開標現場之主持人，係維持開標現場秩序，並參酌承 辦人意見後，做出決標、廢標或流標之決定，其他關於招標 文件擬定、廠商資格、技術規格、招標底價等事項，均非伊 職責範圍，且伊不具有工程專業背景，系爭工程之招標事宜 由建設課主辦，第1次招標時伊根本不在現場，嗣修改第2次 招標條件、得標後證件查驗、請領估驗款之事均與伊無關等 語。被告丁○○辯稱：伊於第1次招標日之開標前確有接獲 抗議電話，因而簽請延標，嗣由被告乙○○決定廢標，與伊 無關，且系爭工程之招標文件均由萬銘公司訂定，萬銘公司 要求投標廠商提出實績證明文件以確認履約能力，並無任何 不當限制競爭之情形，嗣第2次招標之等標期間，無廠商就 投標資格實續證明部分提出質疑或異議，伊亦不知悉招標文 件內容有誤，開標當場係依被告庚○○之專業意見認定國雍 公司資格不符等語。被告丙○○辯稱：系爭工程之投標資格 及條件等事項，係負責設計、規劃之萬銘公司基於工程專業 考量而訂定者，伊根本無置喙餘地，遑論共謀或利用職權要 求萬銘公司以特定條件限制投標廠商資格，且笛鈞公司及建 豐公司均係被告庚○○介紹予鴻基公司者，伊並不知此事， 嗣伊於93年7月22日因身體不堪負荷，已將系爭工程之估驗 請款事宜移交予後手戊○○辦理，伊並無經辦公用工程舞弊 或圖謀私人不法利益之情事等語。被告甲○○辯稱：系爭工 程由萬銘公司負責監造及實質審核相關文件，伊僅代表鶯歌 鎮公所負責督導等相關行政事宜，並不知悉系爭工程有轉包 情事，且伊依據萬銘公司及公所承辦人員審核結果，核准鴻 基公司之估驗請款，亦無違法情事等語。被告庚○○辯稱： 伊基於專業設計考量，始設有「推進管涵」、「臨水護坡」 之實績條件，主要係提醒投標廠商需注意若干關鍵項目，並 非限制投標廠商資格，且笛鈞公司及建豐公司均有出具合作 協議書，亦非借牌投標之情形，嗣系爭工程變更設計改採明 挖施作，係因大湳給水廠反對潛盾施工所致，並非鴻基公司 得標後，為圖利該公司或黃忠信而為變更等語。 四、經查： ㈠公訴意旨雖認被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○等人與 黃忠信勾結共同壟斷系爭工程牟取不法利益云云，然系爭工 程自89年間起即由被告庚○○經營之萬銘公司規劃、設計， 其招標條件亦由被告庚○○負責訂定，並經被告乙○○、丁 ○○、丙○○等人核定公告，迄第1次公開招標日為止，其 前置作業已歷2年之久，倘被告乙○○等人確有與黃忠信不 法勾結之情事，自應訂定適當之招標時程及條件，俾黃忠信 得以參加投標及順利得標，詎黃忠信並未參與系爭工程第1 公開招標之投標，更不具有先後2次公開招標條件所定之「 推進管涵」及「臨水護坡」實績，此與常情事理顯有未合， 則被告5人經辦系爭工程是否確有「勾結」黃忠信而從中舞 弊或妨害投標之不法情事，自非無疑。 ㈡公訴意旨雖認被告乙○○、丁○○等人明知上開分包商資格 規定不構成限制投標，卻由被告丁○○偽稱接獲廠商異議電 話，再由被告乙○○宣布廢標云云。然被告丁○○自始於調 詢時即供稱：「我在91年12月12日上午9時10分，接獲某營 造廠商（並未告知我係何廠商）電話投訴，稱對於分包商證 件有疑義，該工程投標後再行檢具分包商資格有限制投標之 嫌，我立即緊急簽呈擬將該工程標期展延，並獲鎮長蘇有仁 批示同意展延，但在開標前向廠商宣布時，卻遭投標廠商提 出異議，之後主持人秘書徐永雄（即被告乙○○）裁示流標 ，又遭廠商異議，最後決定廢標」等語（見他字偵查卷第29 至30頁），核與證人即原鶯歌鎮公所政風室主任李鑫先於本 院前審時證稱：「因為這個案件我記得好像是丁○○承辦的 ，時間很急迫，當時人家投訴以後，他就馬上簽過來，所以 我針對他這個簽出來的我會簽。（到底是跟他〈指被告丁○ ○〉還是跟你投訴？）好像都有吧‧‧‧（投訴的資料？） 只有電話講‧‧‧」等語相符（見本院前審卷㈠第221頁） ，並與卷附被告丁○○於91年12月12日系爭工程第1次開標 當日所為之簽呈載明：「主旨：有關鶯歌系統交流道尾水聯 外分洪排水路改善計畫工程招標乙案，擬准展延等標期，請 准予辦理。說明：一、本案九十一年十二月十二日上午九時 十分，某營造廠電話投訴本所政風室及建設課對於分包商證 件疑義，認為投標後再行檢具分包商資格，有限制投標之嫌 。擬辦：一、本案擬展延十四日於九十一年十二月二十六日 上午九時三十分開標‧‧‧」，暨當日廢標紀錄記載：「本 招標案之招標文件內容經廠商提出分包商資格疑義後，主持 人當場宣布廢標，另擇期重新辦理招標」等內容相符（見法 務部調查局台北市調查處卷宗〈下稱市調卷〉第16至17頁、 第175頁），參諸當日到場參與投標之證人即磊庭公司人員 吳其然證稱：開標前有廠商向台北縣政府或鶯歌鎮公所提出 異議，認為於得標後再尋找分包商即可等語（見原審卷㈤第 117至118頁），文健公司人員趙克捷證稱：有廠商當場異議 ，現場有廠商提出分包商資格有限制招標之虞等語（見原審 卷㈤第109頁、第113頁），皇喬公司李永忠人員證稱：現場 有投標廠商提出異議等語（見原審卷㈤第136頁），漢城公 司負責人林金極證稱：該公司經理林招錦參與投標後轉知， 投標當場有廠商提出異議，始決定廢標等語（見市調卷第11 7頁背面），堪認系爭工程第1次公開招標當日之開標前，應 有廠商以電話投訴質疑限制投標乙事，被告丁○○始會緊急 撰寫延標簽呈層轉鎮長蘇有仁批示，倘被告丁○○確有護航 黃忠信之意，理應事前計畫好招標時程，使黃忠信準備妥後 ，再行公告及開標，實無必要屆時以此等極易引起其他投標 廠商質疑及抗議之拙劣手法阻止開標，何況其簽請延長等標 期，經鎮長蘇有仁批示依政府採購法規定辦理後，於延長之 等標期間內，除黃忠信外，亦可能再有其他合格廠商投標， 在客觀上非必有利於黃忠信。