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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度侵上訴字第43號 上　訴　人 即　被　告　黃○○ 指定辯護人　義務辯護人林宇文律師 上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度 訴字第679號，中華民國100年2月10日第一審判決（起訴案號： 臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第140號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 黃○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月；又犯強制性交罪 共叁罪，均累犯，各處有期徒刑叁年肆月。應執行有期徒刑柒年 。 事 實 一、黃○○前於民國96年間因違反電信法案件，經本院以96年度 上易字第1126號判處有期徒刑3月、減為有期徒刑1月又15日 確定，嗣於97年1月24日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔 改，於97年10月31日，在中國時報人事版上刊登應徵廣播電 台女助理之徵人廣告，因而結識於97年11月1日前來應徵， 代號00000000之成年女子（真實姓名年籍詳卷附之代號與真 實姓名對照表，下稱Ａ女），其竟意圖為自己不法之所有， 先於97年11月2日，在其位於新北市蘆洲區（改制前為台北 縣蘆洲市，以下均以新制地名稱之）民族路408巷6號1樓住 處內，向Ａ女及Ａ女之夫代號00000000Ａ之男子（真實姓名 年籍詳卷附之代號與真實姓名對照表，下稱Ａ男）故作為神 明附身狀，佯稱其係蓮花生大士門下無極神童，Ａ女最近氣 色不好，因造口業曾得罪其住處附近之往生者，該往生者將 請很多好兄弟（即鬼魂）抓Ａ女，恐令Ａ女殘障斷1手1腳， 致Ａ女及Ａ男誤以為真，因而心神不安，黃○○並自97年11 月2日起，接續對Ａ女及Ａ男謊稱只須Ａ女及Ａ男照神明指 示花錢作法事、購買祭品作法及供奉鬼神等語，便能消災解 厄，致Ａ女、Ａ男相信黃○○有消災解厄能力而陷於錯誤， 乃自97年11月2日起至11月17日止，由Ａ女及Ａ男隨同黃明 輝前往新北市汐止區某處廟宇、新北市淡水區某處海邊等處 作法事，Ａ女並因而交付紅包共計新臺幣（下同）2萬4千元 予黃○○；Ａ男則開車搭載Ａ女，陪同黃○○四處訪友、作 法事或購買祭品，期間自97年11月2日至11月16日，而支出 購買食品及加油等費用共18筆計5千6百19元，及舉行法事而 購買祭品、演布袋戲共支出1萬5千7百元，另Ａ男因黃○○ 要求，而先後交付黃○○桌子1張（向綽號「水牛」者以3千 元購買之2手桌）、辦公桌1張（3千6百元購買）、方桌1張 （拜拜用，4百元購買）、海產5千元等物，並於97年11月8 日隨同黃○○前往臺北市光華商場，向該商場內之「鈞釩音 響有限公司」購買作法事須使用之設備如液晶電視、卡拉OK 、錄音機、麥克風等物，而交付黃○○購買影音設備款6萬6 千元。 二、另黃○○基於強制性交之犯意，以上開鬼神之說蠱惑Ａ女， 使Ａ女心靈陷於不安，又以作法事解厄之事，使Ａ女誤信黃 ○○擁有法力，能為其消災解厄，而先後於下列時、地，以 違反Ａ女意願之方法，對Ａ女為強制性交之行為： ㈠於97年11月4日上午10時30分許，在其上開住處，利用Ａ女 對於鬼神敬畏之心理，自由意識已受到抑制，謊稱Ａ女被鬼 煞到，日後可能會生出畸形兒，必須檢查身體，看是否會生 出畸形兒為由，致Ａ女信以為真，深怕會生出畸形兒而不得 不從，乃搭乘黃○○所騎乘車牌號碼不詳之機車，前往新北 市淡水區義山里下圭柔山100之20號前方約3百公尺之碉堡內 ，黃○○並因此違反Ａ女之意願，以手撫摸Ａ女之胸部、肚 子，並將手指插入Ａ女之陰道，時間長達十分鐘，而為強制 性交1次得逞。 ㈡於97年11月中旬之某日（起訴書誤載為上旬某日），在其上 開住處內，又向Ａ女謊稱有鬼要抓Ａ女，要Ａ女將黃○○當 作丈夫，讓鬼看了認為不可拆散，若不想失去哪個部位，就 必須撫摸黃○○的哪個部位，且若遭鬼神交配，Ａ女就完蛋 等語，Ａ女因黃○○之前開說詞，其自由意識已受到抑制， 認為如有違抗，會失去其身上的部位或遭鬼交配，因而膽怯 不予抗拒，黃○○因而再次違反Ａ女之意願，以手撫摸Ａ女 胸部及下體，並將陰莖插入Ａ女之口腔，長達十分鐘，並射 精於Ａ女之口腔，以此方式為強制性交得逞。 ㈢於97年11月20日下午，以其所有車牌號碼0000-00號自用 小貨車，將Ａ女載至新北市三重區重新橋下，並向Ａ女佯稱 Ａ女身上的蟲子越來越多，若蟲侵入身體，Ａ男就不會愛妳 ，且蟲子會讓Ａ女神智不清，將會被車撞等詞，致Ａ女信以 為真，認黃○○可為其治療而不得不從，依黃○○之指示躺 在貨車後方草席上，黃○○因而再次違反Ａ女之意願，將其 陰莖插入Ａ女之陰道，約五分鐘，而對Ａ女強制性交得逞。 嗣經Ａ女、Ａ男告知家人後，發覺被騙，始報警處理而查知 上情。 三、案經Ａ女、Ａ男訴由新北市政府警察局蘆洲分局移請臺灣板 橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。 本件下列所引供述證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及 辯護人均無意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依 據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力 。另以下所引非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第 159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，業經 依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據 能力。 貳、實體部分： 一、本件判決內容因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依 性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，於本件判決書以代 號代替被害人及證人之真實姓名，首先敘明。 二、訊據被告黃○○固坦承曾向Ａ女說過她被鬼嚇到的那些話， 於第一次97年11月4日在淡水的碉堡內向Ａ女說沒有檢查精 液怎會知道會不會生出畸形兒，第二次有說要幫Ａ女抓鬼， Ａ女幫伊口交，第三次在重新橋下，對Ａ女說她身上蟲子愈 來愈多，男生就不會愛她，叫她躺在地上等情，惟矢口否認 有詐欺取財及強制性交之犯行，辯稱：伊沒有騙他們錢，是 合夥做電台支出；伊與Ａ女有感情，是合意性交，第一次在 碉堡中係Ａ女自己脫衣，伊未用手指插入；第二次只有Ａ女 幫伊口交；第三次因緊張，所以未插入就射精了云云。 三、經查： ㈠被告詐欺取財部分（即事實欄一）： ⒈此部分事實，業據Ａ女於警詢、偵訊及原審審理時先後證 述屬實： ⑴於警詢時證稱：伊於97年11月1日經由廣告去應徵電台 助理，而與黃○○認識，認識期間他說他是密宗，有法 力幫伊沖煞。當時伊因為相信鬼神之說，所以他講的話 伊都聽信於他，覺得好像被他催眠了。從伊認識他開始 ，黃○○每天就跟伊要錢，用途是拿來祭祀鬼神、做法 會。發生當時伊都沒說，因為黃○○要伊發誓保密，否 則斷手斷腳，直到97年11月24日晚上，伊等全家一起開 會討論，Ａ男談及可能遭黃○○詐騙錢財之事後，伊才 跟Ａ男說遭黃○○性侵一事等語（見偵查卷第11至15頁 ）。 ⑵於偵查中證稱：應徵第2天是由Ａ男陪同伊過去看，被 告就問Ａ男說家附近是不是有發生事情，伊想到10月下 旬伊家附近有搭蓋靈堂，伊返家經過靈堂時，心裡想到 一句「怎麼擺在這裡」，被告就說伊得罪這個往生者， 死者很有錢，會請很多好兄弟抓伊，要伊做死者的二老 婆，他就表情異樣說，要伊們拿紙筆給他，他就在那邊 用左手寫字「吾乃特奉蓮花生大士特方下來救你們倆夫 婦，因為你老婆造口業，恐變成斷手斷腳，會坐輪椅」 ，被告還眼泛淚光說看到伊坐輪椅的樣子，好可憐。因 為伊才剛跟Ａ男結婚，他說話的樣子讓伊覺得很恐懼， 伊當時真的覺得他被神明附身了，後來他附身完後，他 就說他曾經被達賴喇嘛加持過，真的有這個能力。他就 叫伊要去廣播電台找他，因為那個往生者就在伊家附近 ，每天去他的廣播電台找他比較安全，他可以保護伊。 伊先生早上上班時，就會載伊到他的廣播電台。之後他 就裝作跟好兄弟講話的樣子，一直告訴伊等要什麼東西 ，就叫伊等沿路去買吃的食品、水果、檳榔、香菸、雪 茄。之後開車到淡水一個海邊，他就叫伊等把香插滿四 週，開始做法事，沿路要伊等念咒語，才帶伊等回去， 回去的路上他都叫伊等把他的車子油加滿，伊等買的水 果都是被告帶回去，買的祭品及加油都是Ａ男付的錢。 被告有無叫Ａ男買液晶電視（含卡拉OK、錄音機、麥克 風）。之前因為他說伊被往生者纏身，要作7749天的法 事，這些東西都是要驅鬼，陸續有買辦公桌、音響設備 ，去光華商場買，當時是說安裝好才付錢，之後安裝很 多次都沒成功，直到11月20幾號才用好，伊就看到被告 拿錢給那個老闆，去買的時候，Ａ男還有去土地銀行領 錢，為了做法事伊個人花了2萬4千元。因為Ａ男覺得伊 看起來偷偷摸摸的，伊公公覺得伊等怪怪的，伊公公就 打電話給伊婆婆，伊婆婆就叫伊回去，Ａ男覺得金錢損 失太多，睡眠又不足，他覺得他受不了，所以婆婆在問 的時候，伊就全盤托出等語（見偵查卷第33頁至第38頁 ）。 ⑶於原審審理時復證稱：2萬4千元，其中1萬2千元是伊父 親給伊的嫁妝，另1萬2千元是伊結婚時，別人給伊的紅 包現金。Ａ男總共花了音響的錢6萬6千元，香菸、10元 的錢、紅豆牛奶3盒、拜拜的燈、香、金紙，這些都放 在被告家，每天都會拜，部分有發票可以證明。香煙、 紅豆冰、萬年龜、白米做完法事後就放在被告家，被告 說萬年龜代表伊和Ａ男，要伊顧好，做消災解厄，香油 錢是11月2日Ａ男過去時，被告說要他給香油錢。蛋捲 禮盒是被告要伊等買的，只是代替辦事，錢要伊等付， 布袋戲6千元是被告說伊得罪廟方，要Ａ男謝罪，要加 演布袋戲，錢是Ａ男交給被告的。因為被告說萬年龜要 顧好，要買個有鎖的櫃子，因此Ａ男去買辦公桌3千6百 元放萬年龜，方桌4百元是做法事的，桌子都放在被告 家。海產5千元是有一天晚上，被告說明天做法事不能 遲到，但是伊等遲到了5到10鐘，被告說要謝罪，要買 海產拜好兄弟，所以被告帶伊等去海邊，買海產5千元 ，錢都是Ａ男付的。被告跟伊等說因為伊生命危急，要 買音響來唱歌驅魔，及消災解厄等語（見原審卷第136 頁反面至第138頁反面）。綜前Ａ女於警、偵、原審之 證述前後一致，尚無明顯瑕疵可指。 ⒉另據Ａ男於警詢、偵訊及原審先後證述甚詳： ⑴於警詢時證稱：黃○○向伊等供稱因為Ａ女遭鬼神煞到 ，所以要作法事消解，買1些拜拜的東西，伊等就陸續 買了拜拜的東西（如水果、金紙、食物等物品），後來 黃○○說神明指示Ａ女少了1魄，身體會越來越差，只 要花1筆大錢，神明就會救Ａ女的身體，就叫伊去領錢 ，黃○○就開車載伊等去土地銀行領錢，當時於97 年 11月8日14時許，伊領了6萬元後就開車至臺北市光華商 場鈞釩數位影音工廠購買液晶電視1台、卡拉OK1台、錄 音機1台、麥克風2支等物，在回到黃○○住處時，叫伊 拿6萬6千元給他太太，再轉交鈞釩數位影音工場的老闆 等語（見偵查卷第17頁）。 ⑵於偵查中結證稱：Ａ女看報紙應徵電台助理，隔天星期 天伊就陪她去，伊到了那個地方看到門口有懸掛「黃明 輝布袋戲」，卻是一般住家，黃○○跟伊介紹助理工作 內容跟薪資，閒聊了很久，就突然間盯著伊等，他突然 用台語問伊等說「你們最近有無碰到喪事」，伊當時沒 有直接回答，他就看伊等在想，叫伊等要仔細想，就聯 想到伊等家巷子口，有搭法事祭壇，他還問伊老婆說「 你最近經過那個地方有發生什麼事嗎」，Ａ女想了想說 因為當時巷口被圍住了，她有心裡想說怎麼圍在這裡， 被告就說這樣Ａ女得罪了那個往生者，就開始設下圈套 。說那個往生者要抓Ａ女做小老婆。到了汐止的廟後， 還叫伊等去拜拜，添香油錢，途中沿路叫伊等買1些東 西，說要去另外1家土地公廟拜拜，所以伊就沿路買東 西，還買了禮盒去她朋友家，他說Ａ女氣很虛，要跟他 朋友多接觸。後來時間弄到很晚，他還說鬼不讓伊等回 去。一開始想說花點小錢消災沒關係，後來越花越多。 他說7749天做法事才能結束，這段時間Ａ女每天都要去 他家，被告說如果不化解的話，就會剩1手1腳坐輪椅。 附身完後，就說看到Ａ女坐輪椅很可憐，還一直表演出 Ａ女之後殘廢的樣子。後來星期一，11月3日，伊早上 上班就載Ａ女去他的廣播電台，晚上伊去載Ａ女，被告 就說要去一個神祕的地方，叫伊們準備金紙、香、蠟燭 、一些食品，他就裝作跟好兄弟講話的樣子，就一直告 訴伊等好兄弟要什麼東西，指示伊等沿路去買吃的食品 、水果、檳榔、香煙、雪茄。他沿路就叫伊等唸咒，到 了海邊，走到一個小型的碉堡，他就叫伊等把香插滿四 周，然後開始作法事，燒金紙、唸咒。叫伊等互親彼此 的七孔，表示伊等很恩愛。後來每天都在廣播電台那邊 燒金紙、拜拜跟買供品，Ａ女身體越來越差，之前Ａ女 都相信他說的話，她每次上廁所，伊都要陪Ａ女去，因 為被告一直說伊太太被鬼、被蟲纏身。11月8日被告好 像神明附身，寫在紙上說只要伊肯花，他就不惜代價要 救Ａ女，他寫完這段指示後，就一副恢復意識的樣子， 跟伊比「7」，伊就說「這是甚麼意思」，他就說是7位 數，伊就說伊哪那麼多錢，他又說6位數就夠了。伊就 說戶頭只有20幾萬，後來他就說6、7萬元就可以。他就 去水牛挑了1張桌子3千元，伊跟被告、水牛、Ａ女坐被 告的車去，伊就去領了6萬元，第2次領了6千元，伊本 來身上就有5千元，到光華商場，由水牛在外面顧車， 伊等就進去買，買點唱家跟一些設備，當場沒有付錢， 被告說安裝好再付錢，回來後，伊就先給水牛3千元， 因為派來的人沒有安裝好，被告叫伊把6萬6拿給他老婆 ，伊老婆當時在旁邊，後來伊聽Ａ女說，被告應該是有 拿一部分的錢給老闆。11月24日伊在家，Ａ女從廣播電 台跑回來，看她在拿東西，伊當時整個情緒爆發，因為 這段期間為了做法事，或者是要在限定的時間才能返家 ，所以都沒有充足的睡眠，且又陸續花錢，Ａ女看起來 也沒有比較好，反倒越來越差，伊就情緒爆發等語（見 偵查卷第38至42頁）。 ⑶於原審審理時結證稱：提出的附件上發票有明細，都是 購買做法事的必需品，因為被告說伊太太要拜斗，點蠟 燭怕風把火吹滅，所以在新竹平鎮的特力屋買瓦楞板擋 風。布袋戲6千元是被告說Ａ女得罪廟方，乩童起架指 摘被告。被告說要加演布袋戲賠罪，兩場8千元，被告 說認識伊等拿6千就好。海產5千元是伊等遲到10分鐘， 被告開車載伊等及他太太，去竹圍漁港，伊付錢買海產 ，買回來的海產放在被告家等語（見原審卷第140至142 頁反面）。經核Ａ男上揭於警、偵及原審中所述其遭詐 騙乙節，不僅前後供述一致，且與Ａ女前開所述情節， 互核相符，且觀Ａ男、Ａ女與被告互動細節繁複，仍能 為一致指述，堪認係親身經歷下所為證言，應具相當可 信性。又Ａ女、Ａ男與被告間素無閒隙，若非Ａ女及Ａ 男身歷其境，實難想像其究要如何憑空虛捏其詞構陷。 ⒊此外，並有Ａ男提出之發票18張、自動櫃員機交易明細表 1張、土地銀行存摺影本1份（見偵查卷第59至67頁）、Ａ 男所寫事發經過之陳述資料及附件明細（見原審卷第48至 78頁），亦與Ａ女及Ａ男上開指訴遭詐騙之時間、地點等 情節相符。