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臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　100年度聲再字第183號 再審聲請人 即受判決人　游淮銀 　　　　　　游銀銅 上　一　人 選任辯護人　李永裕律師 上列聲請人因背信案件，對於本院99年度上易字第2338號中華民 國100 年4 月14日確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院98年 度重易更（一）字第1 號；起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 95年度調偵字第266 號、96年度偵字第14159 號），聲請再審， 本院裁定如下： 主 文 再審之聲請駁回。 理 由 一、聲請意旨均略稱： (一)原確定判決係認定受判決人游淮銀、游銀銅、嵇翊銓將富邦 倉儲股份有限公司（下稱富邦倉儲公司）所有如原確定判決 附表編號二至四所示之融資取得資金，挪移支付予游錫鈴、 富隆開發公司後，並未將各該筆款項實際使用於各項雜項工 程（原確定判決第53頁第2 行以下）。惟由新竹富隆科學園 區別墅山莊土地開發案之現場照片（受判決人游淮銀、游銀 銅再審聲請狀之聲證1 、本院99年度上易字第2338號卷二第 262 至302 頁），明確顯示確有實際之施工，其實際施工之 時間為85年間起至86年、87年間，施工之項目包括土方工程 、排水工程、擋土牆工程、污水及污水處理工程、道路工程 等範圍廣闊、規模頗大，絕無虛偽造假之可能；另證人即擔 任上開土地開發案工程之監工游振袋，亦曾於100年 3月3日 到庭作證，證明其於84年間以後實際參與上開土地開發案工 程之情形，足證現場照片係真實施工之照片，並非虛偽。原 確定判決所認定「富邦倉儲公司融資取得之資金，未實際使 用於（新竹富隆科學園區別墅山莊土地開發案）各項雜項工 程」，顯然係漏未審酌新竹富隆科學園區別墅山莊土地開發 案之現場照片所致之誤認事實。 (二)原確定判決係認定「富邦倉儲公司不僅無購買上開大樹林段 土地之必要，且未經該公司董事會或股東會開會決議通過（ 原確定判決第47頁第17行至第18行）」；「關於向臺灣土地 重劃公司購入上開大樹林段土地之決定，既未見被告游淮銀 、游銀銅、嵇翊銓等提出已事先經富邦倉儲公司董事會決議 通過之董事會議錄（原確定判決第47頁第28行至第30行）」 ；「富邦倉儲公司亦未留存該公司董事會或股東會決議通過 向臺灣土地重劃公司購買上開大樹林段土地之議事錄（原確 定判決第49頁第11行至第12行）」等事實。惟由富邦倉儲公 司81年股東常會議事錄（受判決人游銀銅再審聲請狀之聲證 2，受判決人游淮銀再審聲請狀之聲證3，臺灣臺北地方法院 檢察署89年度調偵字第193號卷第21頁），其承認事項第一 案，載有「案由：本公司80年度營業報告書、資產負債表、 損益表、股東權益變動表、現金流量表、主要財產之財產目 錄，提起承認；說明：一、本公司80年度營業情形及財務狀 況，均經依照規定編製完成，內容包括（一）本公司概況， （二）財務報告。二、有關營業情形及決算結果，經分別由 總經理提報董事會通過，及送請監察人審核通過。三、依法 提起承認。決議：照案承認通過」等內容。又富邦倉儲公司 80年度財務報告（受判決人游銀銅再審聲請狀之聲證3，受 判決人游淮銀再審聲請狀之聲證4，臺灣臺北地方法院98年 度重易更（一）字第1號卷二第26頁至第35頁）第五項存出 保證金欄第1點，載明房地保證金係公司（富邦倉儲公司） 向臺灣土地重劃股份有限公司預定坐落於桃園市○○○段30 8-20等二十筆地號興建之地下一樓之房地，所支付新臺幣（ 下同）250,000,000元之保證金等語。由上所述，可知上開 富邦倉儲公司81年度股東常會議事錄、80年度財務報告，足 以證明富邦倉儲公司與臺灣土地重劃公司間購買大樹林段土 地、預付保證金2億5000萬元一事，係經富邦倉儲公司董事 會、股東會所通過之事項。原確定判決所認上開事實顯係漏 末審酌上開富邦倉儲公司81年度股東常會議事錄、80年度財 務報告所致之誤認事實。 (三)原審對於富邦倉儲公司監察人包括告訴人陳明順自81年起至 87年止之查核報告書等重要證物漏未審酌： 1.原確定判決認為受判決人游淮銀共犯背信罪，無非以受判決 人游淮銀、游銀銅、嵇翊銓等人假藉買賣及合作等名義為富 邦倉儲公司款項不實之支出等情，姑且不論富邦倉儲公司與 台灣土地重劃公司簽訂土地買賣契約，向台灣土地重劃公司 購買桃園縣大樹鄉段等筆地號土地，及與富隆開發公司簽訂 共同合作開發契約，共同合作開發新竹寶山段等筆地號土地 ，均屬合法之商業行為，且係依法定程序而使用，此有富邦 倉儲公司83至87年度會計師查核報告書，其上明白記載支付 對象，支付原因，支付金額等為證，原確定判決指稱各該支 出係假藉名義等語，顯與卷證資料不符。 2.