另政府採購法第75條第1項就 廠商提出異議雖設有法定期間之限制，然同法施行細則第10 5條之1亦規定：「招標機關處理異議為不受理之決定時，仍 得評估其事由，於認其異議有理由時，自行撤銷或變更原處 理結果或暫停採購程序之進行」，證人即前台北縣政府（現 改制為新北市政府）採購處副處長邱奕恭復於原審時證稱： 政府採購法就異議提出之時間雖有限制，但若認為異議有理 由，承辦人員仍可以暫停採購程序之進行，或決定不繼續招 標，被告丁○○之上開簽呈應符合政府採購法之要件等語（ 見原審卷㈤第290至291頁），是被告丁○○簽擬延長等標期 或被告乙○○宣佈廢標之舉，尚難認有何違背法令或舞弊之 情事。次按「機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商 之基本資格」、「特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、 實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投 標廠商之特定資格」，政府採購法第36條第1、2項定有明文 ，又投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第2條、第4條 第1項第1款、第5條第1項第1款分別規定：「機關辦理採購 ，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠 商之基本資格，並載明於招標文件：一、與提供招標標的有 關者。二、與履約能力有關者」、「機關依第二條第二款訂 定與履約能力有關之基本資格時，得依採購案件之特性及實 際需要，就下列事項擇定廠商應附具之證明文件或物品： 一、廠商具有製造、供應或承做能力之證明。如曾完成與招 標標的類似之製造、供應或承做之文件、招標文件規定之樣 品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力 或場所之說明或品質管制能力文件等」、「機關辦理特殊或 巨額採購，除依第二條規定訂定基本資格外，得視採購案件 之特性及實際需要，就下列事項擇定投標廠商之特定資格， 並載明於招標文件：一、具有相當經驗或實績者。其範圍得 包括於截止投標日前五年內，完成與招標標的同性質或相當 之工程、財物或勞務契約‧‧‧」，本案系爭工程金額依交 通部台灣北部區域第二高速公路建設計畫暨其交流道連絡道 路改善修正計畫所訂，其總經費為3.6億元，用地費1億元， 工程部分達2億元以上（見偵字偵查卷第118頁），依投標廠 商資格與特殊或巨額採購認定標準第8條第1款規定，屬政府 採購法所定之「巨額採購」，鶯歌鎮公所自得依上開法令另 行規定投標廠商之特定資格，而系爭工程規劃設計者即被告 庚○○迭次供稱：「因為最後60公尺，是穿過大湳給水廠的 重力引水管及壓力流出水管，要供應每天200萬人的供水， 所以工程要特別小心，因為推進工程是非常緩慢，要很小心 ，大湳給水廠叫我們要小心，不要去碰，這是在設計之前的 協調會就有提到」、「我們原本不知道那裡有大湳給水廠， 所以我們是通知板新給水廠的人來開會，大湳給水廠是在右 岸」、「這並不是簡單的工程。之前證人所稱的簡單，我不 曉得他們是否針對直徑2.0公尺所為之陳述，這只是資格限 制，但是實際上我們要推進的是5倍斷面積，資格限制是要 提醒廠商有一個關鍵施工在合約裡面」、「（本案工程是否 需要潛盾推進施工？）我認為是需要，因為走的路徑會經過 大湳給水廠的引水管及加壓管，所以當時我們規劃設計就是 要潛盾或推進，正確的來說，推進與潛盾都是在地底下進行 ，但二者是不同的，當時我們公司規劃的招標條件是潛盾或 推進，目的在放寬招標資格。（本案工程是如何決定要潛盾 、推進施工的？）是我們公司依照專業考量來決定的。（本 案工程規劃設計時，有無與大湳給水廠接洽或協調潛盾或推 進施工的問題？）