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臺灣高等法院刑事判決　　　　100年度重上更（三）字第146號 上　訴　人 即　被　告　黎萬鵬 義務辯護人　吳宗輝律師 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院89年 度訴字第609 號，中華民國93年12月28日第一審判決（起訴案號 ：臺灣桃園地方法院檢察署86年度偵字第4850號、87年度偵字第 5982號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本 院判決如下： 主 文 原判決關於黎萬鵬部分撤銷。 黎萬鵬連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑參年，褫奪公權貳 年。 事 實 一、黎萬鵬自民國84年5 月22日起至86年4 月1 日止，擔任桃園 縣楊梅鎮公所民政課代理技士，主辦民政課辦理之小型工程 、軍眷工程、一般零星暨社區活動中心工程招標、發包等業 務，為依據法令從事公務之人員；陳國盛（所涉本件連續行 使偽造私文書犯行，業經本院以99年重上更㈡字第119 號刑 事判決判處有期徒刑2 年，減為有期徒刑1 年，並經最高法 院於100 年10月19日以100 年度台上字第5694號刑事判決駁 回上訴確定）為「喬盛電氣工程行」實際負責人（名義上負 責人為陳國盛之妻尹秀娥），營業項目為：電氣工程承包及 水電材料買賣。黎萬鵬明知依當時仍有效施行之「機關營繕 工程及購置定製變賣財物稽察條例」（88年6 月2 日經公布 廢止）及「桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置、定 製、變賣財物招標、比價、議價注意事項」之規定，就辦理 之各項營繕工程或定製財物之招標，須令投標廠商提出其營 業執照及具有營繕或製造能力之證件，而陳國盛之喬盛電氣 工程行並不符合投標資格，且購置財物、營繕工程金額超過 新臺幣（下同）750,000 元以上，應採用招標（通信投標公 開比價）方式辦理，購置財物、營繕工程金額在40,000元以 上雖得以比價方式辦理，惟均應公告招標、比價，詎黎萬鵬 均未依規定公告招標、比價，竟基於概括犯意，為圖得陳國 盛、桃園縣楊梅鎮大同里里長胡添欽（業於86年2 月18日死 亡）之私人不法利益，而連續為下列之行為： （一）桃園縣楊梅鎮公所民政課於85年2 月間（起訴書誤載為3 月間），辦理如附表一編號1 至8 所示之85年度桃園縣楊 梅鎮各村里、社區充實冷氣、文康設備及鐵門改善、屋頂 維修工程等8 項公共工程。黎萬鵬明知上開8 項工程中， 如附表一編號1 至4 所示工程係屬購置財物工程、附表一 編號5 至8 所示工程係屬營繕工程，而桃園縣楊梅鎮大同 里里長胡添欽及陳國盛之「喬盛電氣工程行」均無參加前 述工程招標、比價之資格，惟因胡添欽得知有上開8 項工 程，並欲從中賺取厚利，乃向黎萬鵬表示已與代理鎮長劉 永發達成共識由其承作，並言明全權交由陳國盛處理，經 黎萬鵬首肯，由黎萬鵬就編號1 至8 所示工程製作招標比 價通知公函後，聯絡陳國盛前往鎮公所拿取參與上開工程 比價廠商之比價通知函及參與工程比價之資料，胡添欽再 令陳國盛分別尋找具投標資格之廠家俾以圍標，陳國盛乃 就電器類工程覓得「東帝電業行」（實際負責人為陳達材 ，陳達材並加入公會以取得投標資格，復交付「東帝電業 行」及其配偶即登記負責人「吳金嬌」之大、小章與相關 投標資料）及「弘善電器行」（實際負責人為古慶操，陳 國盛並替其代繳公會會費以取得投標資格），並透過「東 