且會計師查核之上開財務報表，依會計準則，必須再送請監 察人審查通過後，始能提出股東會討論，而本件告訴人陳明 順自81年起至87年止，即係富邦倉儲公司監察人之一，富邦 倉儲公司所有每年度經會計師查核簽證，且無保留意見之財 務報表，富邦倉儲公司均巳依法定程序送請監察人即告訴人 陳明順暨其他兩位監察人查核屬實，有富邦倉儲公司81年至 87年監察人查核報告書可證（受判決人游淮銀再審聲請狀之 聲證5號）。 (四)依同案被告富邦倉儲公司總經理稽國忠於原審即已提出富邦 倉儲公司與臺灣土地重劃公司所簽訂購買桃園縣桃園市○○ ○段○○○○○○○號等20筆土地之買賣契約書（見稽國忠於原審 所提出之99年12月8日上訴理由（二）狀所附之上證14）， 然原確定判決對於富邦倉儲公司與臺灣土地重劃公司所簽訂 購買桃園縣桃園市○○○段○○○○○○○號等20筆土地之買賣契 約、相關傳票、支付憑證（受判決人游淮銀再審聲請補充理 由狀之聲證6，即臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第141 59號卷第74至77頁）等項足以影響於判決之重要證據漏未審 酌。又原確定判決以受判決人游淮銀涉犯背信罪重判有期徒 刑伍年，惟查受判決人游淮銀實無任何違背任務之行為，且 依卷內事證觀之，富邦倉儲公司與臺灣土地重劃公司簽訂之 上開買賣契約終止後，富邦倉儲公司不僅全數拿回先前預付 之2億5,000萬元價金，更收取臺灣土地重劃公司依約加計支 付之年利率11%之利息，可見富邦倉儲公司最後非但未受損 害，實際上更受有利益。衡諸常情，若要掏空富邦倉儲公司 ，臺灣土地重劃公司豈會在合約終止後仍將全數價金連同高 達年利率11%之利息支付予富邦倉儲公司？更遑論富邦倉儲 公司與游錫鈴、富隆開發股份有限公司間所簽訂之共同合作 開發契約書，內容均有在會計師查核之財務報表上充分揭露 ，並經富邦倉儲公司監察人即告訴人等之父親陳明順查核確 認無誤後，始提報股東會討論通過，由此可見本件應無背信 之不法可言。嗣因金融風暴等客觀大環境因素導致共同合作 開發失利，告訴人等不甘損失提出告訴，惟於偵查中，原偵 查檢察官亦認為此係商業投資糾紛而送請調解，當時亦已達 成和解協議，並已先行支付告訴人部分金額，審判中仍努力 與告訴人等達成和解，以高於市價、淨值之價格收購告訴人 股權，期能減少渠等所受投資損失，並向法院陳報在案，原 確定判決不察且仍重判受判決人游淮銀有期徒刑5年，實屬 冤枉。 (五)原確定判決已認定受判決人游淮銀不涉商業會計法第71條第 1款登載不實罪，證明所有支出合法有據，既然支出為合法 ，何能構成背信行為，原確定判決就支出為合法之證據顯然 漏未審酌；又依卷證資料顯示，富邦倉儲公司與游錫鈴、富 隆開發公司簽訂共同合作開賣契約，並依約支付土地開發保 證金，不但係合法商業行為，且係依法定程序而使用，應不 構成背信行為，故本件若係掏空之背信行為，則臺灣土地重 劃公司及富隆開發公司暨游錫鈴即不可能將款項依約回存富 邦倉儲公司，原審對於此項重要證據漏未斟酌。 (六)末以本件關於追訴權時效規定應適用94年2 月2 日修正前刑 法第80條之規定，而依修正前刑法第80條規定「追訴權，因 左列期間內不行使而消滅」，所謂「不行使」應指未經起訴 而言（詳見刑事再審補充理由狀）。查本件富邦倉儲公司之 監察人陳明順等人於88年10月5 日具狀向臺北地檢署提出告 發（該書狀誤載為「告訴狀」），經該署於同日受理後，以 88年度偵字第22491 號開始實施偵查，迄同年10月22日送調 解簽結，偵查期間共計17日；嗣因調解不成立，乃於88年12 月1 日以89年度調偵字第193 號接續偵查，迄90年11月15日 再送調解簽結，偵查期間共計1 年11月14日；嗣因仍未調解 成立而再於91年10月3 日以91年度調偵字第691 號接續偵查 ，迄同年11月4日發交臺北市調查處調查，偵查期間共計1月 1日；再於95年3月10日，以95年度調偵字第266號接續偵查 ，迄97年3月3日併該署96年度偵字第14159號，於97年3月31 日向臺灣臺北地方法院提起公訴，於同年5月2日繫屬於臺灣 臺北地方法院，固均有相關卷宗可稽。惟檢察官大部分之情 形均係送調解報結，再因調解不成立而重新簽分調偵案，如 何能認有實質偵查作為？若檢察官確實認為有犯罪嫌疑事實 ，亦積極行使偵查權，則應就告發人所提之犯罪事實詳加查 證，確認犯罪事實之有無，何以屢次勸諭調解？勸諭調解之 目的無非希望被告與告發人間息訟，如何能認係行使追訴權 ？原審未妥適認定「偵查」之意義，亦未調取卷證確認偵查 機關實質偵查之時間為何，即以分案與結案期間之加總，認 定追訴權不進行之期間為4年1月23日，並據此認定本件未罹 追訴時效，顯有違誤。 (七)綜上，原確定判決認定本案未罹於追訴權時效，其對於追訴 權時效停止進行之認定，違背法令，且漏未審酌相關卷證以 認定實質偵查之時間，顯有未當；又原確定判決有上開足生 影響於判決之重要證據漏未審酌，爰依刑事訴訟法第420 條 第1項第6款、第421 條規定聲請再審。 