沒有，因為大湳給水廠在大漢溪的右岸， 對岸是板新給水廠，大湳給水廠的加壓站很小，板新給水廠 很大，當時我們以為上述引水管及加壓管是板新給水廠的， 所以我們都是向板新給水廠接洽，我有到板新給水廠看他的 藍圖資料，也有去板新給水廠拜訪、接洽，那時都還不知道 我們要施工的地方並不是板新給水廠的區域，這方面我們公 司並無書面資料」、「本案工程原始設計要採推進箱涵方式 才是好的設計，後來變更為明挖是因為業主開會決定，我們 只能配合辦理」等語（見原審卷㈤第42 4至425頁，本院卷 ㈠第190頁背面、第191頁、第192頁背面），其所謂「潛盾 推進」、「推進箱涵」之規畫設計，於鴻基公司得標開始施 作系爭工程後，並未變更，直至台灣省自來水股份有限公司 （下稱自來水公司）於93年6月2日向鶯歌鎮公所表示不同意 系爭工程下游段之箱涵設計構想，致系爭工程施作發生困難 ，始經前台北縣政府於同年月5日召開檢討會議，鶯歌鎮公 所再依該會議結論於同年月10日召開「趕工計畫修正及尾段 潛盾路線變更等工程執行進度會議」研究因應對策，並於同 年月14日會同自來水公司第二區管理處、大湳給水廠、第十 二區管理處、板新給水廠、鴻基公司、萬銘公司人員至現場 會勘，而由前台北縣政府水利及下水道局召集鶯歌鎮公所、 樹林地政事務所、萬銘公司、鴻基公司人員作成改變更路線 及變更設計之結論，有鶯歌鎮公所102年3月25日新北鶯工字 第00000000 0號函暨附件、會勘紀錄各1份附卷可稽（見本 院卷㈡第12至28頁、偵查卷第169頁），堪認系爭工程變更 設計改採明挖方式施作，係因大湳給水廠嗣後反對所致，在 此之前，鶯歌鎮公所、萬銘公司及鴻基公司，對於原規畫設 計所定之「推進涵管」、「臨水護坡」特定資格，均無變更 之意，亦可見上開公開招標條件中規定廠商須出具有「推進 管涵」及「臨水護坡」實績之分包商資格文件，係萬銘公司 基於專業考量所為之限制規定，並非獨厚某特定廠商或不當 限制其他廠商投標而為。至證人即大湳給水廠管線股股長王 明星於調詢時及原審時固證稱：系爭工程在設計階段，相關 資訊從未知會大湳給水廠，鶯歌鎮公所或設計單位均未曾詢 問，直至93年7、8月變更設計時始獲通知系爭工程之排水箱 涵會經過該廠取水管線上方，該水管隨時都可以配合拆除， 不影響施工，大湳給水廠於93年7、8月間接獲鶯歌鎮公所函 文後，始提供管線配置圖，並告知可隨時配合拆除管線，於 改為繞道施工之施工協調會中，亦有請施工單位謹慎施工云 云（見他字偵查卷第48至51頁、原審卷㈤第87至91頁），然 此非但與被告庚○○及丙○○一致供稱斯時係大湳給水廠反 對潛盾施工始變更設計等語不符（見偵字偵查卷第110至111 頁、原審卷㈥第426頁），更與上開鶯歌鎮公所102年3月25 日新北鶯工字第000000000號函暨附件及會勘紀錄所顯示之 客觀情狀完全相反，其證述內容是否與事實相符，顯非無疑 ，自不得援為不利於被告5人認定之依據。綜上，被告丁○ ○於接獲廠商異議電話後，因認萬銘公司基於專業考量所為 之分包商資格規定有遭致非議之虞，為釐清該項疑義，乃緊 急簽請鎮長蘇有仁批核展延日開標，嗣經現場投標廠商抗議 ，而作成廢標決定，尚難認有何違背法令或不合常理之處， 公訴意旨遽謂被告乙○○、丁○○等人明知上開分包商資格 規定不構成限制投標，卻由被告丁○○偽稱接獲廠商異議電 話，再由被告乙○○違法宣布廢標云云，殊屬無據，自不得 憑認被告5人有經辦公共工程舞弊或妨害投標之情事。 ㈢公訴意旨雖認系爭工程第1次招標作業廢標後，由不詳人士 洩漏及交付參與該次投標廠商之名單予黃忠信云云，然所謂 「不詳人士」究竟係何人，無從知悉，已難認與被告5人有 關，且證人即參與系爭工程第1次投標之趙克捷、吳其然、 李永忠於原審時均證稱：領回投標文件或簽名於簽收紀錄之 際，即可看見其他投標廠商名稱等語（見原審卷㈤第111頁 、第119頁、第145頁），核與卷附「廠商投標文件簽收」、 「廢標領回原標封」等文件之格式相符（見市調卷第172至 173頁），而系爭工程金額非少，得參與投標之廠商應屬有 限，一般廠商投標公共工程，受限於主、客觀因素，又常有 地域性，廠商彼此間對何者參與何項工程投標，亦可大致推 知，是被告5人是否涉及洩漏、交付參與第1次投標廠商名單 予黃忠信，尤非無疑，自不得以此遽認被告5人有經辦系爭 工程舞弊或妨害投標之情事。 ㈣公訴意旨雖認被告丙○○、丁○○等人於擬定第2次招標條 件時，故意將「推進管涵」及「臨水護坡」分包商之資格審 查時間，由決標後審查改為較第1次招標更具限制性之決標 前審查，且將推進管涵實績由「直徑≧∮2000mm」更改為「 淨斷面積∮2.0平方公尺以上」，使符號與文字產生矛盾云 云。然系爭工程之公開招標條件中規定廠商須出具有「推進 管涵」及「臨水護坡」實績之分包商資格文件，並非基於獨 厚某特定廠商或不當限制其他廠商投標而為，已如上述，再 依證人即參與第2次投標之國雍公司協力廠商大藍公司人員 藍英楠於原審時證稱：「一般會以主項或是特別困難的工程 才會作資格限制，但是這個涵管推進工程其實是很簡單的工 程」等語（見原審卷㈤第150頁），暨證人吳其然於原審時 證稱：「因為文件要在3日內提供資料，時間很緊迫，所以 我們也要事先找分包商‧‧‧否則3日內要再找很困難」等 語（見原審卷㈤第126頁），上開分包商資格限制規定實無 不當限制廠商投標之效果，且分包商資格文件提出之時間在 投標前或得標後3日內，亦無太大差異，公訴意旨遽謂被告 丙○○、丁○○等人藉此確保鴻基公司得標及限制其他廠商 投標意願云云，尚屬無據。