且證人即鈞釩音響公司負責人鍾麗瑩於原審審 理時證稱：被告購買音響時，確實有見到Ａ女、Ａ男在場 ，他們說要買音響，是被告講的，我就介紹，當時都是被 告在講，伊不知道這筆交易是誰出錢的，Ａ男與Ａ女都沒 講話等情（見原審卷第134頁正、反面、第136頁反面）， 證人即鈞釩音響公司師傅古德有亦於原審審理時證稱：買 設備是要唱歌用，裝設音響時有見到Ａ男及Ａ女等情（見 原審卷第126頁）；另證人即綽號「水牛」之吳璽福亦於 原審審理時證稱：Ａ男夫妻與黃○○購買音響器材時，其 亦曾一同搭車前往，並於Ａ男提款時在旁等候，並曾向其 以3千元購買桌子1張等情（見原審卷第202頁），亦核與 Ａ男上開證述之情節大致相符，自堪採信。 ⒋雖被告於偵查中提出之鈞釩音響有限公司估價單1 張，其 上記載日期為97年11月3日，金額則為7萬3千7百元（見偵 查第53頁），與Ａ男所述之日期97年11月8日尚非相符， 惟查，古德有於原審審理證稱：收費7萬多元，估價第二 天就去裝了，裝了三、四天才裝好，伊曾到被告家中安裝 多次，第一次安裝未完成就付頭款1萬多元，共裝三、四 天，安裝完成後，始給付尾款等語（見原審卷第123頁正 反面），依古德有上開證述，其應係11月4日即前往被告 家中安裝音響，約11月7日左右完成，是上開鈞釩音響公 司之估價單上所載日期，自非Ａ男實際交付款項或前往洽 談購買事宜之實際日期，而估價單所載金額僅為預估金額 ，與實際完工後之真正價額有差異，亦屬常見之情事，況 Ａ男亦證稱其僅交付黃○○之妻6萬6千元，而非交付全部 音響價款，則估價單1張尚難作為有利於被告之證據。 ⒌又被告雖辯稱上開花費係與Ａ男合夥經營電台節目云云， 並提出載有「林老師聽友服務處主神帥府王爺命理婚姻， 住持林００（即Ａ男）、助理李００（即Ａ女）、主演黃 ○○」之名片為證。惟Ａ男及Ａ女均否認該名片係渠等所 有，且被告自98年1月5日至同年12月23日之偵查期間，均 未曾提出該名片，嗣於99年4月8日準備程序中始行提出， 是該名片是否為真正已屬有疑？而一般名片之印製，廠商 均未要求印製者確認身分，則上開名片是否確係Ａ男所印 製更非無疑，自不能僅憑上開名片上所載，即認被告與Ａ 男有合夥經營電台之情。 ⒍被告復辯稱購買之液晶電視、卡拉OK、錄音機、麥克風等 物，均係與Ａ男、Ａ女、張福霖共同合夥，進行電台生意 ，經大家同意購買之設備云云。惟Ａ男及Ａ女於偵查中及 原審審理時，均一致證稱並無此事，且觀諸Ａ女及Ａ男之 警詢筆錄，其二人自97年11月2日與被告見面後，被告即 對其二人一再陳述鬼神之說，致使Ａ女及Ａ男當日即已陷 於心神不安，乃陪同黃○○前往汐止地區廟拜拜，並自當 日起，即一再依被告之指示購買祭品及支出作法事之費用 ，從未提及合夥經營電台之事。證人張福霖亦於原審審理 時證稱：被告未提及Ａ男、Ａ女係股東，且被告曾帶Ａ男 、Ａ女前往北投伊任職之溫泉餐廳泡溫泉，被告當時有與 其洽談合夥進行電台生意之事，但未介紹當時在場之Ａ男 、Ａ女亦係股東，事後也未曾告知有一個林老師要做電台 命理之事等語（見原審卷第174頁正反面），堪認前開電 台生意，應僅係被告與張福霖間之投資計畫而已，與Ａ男 及Ａ女無涉，被告上開所辯，亦係臨訟杜撰之詞，與事實 不符。 ⒎綜上，Ａ女及Ａ男因被告假借鬼神之說而相信其有能力消 災解厄而陷於錯誤，並支出如前揭所示之財物，被告詐欺 取財犯行事證明確。 ㈡被告強制性交罪部分（即事實欄二） ⒈上開事實欄二所載之強制性交事實，業據Ａ女於警詢、偵 訊、原審審理中指述綦詳（見偵查卷第11至15頁、第35至 37頁、原審卷第177正反面），另有新北市政府警察局蘆洲 分局勘查Ａ女遭受性侵害之現場照片（見偵查卷第81至90 頁），並於三重疏洪道外，重新橋下查獲Ａ女擦拭之衛生 紙（未扣案），及衛生紙丟棄位置，經內政部警政署刑事 警察局刑醫字第0980012147號鑑驗書，證明Ａ女提供予警 方之衛生紙上之精子細胞層DNA與被告之DNA-STR型別相同 ；衛生紙上之上皮細胞層DNA主要型別與被害人DNA-STR型 別相同（見偵查卷第71頁），足見Ａ女之陳述可信性高。 ⒉被告於本院審理時雖辯稱：第一次沒有以手指插入Ａ女下 體；第二次Ａ女係幫他口交；第三次並未插入云云。惟查 ： ⑴據Ａ女於警詢、偵訊先後均一致證稱：第一次性侵被告 有以手指插入伊的陰道內而且撫弄，時間長達10分鐘， 第三次被告的生殖器有插入伊的陰道等語（見偵查卷第 11頁正反面、35、37頁），且觀Ａ女於警詢、偵訊時證 述之內容，其敘述遭強制性交之過程細微流暢，未違常 情，難認係杜撰情節。 ⑵再參Ａ女於測謊前經會談陳述其與被告性交，經測試結 果並無不實反應；被告於測謊前之會談否認與Ａ女性交 ，經測試結果呈不實反應，亦有內政部警政署刑事警察 局98年11月20日出具之刑鑑字第0980162275號鑑定書1 份（見偵查卷第105頁）在卷可稽。另新北市政府警察 局蘆洲分局勘查Ａ女指訴其遭被告性侵害之3重市重陽 橋下、淡水海邊碉堡現場之照片1份（見偵查卷第77頁 至90頁）、中國時報97年10月31日徵人廣告版1紙（偵 查卷第43頁）等資料，均與前開Ａ女所述之情節相符， 堪認Ａ女所言非虛。 ⑶另被告於原審審理時對於事實欄二、㈠至㈢所載之時、 地有與Ａ女為性交行為亦坦承無誤（見原審卷第264 頁 正面、第266頁正面）。 ⑷按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為 ：①以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為；②以 性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門 之行為，此刑法第10條第5項定有明文。第二次Ａ為被 告口交，則係以性器進入他人之口腔行為，亦於上①性 交定義之規定。綜上，被告確實有於上開事實欄二、㈠ 至㈢所示時、地與Ａ女為性交行為。 ⒊又被告辯稱：與Ａ女係合意下發生性行為云云，然被告於 前開偵查期間均否認與Ａ女發生性行為，嗣於99年4月8日 準備程序中，閱卷得知Ａ女提供之衛生紙，經鑑驗結果， 其上之精子細胞層DNA與被告型別相符，且被告否認與Ａ 女性交之測謊結果呈不實反應、Ａ女陳述與被告有性交之 測謊結果並無不實反應之內政部警政署刑事警察局98年3 月2日刑醫字第0980012147號及98年11月20日刑鑑字第09 80162275號鑑定書各1分在卷等情，被告始為合意性交之 抗辯。再者，倘如被告所述與A女有感情而合意性交，何 需有上開鬼神之說及準備消災法會等繁複情節發生？何不 直接前往旅館？堪認被告前開辯解，實係因得知前開不利 於己之證據後，始為飾卸之詞，不足採信。 ⒋另證人即被告之妻陳秋女雖於原審審理時證稱：97年11月 4日有與被告、Ａ男、Ａ女共同前往淡水碉堡拜拜，拜拜 完後就回來，Ａ女疑神疑鬼，說有鬼要抓她，Ａ女跟被告 出去的時候，伊會知道，因為被告會跟伊說，伊先生不可 能與A女發生性行為等語（見原審卷第171頁反面-172頁反 面）。惟陳秋女於偵查中證稱：伊見過Ａ女、Ａ男1次， 應該是在應徵之時，Ａ女偶爾會出入伊家，但伊也不知道 為什麼，伊平常都在外面做布袋戲，被告做他的，伊做伊 的，伊不清楚被告的狀況，伊不知道Ａ女有遭鬼纏，亦不 知道被告有對Ａ女強制性交等語（見偵查卷第121頁）。 是陳秋女於偵查、原審所為證述已有前後不一，互相矛盾 ，已難遽予採信，況陳秋女與被告係夫妻，關係密切，其 立場難免偏頗，其所稱Ａ女不可能與被告發生性關係，不 僅與被告前開承認有與Ａ女發生性關係之詞不符，更屬其 主觀臆測之語，自難採信。 ⒌綜上，被告以鬼神之說使Ａ女心神不安而相信其有消災解 厄能力，即於違反Ａ女意願下與之發生性行為，故被告強 制性交犯行事證明確，應依法論科。 四、論罪科刑： ㈠核被告所為如事實欄一所示之犯行，係犯刑法第339條第1項 之詐欺取財罪。