二、惟查： (一)本件聲請人即受判決人游銀銅、游淮銀所涉背信案件經本院 99年度上易字第2338號判處共同連續犯背信罪，雖經被告游 銀銅提起上訴，惟經最高法院認該案係不得上訴於第三審法 院，於100年11月30日判決上訴駁回，有上開判決在卷可參 ，並經本院依職權調閱該卷宗查證明確。 (二)按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判 決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，固得為受 判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第421 條定有明文。惟 所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指該證據 業經提出但法院未予調查或經聲請調查而未予調查，致於確 定判決漏未審酌，且該證據如經審酌採取，顯足生影響該判 決之結果，並應為受判決人有利之判決始足當之。苟被捨棄 之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，或未據提出，第 二審無從審酌者，均非漏未審酌。又所謂「重要證據」，必 須該證據已足認定受判決人應受無罪、免訴、或輕於原審所 認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即 非足生影響於原判決之重要證據，且當事人所提出之證據， 不足以影響判決結果，或經第二審法院依調查結果，本於論 理法則、經驗法則，取捨而不予採取者，即難據以開始再審 之程序。亦即以「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」為 理由，必該證據已於判決前已經提出，卻漏未審酌，且該證 據確為真實，而足以為受判決人有利之判決方可。若不足以 推翻原確定判決所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決 之重要證據。次按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發 現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在 ，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現 ，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序 為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為 受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者 為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理 由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為 法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「 新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪 、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實 性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據 ，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因（最高法院93 年度台抗字第98號、86年度台抗字第477 號裁判要旨參照） 。而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可 認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得 受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠 明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之 「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85 年度台抗字第341 號、424 號裁定均同此旨）。 (三)觀諸聲請意旨（一）至（五），受判決人游銀銅、游淮銀執 上開「證據」聲請再審，無非係主張新竹富隆科學園區別墅 山莊土地開發案，確有實際施工，富邦倉儲公司融資取得之 資金有實際使用於該工程；且據富邦倉儲公司81年度股東常 會議事錄、80年度財務報告，足證明富邦倉儲公司與臺灣土 地重劃公司間購買大樹林段土地，係經富邦倉儲公司董事會 、股東會所通過等情。