次觀諸系爭工程第1、2次投標廠 商資格文件（見市調卷第10至11頁），其中推進管涵分包商 部分，第1次招標原規定「曾經於5年內完成地下管線掘進≧ ∮2000mm或大於2m×2m箱涵（淺盾或推進）相關工程之竣工 結算驗收證明文件」，第2次招標則改為「淨斷面積∮2.0平 方公尺（不含結構厚度）以上之工程完工驗收證明文件」， 因∮為直徑之意，故第2次招標內容確有矛盾之處，然依被 告庚○○於偵查中及原審時先後證稱：「（第2次招標條件 ）是我們訂的，我們公司有提供2個版本，其中1個版本是有 瑕疵，就是如鶯歌鎮公所公告之版本，鶯歌鎮公所是根據我 們提供有瑕疵之版本公告的，他們並未更動」、「是萬銘公 司修改時之筆誤」、「這個案子在92年的9月份，也就是第 二次決標以後大約7個月以後，鴻基公司在公所開會要求解 約，後來在92年10月份，縣府又作一次決議，鴻基公司同意 繼續承做下去，在9月份經公所決定解約以後，公所告訴我 ，前面直徑2.0公尺有些爭議，所以我們才會修正，我在調 查局提出的資料是屬於預計要解約，預備作第三次招標的資 料」等語觀之（見偵查卷第110頁、原審卷㈤第421頁、第42 6至427頁），上開矛盾內容是否為被告丙○○或丁○○故意 更改造成者，已非無疑，再觀諸萬銘公司91年12月製作之「 台北縣鶯歌鎮公所鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善 計畫招標文件」（第1次招標）內容，其中「投標廠商資格 」及「公開招標投標須知」之審查表、經歷證明、合作協議 書等部分，原本即已誤載為「淨斷面積∮2.0平方公尺」（ 見外置證物），足見萬銘公司內部早於草擬系爭工程第1次 招標條件時，即已發生此等筆誤情形，則被告丙○○或丁○ ○是否有故意更改第2次招標條件而誤導投標廠商判斷之情 事，尤非無疑，何況上開符號與文字之矛盾既屬明顯，於公 告後之等標期間內自有遭廠商質疑或異議之合理可能，被告 丙○○、丁○○或庚○○縱有意護航某特定廠商，亦無必要 以如此拙劣且極易引起爭議之手法為之，且渠等又焉能事先 預知國雍公司會提出管涵直徑恰小於2公尺之實績證明而不 符投標資格！綜上，公訴意旨遽謂被告丙○○、丁○○為確 保鴻基公司得標，並限制其他廠商投標意願，故意更改第2 次招標條件，藉以綁標及誤導投標廠商判斷云云，尚嫌無據 ，自不得憑認被告5人有何經辦公共工程舞弊或妨害投標之 情事。 ㈤公訴意旨雖認被告丙○○商請被告庚○○提供具有「臨水護 坡」實績之笛鈞公司及具有「推進管涵」實績之建豐公司名 單，並由被告庚○○出面向笛鈞公司及建豐公司借牌協助黃 忠信投標云云。然依卷附「鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排 水路改善計畫」投標廠商資格文件內容，實績證明得由協力 營造廠提出（見市調卷第11頁），且政府採購法第67條第1 項及同法施行細則第36條規定：「得標廠商得將採購分包予 其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商 代為履行」、「投標廠商應符合之資格之一部分，得以分包 廠商就其分包部分所具有者代之。但以招標文件已允許以分 包廠商之資格代之者為限。前項分包廠商及其分包部分，投 標廠商於得標後不得變更。但有特殊情形必須變更者，以具 有不低於原分包廠商就其分包部分所具有之資格，並經機關 同意者為限」，是系爭工程招標文件規定實績證明得由協力 營造廠提出，並未違反政府採購法規定，再笛鈞公司、建豐 公司於系爭工程之招標案中，分任鴻基公司「臨水護坡」、 「推進涵管」實績之協力廠商，有合作協議書2份可資佐證 （見他字偵查卷第98頁、第110頁），而政府採購法第87條 第5項之借牌，係規定「借用他人名義或證件投標」，明指 投標廠商，自不包含協力廠商，黃忠信係借用鴻基公司名義 及證件參與投標，而非以笛鈞或建豐公司名義投標，自難認 被告丙○○商請被告庚○○出面介紹笛鈞公司及建豐公司分 任鴻基公司分包商所為，應成立何等借牌投標罪責，亦無從 憑認被告5人有經辦公共工程舞弊或妨害投標之情事。 ㈥公訴意旨雖認被告乙○○、丁○○明知系爭工程第2次招標 之「推進管涵」實績係以「2平方公尺」為審查依據，卻以 國雍公司所提出「推進管涵」實績之管涵直徑不足及未檢附 當期納稅證明等事由，非法排除國雍公司，使鴻基公司成為 惟一合格投標廠商而得標云云。然第2次招標條件之「淨斷 面積∮2.0平方公尺以上」矛盾記載，係萬銘公司內部作業 瑕疵所致，尚無從認定係被告乙○○、丁○○、丙○○等人 故意更改內容藉以綁標或誤導投標廠商判斷者，已如上述， 且第2次招標開標時，係由被告庚○○認定國雍公司實績證 明不符標準者，復據被告乙○○、丁○○、丙○○分別於調 詢時、偵查中及原審時一致供明在卷（見市調卷第27頁，偵 字偵查卷第101頁，原審卷㈤第24頁、第28頁、第38頁、第 50至51頁、第66頁），核與被告庚○○於原審時證稱：「（ 第2次開標時，是否你判定國雍公司資格不符？）