帝電業行」之陳達材另尋得「緣泰電器行」（實際負責人 為楊富詳【原名楊長巒】）後，決意以上開3 家廠商參與 投標如附表一編號1 至4 所示購置財物工程，事先規劃均 由「東帝電業行」得標，且約定由「東帝電業行」之陳達 材施工；至營繕工程，陳國盛則經由友人羅永波尋得與羅 永波有關之「統集企業有限公司」（羅永波為該公司股東 ）、「聯榮鐵工廠」（實際負責人為陳耀炎，其師父為羅 永波）、「勃泰有限公司」（實際負責人為陳盛林），亦 決意以上開3 家廠商參與投標如附表一編號5 至8 所示營 繕工程，並規劃均由「統集企業有限公司」得標，且約定 由羅永波施工，惟上開6 家廠商為投標如附表一編號1 至 8 所示工程所需之營業登記資料、當地同業公會會員證、 工程投標廠商印模等資料，僅陳達材代為尋得之「緣泰電 器行」欠缺大、小章，陳國盛遂將上情告知胡添欽，詎陳 國盛、胡添欽為達承包上揭如附表一編號1 至4 所示購置 財物工程之目的，竟共同基於行使偽造私文書之概括犯意 ，推由胡添欽於85年2 月14日前之某日，於不詳地點，委 由不知情之成年篆刻師傅代為偽刻「緣泰電器行」之印章 及負責人「王甚雰」之私章各1 枚後交付陳國盛，陳國盛 即於其後之某日，在其位於桃園縣○○鎮○○路○ 段○○○ 巷○○弄○ 號住處內，依照胡添欽指示填寫計劃得標廠商「 東帝電業行」及「統集企業有限公司」之底價以符合低於 底價之要求後，其餘4 家投標廠之比價金額則填寫高於「 東帝電業行」及「統集企業有限公司」，再接續蓋用偽刻 之「緣泰電器行」之印章及負責人「王甚雰」之私章及偽 簽「王甚雰」署押於如附表二所示之「緣泰電器行」投標 比價屬私文書之資料上（含標單封、標單、工程估價單、 證件封、工程投標廠商印模、切結書、退還押標金申請書 、楊梅鎮公所當場退還押標金申請書及甲標封等），參與 如附表一編號1 至4 所示工程之通信投標比價而行使之， 致影響桃園縣楊梅鎮公所對投標者認知之正確性，足以生 損害於真正名義人「緣泰電器行」、「王甚雰」及桃園縣 楊梅鎮公所；其後陳國盛即連同其所填寫之其餘5 家廠商 投標比價之相關營業登記資料、當地同業公會會員證、工 程投標廠商印模等資料，一同以郵寄或快遞方式寄回楊梅 鎮公所，以供進行比價程序之用，且於比價前夕，陳國盛 為圖獲取更大利益，復依計劃施作如附表一編號1 、2 購 置財物工程陳達材之建議，向黎萬鵬稱原設計用於社區活 動中心之4 Ｔ（即4 噸立式）氣冷式冷氣機（原設計價格 為88,000元）已不生產，希改用吉普生GA5242BCS 型冷氣 （2.5 噸窗型，每台進口價約20,000元），黎萬鵬明知上 開冷氣機之規格、型號不符，在未經主管課長、鎮長核准 變更，亦未訪價情況下，即擅自在原設計之工程施工預算 書上竄改冷氣機之廠牌機型為陳國盛建議之型號，嗣後並 在工程驗收紀錄表上記載「原設計部分：吉普生GA5242BC S 型冷氣機氣冷式，實作部分：吉普生GA5242BCS 型冷氣 機氣冷式」，足生損害於桃園縣楊梅鎮公所工程施工預算 書及工程驗收紀錄表之正確性。嗣黎萬鵬即於桃園縣楊梅 鎮公所主計室主持開標及紀錄，在進行形式上之比價後， 如附表一編號1 至4 所示購置財物工程，即依事先規劃由 「東帝電業行」名義，以總金額3,351,000 元得標，如附 表一編號5 至8 所示營繕工程，亦由預先規劃之「統集企 業有限公司」名義，以總金額1,409,000 元得標，隨後黎 萬鵬即將如附表一編號1 至8 所示8 項工程之空白工程契 約書交予陳國盛，由陳國盛攜回辦理簽約手續，陳國盛隨 後在其上揭住處內，以陳達材所交付之「東帝電業行」、 「吳金嬌」大、小章蓋用於如附表一編號1 至4 所示之購 置財物4 項工程合約書上，以羅永波所交付之「統集企業 有限公司」及其登記負責人「莊玉嬌」之大、小章蓋用於 