惟原確定判決所認受判決人游銀銅、 游淮銀共同假藉連續以簽約「計畫」向臺灣土地重劃公司買 入當時尚未完成地目變更之坐落桃園縣桃園市○○○段○○○○ ○○○號等20筆土地，及簽約「計畫」與游錫鈴、富隆開發公 司合作開發坐落新竹縣○○鄉○○段《重測後改為寶香段》 水尾溝小段163- 5、431 、46 1地號等76筆、新竹縣○○鄉 ○○○段○○○ ○號、新竹市○段○段603-1 、603-20 、607 地號等13筆、新竹市○○段1012、1034地號等5 筆土地之名 義，而實際進行挪用富邦倉儲公司所有股款及貸得款項之行 為係犯刑法第342條第1項之背信罪之事實，經本院詳予審視 原確定判決及依職權調閱該案全部卷證資料，得見原確定判 決就聲請意旨所爭執之事項及證據，已詳予批駁審究，並無 聲請意旨所稱漏未審酌之情事，且原確定判決已就其餘證據 之取捨、核與證人即時任富邦倉儲公司董事長謝美惠、證人 即富邦倉儲公司會計劉鳳玉、證人即擔任上開土地開發案工 程之監工游振袋之證詞及受判決人游銀銅、游淮銀之供述， 參互判斷分別予以認定及不予採納，均已敘明得心證之理由 及適用之法律，此可見原確定判決於理由欄乙、實體部分： 一（一）至（三）、（六）第4、5、6點（見原確定判決第 17-30頁、第45至54頁），就受判決人游銀銅、游淮銀前揭 抗辯之爭點逐一論敘綦詳，並舉出證人謝美惠、劉鳳玉、游 振袋等之相關證詞互為勾稽，並無任何憑空推論之情事，所 為論斷亦與經驗法則、論理法則無違；而聲請意旨(三)所指 88年度監察人查核報告書（88年度偵字第22491號卷第18 頁 ）業經原確定判決予以認定（見原確定判決第19、36頁）， 另查80年度監察人查核報告書（91年度調偵字第691號卷第 88頁），亦經原審於審理中提示予聲請人即被告表示意見（ 見原審卷四第5頁背面第⑱項)，並經本院於該案中提示予聲 請人表示意見（見本院卷三第37頁），至聲請人於該案辯論 終結後判決前之100年3月16日始提出之81、83、84、86、87 年度監察人查核報告書（見本院卷三第269-273頁），而未 經原確定判決採為證據，另聲請意旨（四）所列已附卷於偵 查卷及原審卷之證據，亦未經原確定判決採為證據，然原確 定判決既採用其他之證據或證人之證詞證明受判決人游銀銅 、游淮銀之犯行，上開未經採用之證據，即含有摒棄與其相 異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，無庸於判決理由內 一一說明，此屬原確定判決依調查證據之結果，經證據取捨 後，所為事實之認定，且核上開證據尚難認係足以認定受判 決人應受無罪、免訴、或輕於原審所認定之罪名而有推翻原 審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據， 法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取 捨及判斷所為之結果，本屬其職權之適法行使，要非漏未審 酌，自難徒憑己見，任意主張對證據有相異之評價，指摘原 確定判決不當為由而聲請再審，聲請意旨（三）、（四）所 指之證據，核與再審之要件不符。另查，聲請意旨（五）所 指原判決未認定聲請人即被告涉犯商業會計法罪嫌，自與原 確定判決認定聲請人即被告連續背信罪無涉，亦難認足以推 翻原確定判決所認定罪刑，另其所指臺灣土地重劃公司及富 隆開發公司暨游錫鈴將款項依約回存富邦倉儲公司，亦係被 告二人所為上開犯行既遂後之事，亦難認足以推翻原確定判 決所認定罪刑。 (四)至聲請意旨（六）所主張追訴權時效已完成，原審漏未審酌 相關卷證以認定實質偵查之時間云云，惟此亦經原確定判決 詳敘其所憑之證據、認定之心證及審酌判斷適用法律（見原 確定判決第5至11頁），而認定公訴人之追訴尚未罹於追訴 權時效，此顯為判決前所明知，且為法院及當事人所知悉， 並經法院予以調查審酌，非判決後始行發現，不具備「嶄新 性」，非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之「新證據 」。 (五)綜上所述，受判決人游銀銅、游淮銀所執再審理由，僅係就 已主張、辯解或對於法律見解漫為爭執，且於原審及本院業 已提出，嗣經原審及本院審認並詳加敘明理由在案，自非重 要證據漏未審酌或新證據，並經本院調閱全卷相互勾稽一致 ，均無違經驗或論理法則，尚難恣意指稱有何調查採證上之 不當，且核無認事之違誤，核與刑事訴訟法第420條第1項第 6款、第421條規定之要件有所未合，本件再審之聲請為無理 由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。 中 華 民 國 101 年 2 月 7 日 刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和 法 官 潘進柳 法 官 沈君玲 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 書記官 彭于瑛 中 華 民 國 101 年 2 月 9 日