是的‧‧ ‧公所人員審查完畢後，我被叫進去看資料，因為國雍公司 提出之實績是直徑1.8公尺，我認為不符合直徑2.0公尺之資 格」等語相符（見原審卷㈤第416至417頁），足見被告乙○ ○、丁○○並無逕自排除國雍公司參與決標資格之情事。至 被告庚○○明知第2次招標條件有上述矛盾，卻仍依第1次招 標條件（即直徑≧∮2000mm）為判定標準，固有不當，然該 項矛盾既因萬銘公司內部作業瑕疵所致，其為脫免設計疏失 責任而堅持第2次招標條件之實績標準與第1次招標相同，並 據以判定國雍公司實績證明不符標準，非無可能，此觀諸被 告庚○○於調詢時、偵查中及原審時一再推諉供稱鶯歌鎮公 所發包中心人員已先判定國雍公司出局，始要求伊進入審查 會場提供意見，伊知道第2次招標公告有瑕疵，∮是指直徑 ，後面不應有平方公尺之單位等語自明（見市調卷第43頁背 面、偵字偵卷第109-1頁、原審卷㈥第417頁審判筆錄），更 何況公訴意旨既未指出被告庚○○不法勾結黃忠信，復無積 極證據足以證明有該等情事，自難認被告庚○○係基於不法 目的而排除國雍公司參與決標之資格。次觀諸證人藍英楠於 原審時證稱鶯歌鎮公所原先僅表示國雍公司不符實績，嗣伊 以電話詢問後，又表示稅單過期，伊乃力爭投標須知有規定 若未及提出當期稅單，得以前期稅單代替，嗣後始發現另有 未檢附協力廠商營造會員證之原因等語（見原審卷㈤第14 8 頁），暨被告丁○○於原審時供稱國雍公司當時有提出完稅 證明，投標廠商資格與文件審查表中關於是否已繳納營業稅 欄位，應係誤蓋「否」之戳章等語（見原審卷㈤第44頁）， 再參酌第2次開標紀錄內之「及分包商營造業會員證」文字 ，係另行加註者（其中「及」寫於原句末之後括弧上─見市 調卷第177頁），足見國雍公司不符第2次招標條件之原因， 主要仍是「推進箱涵」實績不符，至於前期納稅證明及協力 廠商營造會員證部分，均屬嗣後增列之次要理由，而國雍公 司遭被告庚○○判定不符第2次招標所定實績條件之緣由， 既係因萬銘公司內部作業瑕疵所致，鶯歌鎮公所難謂無事前 疏於審核招標文件之相關行政責任，是於國雍公司事後提出 異議之際，增列上開次要理由，冀期強化原實績不符主要理 由之正當性，而駁回國雍公司異議，以避免引發相關行政究 責問題，乃非無可能，尚不得遽行推認被告乙○○、丁○○ 有故意不法排除國雍公司參與決標資格之情事。另被告丁○ ○、丙○○固供稱鴻基公司得標後未查驗協力廠商之證件正 本等語（見市調卷第13頁、第27頁），惟系爭工程第2次招 標之投標廠商資格第4項規定：「得標廠商應於決標翌日起 三日內攜前述各項證件正本前來本所，供本所查證投標時所 提出之證明文件是否與正本相符」，在性質上僅屬事後核對 廠商證件之附帶規定，並非決定廠商是否得標之核心事項， 觀諸鴻基公司投標資料，其內已詳附該公司與協力廠商笛鈞 公司、建豐公司之公司執照、營利事業登記證、營造業登記 證書等影本，均加蓋公司及負責人印章註明與正本相符，且 有證號可供輕易查對（見外置證物），在客觀上顯無虛捏造 假之情事，縱被告丁○○、丙○○未於決標翌日起3日內查 驗笛鈞公司、建豐公司之證件正本，對於第2次招標結果亦 不生任何實質影響，是渠等就此雖有疏漏，仍難憑以遽認渠 等有與黃忠信不法勾結之情事。綜上，公訴意旨認被告乙○ ○、丁○○非法排除國雍公司，使鴻基公司成為惟一合格投 標廠商而得標云云，尚嫌無據，自不得憑以遽認被告5人有 經辦公共工程舞弊或妨害投標之情事。 ㈦公訴意旨雖認被告甲○○、丙○○等人明知鴻基公司得標後 已違約將系爭工程全數轉包予建耀公司，且未依規範施工， 亦未據實製作施工日報表，萬銘公司就第1至6期估驗計價部 分無法據實監工及查核施工數量，仍要求萬銘公司派駐工地 人員通融，而違法核准計價及付款云云。然所謂轉包，依政 府採購法第65條第2項之規定，係指：「將原契約中應自行 履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行」，此與同 法第87條第5項規定：「借用他人名義或證件投標」，係完 全不同之概念，公訴意旨既謂黃忠信向林振祥借用鴻基公司 名義投標系爭工程，復謂鴻基公司得標後將系爭工程轉包予 建耀公司，已有矛盾，且鴻基公司於93年3月30日與建耀公 司簽訂「工程協力合約書」，將系爭工程之土方部分（總價 82,85萬6,259元）分包予建耀公司施作，有該合約書1份在 卷足憑（見市調卷第215至224頁），亦難認有違反政府採購 法規定轉包之情事，再依證人即承辦系爭工程估驗請款事宜 之鶯歌鎮公所建設課技士戊○○證稱：系爭工程開協調會、 檢討會時，係由鴻基公司之林聰賢、吳維國等人出席等語觀 之（見原審卷㈤第273頁），尤難認被告甲○○、丙○○等 人在主觀上有「明知鴻基公司違約轉包」之情事。