如附表一編號5 至8 所示之營繕4 項工程合約書上，用以 完成「東帝電業行」、「統集企業有限公司」與桃園縣楊 梅鎮公所簽定之8 項工程合約書後，因得標廠商訂約時， 依「臺灣省各機關營繕工程投標須知」（業於88年5 月14 日廢止）第21點規定，須繳納不低於決標價10% 之履約保 證金，但得以2 家舖保代之，陳國盛除經由羅永波尋得上 開「聯榮鐵工廠」擔任如附表一編號5 至8 所示營繕工程 之保證廠商外，並自行就如附表一編號5 至8 所示營繕工 程覓得「德光電機工程行」（原判決誤載為「聯榮鐵工廠 」，實際負責人范德財，由范德財委由陳國盛篆刻「德光 電機工程行」之大、小章以擔任保證廠商）、「誠德營造 有限公司」（原判決誤載為【德誠營造有限公司】，實際 負責人為楊金萬，楊金萬岳父之堂弟即陳國盛，並委由陳 國盛篆刻【誠德營造有限公司】之大、小章以擔任保證廠 商）擔任鋪保，而由上開3 家商號輪流擔任如附表一編號 5 至8 所示營繕4 項工程之2 家保證廠商，至如附表一編 號1 至4 所示購置財物工程，則以陳國盛開設之「喬盛電 器工程行」擔任保證廠商外，另尋得「世合工程行」（實 際負責人係姜仁添，並事先同意陳國盛刻用「世合工程行 」之大、小章以擔任保證廠商）、「復元水電工程行」（ 實際負責人係陳火炎，並事先同意擔任保證廠商）擔任舖 保，惟因欠缺其他保證廠商輪流擔任得標廠商「東帝電業 行」之舖保，陳國盛為達承包上揭如附表一編號3 、4 購 置財物工程以從中舞弊之同一目的，復承上揭行使偽造私 文書之概括犯意，復以胡添欽所交付之「緣泰電器行」、 「王甚雰」等偽造之大、小章，並以手寫之方式，亦在其 上揭住處內，各蓋用於如附表三所示購買財物工程合約書 之保證商號欄位及契約保證書內，用以表示「緣泰電器行 」同意擔任如附表一編號3 、4 所示購置財物工程得標廠 商「東帝電業行」之保證廠商，其後再將填寫完畢如附表 一編號1 至8 所示工程合約書連同工程合約書後所附保證 廠商之私文書持往桃園縣楊梅鎮公所交還予承辦人黎萬鵬 ，由黎萬鵬於對保欄位內蓋印後完成簽約手續擲還予桃園 縣楊梅鎮公所而行使之，致「緣泰電器行」有依工程合約 擔任「東帝電業行」施作如附表一編號3 、4 所示工程保 證之責任，足以生損害於「緣泰電器行」、王甚雰及桃園 縣楊梅鎮公所對保證廠商認知及求償之正確性。隨後如附 表一編號1 至4 所示購置財物工程，即依事先約定交由「 東帝電業行」之陳達材以1,329,950 元代價施作，如附表 一編號5 至8 所示營繕工程即交由羅永波以900,000 元代 價施作。迨上揭工程施作完畢亦由承辦人黎萬鵬會同相關 人員驗收後，即由陳國盛持陳達材交付之「東帝電業行」 發票、羅永波交付之「統集企業有限公司」發票前往桃園 縣楊梅鎮公所交予承辦人黎萬鵬，再由陳國盛偕同胡添欽 持「東帝電業行」、「統集企業有限公司」之大、小章前 往桃園縣楊梅鎮公所領取楊梅鎮公庫支票後，2 人再一同 至桃園縣楊梅鎮農會領取現金，胡添欽則於領取如附表一 編號1 至4 所示購置財物工程總工程款3,351,000 元後， 將其中應給付陳達材之施作工程代價1,329,950 元囑陳國 盛轉交外，餘款2,021,050 元均由胡添欽取得；另領取如 附表一編號5 至8 所示營繕工程實際總工程款1,347,940 元（如附表一編號5 至8 所示總得標金額1,409,000 元， 向桃園縣楊梅鎮公所實際領取楊梅鎮公庫支票總額1,347, 940 元）後，胡添欽亦將其中應給付羅永波之施作工程代 價900,000 元，囑陳國盛轉交羅永波，餘款447,940 元亦 由胡添欽取得，黎萬鵬承辦如附表一編號1 至8 所示工程 ，即以上開方式直接圖陳國盛、胡添欽之不法利益，使陳 國盛、胡添欽於扣除給付陳達材、羅永波施作上揭工程代 價後，獲得2,468,990 元之不法利益。 （二）桃園縣楊梅鎮公所民政課於85年6 月間，因取得3,000,00 0 元預算擬設計發包如附表四編號1 所示工程，黎萬鵬復 承上揭圖私人不法利益之概括犯意，明知陳國盛所經營之 「喬盛電氣工程行」並不具備投標比價廠商資格，竟事先 與陳國盛預定由陳國盛取得上開工程，並交由陳國盛規劃 設計後將施工圖及預算書交還予黎萬鵬，再由黎萬鵬修正 為總金額240 餘萬元，因預算尚餘50餘萬，民政課遂再計 劃發包如附表四編號2 所示工程，黎萬鵬亦事先約定由陳 國盛取得如附表四編號2 所示工程而直接委由陳國盛設計 ，因陳國盛就此工程擬交由羅永波施作，遂由羅永波設計 簡圖及估價單（預估底價430,000 元）後，透過陳國盛持 往桃園縣楊梅鎮公所民政課交付承辦人黎萬鵬，適黎萬鵬 當日未在辦公室，陳國盛乃囑當時在場之不知情民政課長 林廷煥轉交予黎萬鵬。其後黎萬鵬即仍以上開方式，將投 標比價公函及資料交予陳國盛，陳國盛乃經由其親戚楊金 萬覓得由其女婿李明恩擔任負責人之「國聖營造有限公司 」取得該公司大、小章及相關投標資料，並約定給付「國 聖營造有限公司」總工程款之5%作為借牌費用，及由楊金 萬交付其擔任負責人之「協順土木包工業」（與「國聖營 造有限公司」係同辦公室）之大、小章及相關投標資料， 並另取得「力山土木包工業」之負責人彭源本同意後，以 「國聖營造有限公司」、「協順土木包工業」、「力山土 木包工業」3 家廠商參與圍標，至如附表四編號2 所示工 程因金額在500,000 元以下，依「機關營繕工程及購置定 製變賣財物稽察條例」第6 條規定，得由2 家廠商進行比 價或議價，而陳國盛欲實際交由羅永波施作，遂由羅永波 以其擔任負責人之「玉高企業社」參與投標，另由羅永波 尋得自己擔任股東之「統集企業有限公司」擔任圍標廠商 參與投標，因上開2 項工程之規劃設計均係由黎萬鵬委託 陳國盛設計，使陳國盛事先即得知底價，陳國盛乃在其上 揭住處填寫「國聖營造有限公司」及「玉高企業社」之投 標比價單連同相關營業登記資料、當地同業公會會員證、 工程投標廠商印模等資料，以郵寄方式寄回桃園縣楊梅鎮 公所，陳國盛另囑圍標之廠商即「協順土木包工業」、「 力山土木包工業」、「統集企業有限公司」自行填寫投標 比價單應高於其填寫之「國聖營造有限公司」、「玉高企 業社」投標金額後，連同相關投標資料各自郵寄予桃園縣 楊梅鎮公所參與投標，黎萬鵬乃依上開方式於鎮公所主計 室形式開標及紀錄後，依約由陳國盛之借牌廠商「國聖營 造有限公司」以2,135,000 元標得如附表四編號1 所示工 程，至如附表四編號2 所示工程則由羅永波之「玉高企業 社」以429,447 元得標，再由黎萬鵬將如附表四所示2 份 空白工程合約書交由陳國盛攜回，陳國盛即以其借牌之「 國聖營造有限公司」與羅永波交付之「玉高企業社」大、 小章蓋用於合約書當事人欄位下，再由楊金萬為負責人之 「誠德營造有限公司」與陳國盛為負責人之「喬盛電器工 程行」擔任如附表四編號1 所示工程合約書中「國聖營造 有限公司」之保證廠商，因附表四編號二之工程金額僅42 9,447 元，其繳納之履約保證金僅4 萬餘元，遂無保證廠 商，陳國盛於填寫完如附表四編號1 、2 所示工程合約書 連同其後之保證廠商後，亦持往桃園縣楊梅鎮公所交還承 辦人黎萬鵬，由黎萬鵬於對保欄位內蓋印後完成簽約手續 擲還桃園縣楊梅鎮公所。