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施 ，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台 上字第3295號判例可資參照）。查被告於上開犯罪事實欄一 所載之時、地，多次對Ａ女及Ａ男施用詐術之行為，次數頻 繁，持續侵害法益係屬同一，且對Ａ女及Ａ男為詐欺之數行 為，時間相當密接，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，為免過度評 價，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理，參照前開判例意旨，自屬接續犯，而應論以 一詐欺行為。又被告以一個施用詐術之行為，同時侵害Ａ女 及Ａ男之財產法益，為一行為而觸犯2罪名之想像競合犯， 應依刑法第55條規定從一重處斷。 ㈡次按刑法妨害性自主罪，係88年4月23日修正公布施行，其 立法理由之一係因原條文中的「致使不能抗拒」，要件過於 嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「搏命抵抗」而造成生 命或身體方面更大的傷害，故修正為「違反其意願之方法」 。因此條文中所規定之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」僅屬 例示性質，而以「其他違反其意願之方法」概括之。所謂「 違反意願之方法」而為性交，並不以類似同條項前段所列舉 之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主 觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害 人意願之方法為性交者，均屬之，易言之，凡足以造成被害 人性決定自主意願受妨害之任何手段，如施以詐術或出之宗 教迷信等方法均與之相當。因此，性交行為，祇須行為人施 用上開手段而於違反被害人性意願失其性自主之情況下為之 ，即與本罪所定之要件相當，至行為人所用之方法是否以使 被害人處於不能抗拒、難以抗拒或無從抗拒之狀態，俱與本 罪之成立無關（最高法院90年台上字第3439號、94年台上字 第4598號、96年台上字第5773號判決意旨均同此見解）。被 告以鬼神之說多次詐騙Ａ女，致使Ａ女相信被告有消災解厄 能力，被告即利用Ａ女心神不安狀態下，違反Ａ女意願而與 之性交，此觀Ａ女於警詢中證稱「雖然伊有說不要，後來伊 因為害怕生出畸形兒，所以都聽他的話，沒有反抗」、「伊 沒有反抗，因為伊會害怕，也因為他稱他在做法事，是為了 伊好」、「黃○○每次性侵害伊時，都騙伊說伊卡到陰，需 要作法事，替伊沖煞，伊因為害怕被鬼纏身，所以聽信他的 話」等語，均見Ａ女原無與被告性交易意思，卻因相信被告 鬼神之說而欲消災解厄，始壓抑其性自主決定權，被告犯罪 事實欄二㈠至㈢所為，顯係犯刑法第221條第1項強制性交罪 之以其他違反其意願之方法而為性交之構成要件。被告先後 三次強制性交犯行與上開詐欺罪罪間，犯意個別、行為互殊 ，應予分論併罰。 ㈢又被告有犯罪事實欄一所載之論罪科刑及有期徒刑之執行情 形，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完 畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈣公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，於97年11月2 日，在其上開住處內，向Ａ女及Ａ女之夫Ａ男佯稱其係蓮花 生大士門下無極神童，因Ａ女曾得罪其住處附近之往生者， 該往生者將請很多好兄弟抓Ａ女，且恐會令A女斷手斷腳， 須作法事消災、供奉祭品等語，致Ａ女、Ａ男陷於錯誤，自 9 7年11月2日起，隨同黃○○前往臺北縣汐止市某處廟宇、 臺北縣淡水鎮某處海邊作法事，Ａ男並因而陸續花費作法事 支出108個壹圓硬幣共108元、108個10元硬幣1080元、108個 1元硬幣共1 08元、壽金4元108支共432元、刈金4元270支共 1 080元、福德金3元432支共1296元、香1斤3百支3百元共18 斤共5400元、3號玻璃蠟燭1對150元24對共3600元，合計131 04元，認為被告此部分亦涉有詐欺取財罪嫌。