次依被告 庚○○及證人己○○於調詢時、偵查中及原審時之供證，系 爭工程第4期以後之估驗計價請款並無問題（市調卷第41頁 背面至第42頁、第46頁背面至第46-1頁、第55頁、第57至58 頁，偵字偵查卷第50頁、第52頁，原審卷㈥第432頁、第435 頁、第488至489頁），而第1至3期估驗請款事宜，鶯歌鎮公 所係依據萬銘公司93年8月13日93萬銘字第1028號函、93年1 0月7日93萬銘字第1278號函、93年11月16日93萬銘字第1508 號函辦理，鴻基公司第1至3期估驗請款雖有遭退件之情形， 但經備齊資料後，最終均有通過萬銘公司審核，萬銘公司始 會以上開函文通知鶯歌鎮公所辦理估驗款計價事宜等節，業 據被告庚○○於本院審理時證述無訛（見本院卷㈡第38頁、 第39頁背面至第40頁、第48頁），核與證人己○○於本院審 理時證稱：系爭工程第1次估驗款核發前，鴻基公司有未備 齊工程相關文件之情形，經萬銘公司退件後，鴻基公司補足 文件重新提送，始由萬銘公司送請鶯歌鎮公所估驗計價，並 無鶯歌鎮公所先核發估驗再補資料之情形等語相符（見本院 卷㈡第41頁背面、第43頁），亦與證人戊○○於本院審理時 證稱：系爭工程第1至3期估驗請款時，均有備齊相關工程文 件及數量計算明細資料，伊提出第1至3期估驗請款簽呈時， 萬銘公司即已在該等文件資料上核章，依公文程序，該等簽 呈尚須經會計室、財政課等單位把關，不可能有缺漏或事後 補章之情形等語相符（見本院卷㈡第45頁背面至第46頁）， 並有上開第1至3期估驗請款簽呈附卷可稽（見偵字偵查卷第 176頁、第190頁、第203頁），且己○○於原審時及本院審 理時復證稱：被告甲○○、丙○○均未要求伊通融鴻基公司 估驗計價或在工程文件上簽名，系爭工程估驗請款之爭議， 係萬銘公司與鶯歌鎮公所間之合約問題，與鴻基公司無涉， 被告甲○○係認萬銘公司未將工程文件簽齊，將會拖延系爭 工程之進度，始提醒伊可能違反監造合約，進而衍生懲罰性 違約金之問題，並未強迫伊在工程文件上簽名等語（見原審 卷㈥第496頁、本院卷㈡第42頁），足見系爭工程第1至3期 估驗請款，並無違法核准計價或付款之情事。至被告庚○○ 雖曾供稱：鴻基公司前3次估驗計價完全沒有提供數量計算 書，萬銘公司曾多次退件，並行文鴻基公司及鶯歌鎮公所， 要求補足，但施工廠商始終未補齊數量計算等文件，根本無 法估驗，亦無從計價，因鴻基公司未依規定補件，故萬銘公 司未核准前3期估驗請款，事後得知鴻基公司係直接向鶯歌 鎮公所補件請款，黃忠信多次騷擾萬銘公司，且在工地出言 恐嚇若不核准計價，將威脅萬銘公司及工務所之安全，93年 5月21日黃忠信曾向伊興師問罪關於伊禁止傾倒廢土之事， 同年5月29日，前台北縣政府水利局局長視察工地，黃忠信 於工地現場施恐嚇，砸工務所，命手下限制伊離開工務所， 於水利局長及鎮公所甲○○課長到場時，仍續為威脅，同年 9月初於工地現場開會，黃忠信亦在鎮長蘇有仁、建設課課 長甲○○及水利局長面前辱罵伊，伊於同年8月以後不敢再 到工地現場，同年11月間，伊於施工協調會上正式提出監造 安全顧慮之問題，雖李孟諺主席當場裁示另由前台北縣政府 警察局三峽分局調查，但警局要求有錄音帶方可提告，現場 監造工程師童濂松亦曾告知，黃忠信向鶯歌鎮公所施壓要求 通融，最後由鶯歌鎮公所建設課課長甲○○要求童濂松通融 准許估驗計價，萬銘公司乃事後補做及追認云云（市調卷第 41頁背面至第42頁、第46頁背面至第46-1頁，偵字偵查卷第 50頁、第52頁，原審卷㈥第432頁、第435頁），惟依此部分 供述內容觀之，黃忠信早於93年5月21日以前，即已不滿被 告庚○○禁止於系爭工程工地內傾倒廢土，而先後對被告庚 ○○施以恐嚇、侮辱、妨害自由等非法手段，斯時鶯歌鎮公 所根本尚未辦理第1期估驗請款事宜（按：鶯歌鎮公所承辦 人戊○○最初係依據萬銘公司93年8月13日之來函，於93年8 月27日撰寫第1期估驗請款簽呈層轉批核─見偵字偵查卷第1 76頁），可見被告庚○○所稱遭黃忠信暴力威脅之緣由，應 係上開工地禁止傾倒廢土之事，詎竟併稱黃忠信就估驗計價 之事亦有對萬銘公司騷擾、恐嚇云云，此部分所指是否與實 情相符，已非無疑，況萬銘公司與鴻基公司早於93年4月間 起，即因估驗請款之事發生多次歧見，業據被告庚○○於本 院審理時證述無訛（見本院卷㈡第36頁），卷附鶯歌鎮公所 會同前台北縣政府、萬銘公司、鴻基公司人員於93年7月15 日、同年月29日召開工程協調會之會議紀錄亦迭次記載：「 伍、結論：‧‧‧為確保工程順利進行，避免無謂公文往 返影響時效，爾後承包商所提各項資料，請監造單位於收件 後三日內儘速審查，修正意見原則上應一次為限，並將改正 意見一次條列清楚，除有重大缺失外，第二次審查意見應以 第一次所提意見審核，並請監造單位確實盡監造之責」、「 伍、討論事項：㈠監造單位審核承包商所提文件、計畫書等 相關資料時間過於冗長，為使工程順利進行，請監造單位於 一定期限內審查完成‧‧‧。