嗣後陳國盛即將如附表四編號1 所示土木部分工程以700,000 元自行尋人完成，另綠化部 分工程則以800,000 元委由案外人傅文賢承作，合計因施 作如附表四編號1 所示工程支出1,500,000 元，另如附表 四編號2 所示工程，則以320,000 元交由羅永波施作，迨 上揭工程施作完畢亦由承辦人黎萬鵬會同相關人員驗收後 ，即由陳國盛持李明恩交付之「國聖營造有限公司」發票 、羅永波交付之「玉高企業社」發票，前往桃園縣楊梅鎮 公所交付予承辦人黎萬鵬，再由陳國盛持「國聖營造有限 公司」、「玉高企業社」之大、小章，前往桃園縣楊梅鎮 公所領取楊梅鎮公庫支票後，於領得如附表四編號1 所示 工程總工程款2,135,000 元後，除依約定給付「國聖營造 有限公司」借牌費用5%即106,750 元予楊金萬外，扣除因 施作如附表四編號1 所示工程支出1,500,000 元後，餘款 528,250 元均由陳國盛取得；於領得如附表四編號2 所示 工程總工程款429,447 元後，於扣除給付羅永波之施作工 程代價320,000 元外，餘款109,447 元亦由陳國盛取得， 黎萬鵬承辦如附表四編號1 、2 所示工程，即以上開方式 直接圖陳國盛之不法利益，使陳國盛於扣除給付傅文賢施 作工程代價、其自行僱工施作土木部分及借牌費用（合計 1,606,750 元）、羅永波施作上揭工程代價320,000 元後 ，獲得637,697 元之不法利益。 二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已 於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第10 7 頁、第108 頁、第149 頁至第159 頁、第224 頁至第233 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上 開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院 亦認為均應有證據能力。 二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第159 頁 至第185 頁、第233 頁至第259 頁），檢察官、被告及其辯 護人於本院準備程序、審判程序時對其證據能力均不爭執（ 見本院卷第107 頁、第108 頁、第159 頁至第185 頁、第23 3 頁至第259 頁第186 頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可 為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告 以要旨，自具有證據能力，併此敘明。 貳、實體部分： 一、訊據上訴人即被告黎萬鵬於本院審理中對於涉有變造公文書 及公務員登載不實犯行供認不諱（見本院卷第108 頁），另 對於上揭時間擔任桃園縣楊梅鎮民政課代理技士，且知道如 附表一編號1 至8 及附表四編號1 、2 所示工程均由同案被 告陳國盛借牌投標，陳國盛並不符合比價廠商資格，伊交付 投標之資料及公文予陳國盛取回填寫後寄回；開標後，伊再 將空白契約書交予陳國盛填妥後送回，冷氣機之型式係依陳 國盛建議更改，惟未更改價格亦未訪價，施工期間陳國盛有 到現場，完工驗收時其亦通知陳國盛，驗收後由陳國盛交付 發票以便請款，付款之支票亦由陳國盛到鎮公所領取；附表 四編號1 所示工程陳國盛有參與規劃設計，附表四編號2 所 示工程係由陳國盛將設計簡圖及估價單經由林廷煥轉交給伊 等情固坦承不諱，辯稱：附表一編號1 至8 所示工程係胡添 欽里長告訴伊，已與代理鎮長劉永發說好由胡添欽承作，隔 一段時間後，胡添欽傳紙條告知伊，上開工程由陳國盛處理 ，所以伊才會將招標比價資料均交由陳國盛處理，並於公開 比價後，將合約書交給陳國盛處理，伊並未圖利陳國盛等人 ，亦未從中獲得任何利益云云。