然查，此部分 Ａ男之支出，固據Ａ男及Ａ女分別於警詢、偵查中及原審審 理時證述在卷，復有各項支出憑證、明細在卷可稽，此部分 Ａ男之支出固亦堪認定，惟查，上開1元及10元硬幣，據證 人Ａ女及Ａ男之證述，均係於做法事時沿路丟棄，自非由被 告取得；而上開壽金、刈金、福德金及香、燭均係於施作法 事時所焚燒，事後亦未由被告黃○○取得，此部分Ａ男之支 出購買，固係因被告施用詐術所支出，然被告未因而取得該 財產之所有，自不能將此部分支出，認為係被告詐欺所得， 故此部分本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開認定 被告詐欺取財有罪部分，具有包括一罪之關係，爰不另為無 罪之諭知，併此敘明。 ㈤原審以被告上開犯行事證明確，予以論科，固非無見，惟查 ：①Ａ男因被告之詐騙，就舉辦法事而購買祭品、演布袋戲 共計支出金額應為1萬5千7百元，惟原審認定此部分Ａ男共 計支出28804元容有誤會（係未剔除不另為無罪諭知部分因 同一法事支出之13104元）；②原判決於理由中認被告以鬼 神之說致被害人處於極端恐懼狀態（見原判決第15頁），若 屬無誤，被告對Ａ女強制性交之犯罪方法應屬於恐嚇、脅迫 ，惟論罪時卻認被告係以違反Ａ女意願之方法，顯有理由矛 盾之處；③又被告與Ａ女業已和解，原審未及審酌，均有未 洽。被告上訴否認犯行雖無理由，惟原判決既有上揭可議， 仍應由本院將原判決撤銷改判。 ㈥爰審酌被告素行不良，竟為圖私利及滿足情慾，假借宗教、 鬼神名義，謊稱具消災解厄能力，以鬼神之說愚弄詐騙Ａ女 及Ａ男，使其等陷於錯誤而交付財物多次，其犯罪手段堪稱 卑劣。另利用Ａ女畏懼鬼神之心理，以鬼神之說使Ａ女心神 不安而相信其有消災解厄之能力，而違反Ａ女之意願，對Ａ 女為強制性交行為3次得逞，造成Ａ女身心嚴重受創，難以 抹滅，犯後復一再否認犯行飾詞圖卸，毫無悔意，惡性非輕 ，惟念及被告事後與Ａ女、Ａ男於100年5月30日達成和解， 目前有依和解書按月給付，此有和解筆錄（見本院卷第78 頁）、本院公務電話查詢紀錄表附卷可查等一切情狀，分別 量處如主文第2項所示之刑，及定其應執行之刑，以資懲戒 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第221條第1項、第339條第1項、第55條前段 、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主 文。 本案經檢察官王全成到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 10 月 27 日 刑事第十庭審判長法 官 李麗玲 法 官 張江澤 法 官 陳明珠 以上正本證明與原本無異。 詐欺部分，不得上訴。 其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補 提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法 院」。 書記官 張郁琳 中 華 民 國 100 年 10 月 27 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第221條 （強制性交罪） 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。