柒、結論：‧‧‧㈣萬銘審查 承包商所提計畫書以修正一次為限，依承商所提文件內容、 複雜程度，以審查3至15日為限。㈤設計監造單位審核通過 承商所提各項工程文件，於三日內送本所備查‧‧‧」等情 （本院前審卷㈢第135至136頁、第138至139頁），鶯歌鎮公 所承辦人戊○○為鴻基公司請領系爭工程第1期估驗款所為 之第2次簽呈（93年9月1日）更記載：「承商於九十二年四 月十七日提送『品管計畫書』，監造單位至今尚未核定；另 於九十三年二月二十八日提送『施工計畫書』第一版，依監 造單位第一次審核意見修正後於九十二年四月十七日提送『 施工計畫書』第二版，再依監造單位第二次審核意見修正後 於九十二年五月二十六日重新提送『施工計畫書』第三版， 監造單位至今仍未核定，經相關公文研判係屬監造之責‧‧ ‧」等內容（見偵字偵查卷第174至175頁），足見萬銘公司 就系爭工程之估驗請款事宜，應有遲延未審核相關工程文件 之疏失，被告庚○○為推卸此部分責任，而將其因禁止工地 傾倒廢而遭黃忠信暴力相向之情節，移接為第1至3期估驗請 款乙事，並諉稱被告甲○○要求通融准許估驗計價及鴻基公 司直接向鶯歌鎮公所補件請款云云，乃非無可能，參以被告 庚○○所謂系爭工程第1至3期估驗計價完全沒有數量計算書 一事，顯與上開客觀事證不符，益見其此部分所指是否與實 情相符，實非無疑。又童廉淞雖曾證稱：鴻基公司每次請款 所檢附文件均有問題，前3次估驗請款，萬銘公司均退件要 求補齊，但鴻基公司嗣自行向鶯歌鎮公所承辦人員補件，鶯 歌鎮公所仍在資料不全情形下付款，被告丙○○曾在工地檢 討會要求先將請款資料儘速審核呈送鶯歌鎮公所，被告甲○ ○亦曾提醒合約上規定監造文件若未簽名，萬銘公司將無法 收取監造費用，嗣萬銘公司對於鴻基公司之估驗請款事宜， 均「原則同意」後轉呈鶯歌鎮公所辦理，黃忠信在系爭工程 之工地內曾辱罵、追打被告庚○○，並有不明人士至工地亮 槍云云（見市調卷第55頁、第57頁、第58頁，偵字偵查卷第 50頁、第52頁，原審卷㈥第488至489頁），惟所謂鴻基公司 自行向鶯歌鎮公所承辦人員補件及鶯歌鎮公所在資料不全情 形下付款等情，核與上開客觀事證不符，況童廉淞因涉及將 不實事項登載於系爭工程監工日報表併同估驗請款資料轉送 被告丙○○、甲○○、乙○○核章，而涉及行使業務上登載 不實文書罪，業經本院前審判處罪刑確定（見本院97年度矚 上重訴字第44號刑事判決書），其為脫免此部分責任，而諉 稱鶯歌鎮公所在資料不全情形下付款，被告丙○○、甲○○ 均有對估驗請款一事施壓，黃忠信在工地有暴力行為云云， 乃非無可能，尚難遽行採信。又戊○○於原審時雖證稱：萬 銘公司曾請求終止合約，有開會解決，有請警察單位針對此 事討論等語（見原審卷㈤第276頁），然被告庚○○既曾因 禁止工地傾倒廢土乙事遭黃忠信暴力相向，其向鶯歌鎮公司 請求終止監造合約，是否肇因於系爭工程估驗請款之事，即 有可議，尚不得據此謂鶯歌鎮公所辦理第1至3期估驗請款事 宜有何不法情事。另卷附萬銘公司於93年8月4日、同年月13 日、同年9月3日、同年10月29日、同年11月10日、同年月9 日、同年月15日、同年月16日發送予鶯歌鎮公所或鴻基公司 之函文，固提及系爭工程第1至3期估驗請款缺漏文件、監造 人力多次遭受困擾、請求於鶯歌鎮公所內合署辦公、終止監 造合約未獲回應、鴻基公司執意要求通融估驗計價、增派監 造人員遭警告恐嚇、要求鶯歌鎮公所責成承包商切結自主管 理等事項（見市調卷第26 2至275頁），然其中93年8月4日 、同年月13日函文係臚列第1期估驗請款應補送之文件，93 年9月3日函文係指出第2期估驗請款尚未核定之工程文件，9 3年11月9日函文係敘明監工人力因工地傾倒土方遭不明人士 恐嚇之事，93年11月15日函文係指出第3期估驗請款應備齊 之資料，93年11月16日函文係說明鴻基公司應儘速改善現場 安衛、品管人員不足之問題，均難認與第1至3期估驗請款是 否涉及不法有關（鴻基公司第1至3期估驗請款雖有遭退件之 情形，但經備齊資料後，最終均有通過萬銘公司審核，萬銘 公司始發函通知鶯歌鎮公所辦理估驗款計價事宜─如上述） ，至93年10月29日及93年11月10日函文中雖提及「以兩次工 程估驗計價為例，缺漏甚多，又執意要求監造單位及貴所通 融」、「截至目前為止三次估驗申請，均不附任何數量計算 、收方、品管等等文件，經本公司要求補充，卻被曲解為刻 意刁難」等情（見市調卷第267頁、第268頁），然此僅屬萬 銘公司之單方面意見，該公司就估驗請款事宜既有遲延審核 工程文件疏失（如上述），此等意見是否客觀、妥適或合於 實際情況，即非無疑，況此2份函文之主旨內容（第1次變更 設計、淤泥暫置場）均與第1至3期估驗請款無關，萬銘公司 卻於說明欄內刻意提及上情，副本又未抄送予鴻基公司，其 動機亦屬可疑，再鶯歌鎮公所接獲此2份函文後，係由建設 課技士戊○○承辦，經其處理結果，僅就主旨事項發函予前 台北縣政府水利及下水道局、萬銘公司、鴻基公司等單位， 並請萬銘公司依規定或會議結論辦理，未見對於萬銘公司在 說明欄內所提之上開意見有何說明或處置，被告甲○○亦僅 於函稿層轉時簽核，並未批註任何意見（見本院卷㈠第135 頁、第138頁），益見萬銘公司於此2份函文內所述上情難認 屬實，不得採為有罪認定之依據。