惟查： （一）被告黎萬鵬於上揭時間擔任桃園縣楊梅鎮公所民政課代理 技士，負責村里小型公共工程、一般零星工程、軍眷村工 程、協助其他課室小型工程等情，有桃園縣楊梅鎮公所94 年9 月26日桃楊鎮0000000000000號函1 件附卷可稽（ 見本院上訴卷一第86頁），而被告黎萬鵬對於上揭時、地 將如附表一、四所示工程空白契約書交予同案被告陳國盛 填載等事實亦供認不諱，苟被告黎萬鵬上揭職掌內容並未 包含該等工程之招標發包業務，則其自不可能能以將上開 工程空白契約書交予同案被告陳國盛；再參諸證人即與被 告黎萬鵬同為桃園縣楊梅鎮公所民政課技士彭文武於原審 審理時證稱：伊於79年到83年間擔任民政課技士，負責小 型零星工程的設計發包與執行等語（見原審卷二第218 頁 ），堪認被告黎萬鵬上揭時間擔任桃園縣楊梅鎮公所民政 課代理技士，確係負責村里小型公共工程、一般零星工程 、軍眷村工程及協助其他課室小型工程無訛。被告黎萬鵬 辯稱：伊工作職掌不包含本件工程招標發包業務云云，顯 不足採信。 （二）次查，依案發當時仍有效施行之「機關營繕工程及購置定 製變賣財物稽察條例」（88年6 月2 日經公布廢止）第6 條、第10條、第13條分別規定：「各機關營繕工程及購置 、定製變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之 ，未達一定金額而在一定金額10% 以上者，得比價辦理之 ；其在一定金額10% 以下者，得由該機關首長授權經辦單 位，取具2 家以上估價單，進行比價或議價辦理」、「招 標應在主辦機關門首公告5 日以上，並在當地報紙廣告2 日以上；其公告及廣告應送審計機關備查」、「各機關營 繕工程或定製財物之招標，在招標廠商登記時，需令其提 出營業執照、納稅證明及具有營繕或製造能力之證明」， 參以前開稽察條例規定以觀，得知「機關營繕工程及購置 定製變賣財物稽察條例」第6 條所定各機關營繕工程及購 置、定製、變賣財物應公告招標之「一定金額」，於85年 間，均為50,000,000元，再者依前開稽察條例第6 條前段 之規定，各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一 定金額以上者，應公開招標辦理之；至該條文後段對於未 達一定金額者得比價、議價之規定，係屬原則性規範，各 機關得本防杜財物弊端及節省公帑之旨，就其招標、比價 及議價門檻金額及條件，再為適切之規定。是如主辦機關 核算結果，如已達一定金額者，除有稽察條例第7 條及第 11條等規定之情形外，應採公告招標辦理；如未達一定金 額者，其是否採公告招標，抑或可以比價辦理，應依各該 機關所訂之相關規定辦理。而桃園縣政府遂於81年9 月22 日訂頒實施「桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置 、定製、變賣財物招標、比價、議價注意事項」，該注意 事項第4 條、第5 條分別規定：「……購買、定製、變賣 財物在750,000 元以上，未達5,000,000 元者，一律採用 招標（通信投標公開比價）方式辦理」、「營繕工程及購 售房地產在40,000元以上，未達2,500,000 元者……，得 由2 家以上廠商開具估價單，以比價方式辦理」，揆諸上 揭規定，本件如附表一編號1 、3 、4 所示及附表四編號 1 所示購置財物、營繕工程均應以招標方式辦理，並應公 告招標事項，而如附表一編號1 至8 所示及附表四編號1 、2 所示工程投標、比價廠商均需提出符合招標比價資格 之證明，始為合法。惟查，本件參諸被告黎萬鵬於法務部 調查局桃園縣調查站（下稱調查站）詢問、檢察官偵查、 原審、本院上訴審及本院前審審理中均供述：未公告招標 、比價，且知道陳國盛所經營之喬盛電氣行資格不符合承 作本案之工程，惟因胡添欽里長告知鎮長要把本案工程交 由陳國盛處理，因而從領取招標、比價資料到施作，均係 與陳國盛聯絡等語（見86年度偵字第4580號偵查卷【下稱 偵查卷第5 頁至第8 頁、第40頁反面至第44頁反面、第22 6 頁正、反面，原審卷一第137 頁、第139 頁，原審卷三 第234 頁、第23 6頁、第237 頁，本院上訴卷二第110 頁 正面，本院更㈡卷第53頁反面），及參以東帝電業行、緣 泰電器行、統集企業有限公司、聯榮鐵工廠、勃泰有限公 司、國聖營造有限公司、協順土木包工業、力山土木包工 業、玉高企業社、世合工程行、復元水電工程有限公司、 德光電機工程行、誠德營造有限公司、安東尼奧股份有限 公司等廠商，均未參與如附表一所示工程之招標、比價或 擔任保證廠商，其中或因同案被告陳國盛借牌或因同案被 告陳國盛透過友人找來等情，業據證人即東帝電業行負責 人陳達材、緣泰電器行負責人楊富詳（原名楊長巒）、復 元水電有限公司負責人陳義豐（原名陳火炎）、聯榮鐵工 號負責人陳耀炎、誠德營造有限公司國聖營造有限公司負 責人楊金萬、統集企業有限公司及玉高企業社負責人羅永 波、勃泰有限公司負責人陳盛林、安東尼奧股份有限公司 負責人徐悅瑄（原名徐貴妃）、世合工程行負責人姜仁添 、德光電機有限公司負責人范德財、力山土木包工業負責 人彭源本分別於偵查中、原審及本院上訴審審理時證述甚 詳（見偵查卷第9 頁至第10頁反面、第121 頁反面至第12 6 頁、第133 頁反面至第138 頁、第160 頁至第165 頁反 面、第188 頁至第190 頁、第206 頁、第207 頁、第216 頁至第217 頁、第223 頁至第225 頁、第227 頁正、反面 ，原審卷一第61頁至第65頁、第82頁至第85頁、第102 頁 至第107 頁，原審卷二第212 頁至第217 頁，原審卷三第 28頁至第32頁，本院上訴卷第7 頁正、反面），並有桃園 縣楊梅鎮公所公庫支票8 張、桃園縣楊梅鎮農會分部1 次 提領現鈔1,000,000 元以上客戶名單備查簿、支票存根4 紙附卷可參（見偵查卷第65頁至第73之2 頁）；而弘善電 器行係同案被告陳國盛自己拿空白估價單到弘善，向負責 人古慶操表示要參與投標，請古慶操蓋店章及負責人章， 並交4,000 元給古慶操加入電器工業公會，以取得投標資 格乙節，亦據證人即同案被告陳國盛於調查站詢問時及原 審審理時證述明確（見偵查卷第49頁，原審卷三第237 頁 ），足認本件如附表一編號1 至8 所示及附表四編號1 、 2 所示工程，被告黎萬鵬確未依上揭規定公告招標及比價 資訊甚明；且本件如附表一編號1 至8 及附表四編號1 、 2 所示工程，東帝電業行、弘善電器行、緣泰電器行、復 元水電有限公司、聯榮鐵工號、誠德營造有限公司、國聖 營造有限公司、統集企業有限公司、玉高企業社、勃泰有 限公司、安東尼奧股份有限公司、世合工程行、德光電機 有限公司等，僅係同案被告陳國盛使用之投標、比價、得 標工具，堪認本件工程之實際得標人確係同案被告陳國盛 無訛。 （三）再查，被告黎萬鵬對於同案被告陳國盛借用他人牌照用以 投標、比價時，除不為反對之表示外，甚且將本件投標、 比價資料及合約書均交由同案被告陳國盛處理，益證其意 在圖利同案被告陳國盛甚明。