綜上，公訴意旨認被告甲 ○○、丙○○等人明知鴻基公司有違約轉包系爭工程及萬銘 公司無法據實監工、查核施工數量，仍要求童廉淞通融，而 違法核准計價及付款云云，尚嫌無據，亦不得憑以遽認被告 5人有經辦公共工程舞弊或妨害投標之情事。 ㈧檢察官上訴意旨雖認：①被告乙○○辯稱自身對於工程發包 之事不清楚，且系爭工程第1次招標時並未在現場，顯係事 後卸責之詞，要無足採。②被告丁○○所稱第1次開標前接 獲廠商抗議電話後立即撰寫延標簽呈層轉簽核之情節，與被 告丙○○於原審時證述之情節不符，被告丁○○應係虛捏者 。③證人趙克捷證稱第1次招標廢標後，有遭黃忠信施壓不 要參加第2次投標，證人吳其然亦證稱第1次招標時，鶯歌鎮 公所人員原欲宣布流標，俾第2次招標不受投標廠商數之最 低限制，嗣經現場廠商抗議始改為廢標，其後黃忠信即來邀 約配合第2次投標，鶯歌鎮公所顯有包庇情事。④第2次招標 條件之「淨斷面積∮2.0平方公尺以上」有誤導投標廠商之 情事，且該項限制條件顯係為圖利鴻基公司而設。⑤鴻基公 司並無上開實績資格，系爭工程最後亦未實際施作「潛盾推 進」，該等限制條件顯係為鴻基公司綁標而制定者。⑥被告 庚○○及證人童濂松均證稱萬銘公司於系爭工程監造期間飽 受黃忠信恐嚇、欺壓，被告甲○○仍要求通融鴻基公司估驗 請款之事，且有萬銘公司之上開函文可佐，堪認被告甲○○ 確有違法核准估驗請款而圖利黃忠信之情事。⑦本案主要被 告黃忠信因畏罪潛逃出境而遭通緝，原審未待其到案即遽認 被告5人無罪，似有疏漏云云。惟：①被告乙○○所辯情節 固與卷內事證不符，然系爭工程第1次招標過程既無從認定 有何違背法令或舞弊情事，仍不得憑此遽認其成立公訴意旨 所指之經辦公共工程舞弊或妨害投標罪責。②被告丁○○與 丙○○所稱廠商以電話抗議限制投標及簽核延標簽呈之細節 ，固有若干歧異，然就第1次開標前有接獲廠商抗議電話之 基本情節，則無二致，且被告丙○○亦經檢察官列為本案共 犯遭起訴，其供詞出現避重就輕，乃人之常情，此觀諸其迭 次推稱當時先行離去等語自明（見原審㈤第64至65頁），亦 不得執此遽認被告丁○○有虛捏廠商抗議電話而藉故延標之 不法情事。③黃忠信於第1次招標後固有探悉投標廠商並施 壓及運作之情事，然並無證據足以證明此與被告5人有關， 且被告乙○○於第1次招標當場亦決定廢標，難認被告乙○ ○等人有包庇黃忠信之情事。④第2次招標條件之「淨斷面 積∮2.0平方公尺以上」固有矛盾之處，然此矛盾係萬銘公 司內部作業瑕疵所致，鶯歌鎮公所並無藉此誤導投標廠商或 圖利特定廠商之情事，理由已如上述。⑤鴻基公司本身固無 「推進管涵」及「臨水護坡」實績，然其以具有實績之笛鈞 公司及建豐公司為分包商而參與投標，嗣「推進管涵」部分 未實際施作，亦係大湳給水廠反對所致，並非鶯歌鎮公所、 萬銘公司或鴻基公司主動變更者，自難遽認招標條件中之實 績限制係為鴻基公司綁標而制定。⑥被告庚○○、童濂松之 證述及上開萬銘公司各該函文均不足證明被告甲○○有違法 核准估驗請款而圖利黃忠信之情事，理由如上，茲不贅述。 ⑦黃忠信嗣通緝到案後，業經原審法院就其於系爭工程施工 過程中，因不滿被告庚○○禁止傾倒廢土於工地內，而對被 告庚○○施以恐嚇等行為，論以政府採購法第90條第3項之 妨害採購未遂罪，判處有期徒刑8月減為4月，至於其涉嫌與 被告乙○○等人共犯經辦公用工程舞弊及妨害投標部分，則 不另為無罪諭知，該判決業於101年8月31日確定等節，有該 案判決書及本院被告前案紀錄表1份在卷足憑（見本院卷㈡ 第82-1至82-15頁），黃忠信既已緝獲而經法院認定無共同 經辦公用工程舞弊罪嫌，即難認為係本案之「主要被告」， 亦難認原審有何疏漏之處。綜上，檢察官上訴意旨所執理由 ，均不足採，亦無從憑認原判決有何違誤或不當之處。 ㈨綜上所述，公訴暨上訴意旨所憑之各該事證，均無法證明被 告5人有經辦公共工程舞弊或妨害投標犯行，復查又無其他 積極、確切事證足資證明渠等成立該等罪責，揆諸上揭說明 ，要屬不能證明渠等犯罪。原審以無證據證明被告5人有公 訴意旨所指之犯行，而就渠等部分為無罪之諭知，經核並無 不合，公訴人提起上訴，仍執陳詞而為爭執，難認為有理由 ，應予駁回。 五、被告庚○○既應為無罪之諭知，移送併辦部分（台灣新北地 方法院101年度偵字第28175號）即無從併予審究，應退由檢 察官另行處理。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 6 月 20 日 刑事第三庭 審判長法 官 周煙平 法 官 林銓正 法 官 王屏夏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 高麗雯 中 華 民 國 102 年 6 月 21 日