而同案被告陳國盛以「東帝 電業行」、「統集企業有限公司」、「國聖營造有限公司 」、「玉高企業社」名義分別以如附表一、附表四所示之 金額，標得如附表一編號1 至4 、附表一編號5 至8 、附 表四編號1 、2 所示工程，扣除給付陳達材施作如附表一 編號1 至4 所示工程代價1,329,950 元，羅永波施作如附 表一編號5 至8 所示工程代價900,000 元；扣除因施作如 附表四編號1 、2 所示工程給付傅文賢、其自行僱工施作 土木部分及借牌費用（合計1,606,750 元）及給付羅永波 施作工程代價320,000 元後，分別獲得2,468,990 元及63 7,697 元之不法利益，亦有上開工程合約書、桃園縣楊梅 鎮公所公庫支票8 張、桃園縣楊梅鎮農會分部1 次提領現 鈔1, 000,000元以上客戶名單備查簿、支票存根4 紙在卷 可參，並經證人即同案被告陳國盛於警詢中（見偵查卷第 48頁至第60頁、第111 頁、第112 頁、第171 頁至第174 頁），證人陳達材、羅永波、楊金萬於偵查及原審審理時 證述明確（見偵查卷第133 頁至第138 頁、第188 頁至第 190 頁、第206 頁、第207 頁、第221 頁、第223 頁至第 225 頁、第227 頁，原審卷一第61頁至第65頁、第84頁、 原審卷二第51頁至第53頁）。至證人吳常忠於本院前審審 理時固到庭證稱：伊於85年間曾受僱陳國盛在楊梅鎮公墓 做工程，1 天工資約2,000 多元，怪手、卡車、貨車是陳 國盛提供云云（見本院更㈡卷第155 頁、第156 頁），及 證人羅永波於本院前審審理時亦到庭證稱：85年有幫陳國 盛在楊梅鎮公墓做工程，在現場有看見陳國盛提供之卡車 、吊車、怪手等，陳國成亦有請人在現場工作云云（見本 院更㈡卷第157 頁、第158 頁），惟上揭證言，充其量僅 能證明同案被告陳國盛確有僱工完成上開工程，尚難據此 遽認被告黎萬鵬主觀上並未具有圖利同案被告陳國盛之犯 意。又證人即同案被告陳國盛於本院審理中固到庭證稱： 被告黎萬鵬係擔任桃園縣楊梅鎮公所民政課代理技士，僅 係約僱人員，並非正式公務人員，被告黎萬鵬在本案毫無 地位，只是聽從使喚，本案工程所領得款項均流向已去世 之里長胡添欽，被告黎萬鵬係冤枉的云云（見本院卷第14 8 頁），惟查，本件被告黎萬鵬雖係擔任桃園縣楊梅鎮公 所民政課代理技士，惟其既係主辦民政課辦理之小型工程 、軍眷工程、一般零星暨社區活動中心工程招標、發包等 業務，自係依據法令從事公務之人員，而有貪污治罪條例 之適用；又本件被告黎萬鵬對於同案被告陳國盛借用他人 牌照用以投標、比價時，除不為反對之表示外，甚且將本 件投標、比價資料及合約書均交由同案被告陳國盛處理， 益證其意在圖利同案被告陳國盛甚明。而同案被告陳國盛 以「東帝電業行」、「統集企業有限公司」、「國聖營造 有限公司」、「玉高企業社」名義分別以如附表一、附表 四所示之金額，標得如附表一編號1 至4 、附表一編號5 至8 、附表四編號1 、2 所示工程，扣除給付陳達材施作 如附表一編號1 至4 所示工程代價1,329,950 元，羅永波 施作如附表一編號5 至8 所示工程代價900,000 元；扣除 因施作如附表四編號1 、2 所示工程給付傅文賢、其自行 僱工施作土木部分及借牌費用（合計1,606,750 元）及給 付羅永波施作工程代價320,000 元後，分別獲得2,468,99 0 元及637,697 元之不法利益，已如前述，縱認其中所獲 得之不法利益2, 468,990元事後雖係由已死亡胡添欽取得 ，惟本件既係胡添欽推由同案被告陳國盛出面借牌參與投 標及與被告黎萬鵬聯繫如附表一、四所示工程投標事宜， 堪認同案被告陳國盛與胡添欽2 人間就本件因借牌投標所 涉之行使偽造私文書犯行具有犯意聯絡與行為分擔無訛， 而同案被告陳國盛因本件所涉與胡添欽共同連續行使偽造 私文書犯行，業經本院以99年重上更㈡字第119 號刑事判 決判處有期徒刑2 年，減為有期徒刑1 年，亦經最高法院 於100 年10月19日以100 年度台上字第5694號刑事判決駁 回上訴確定，有上開判決2 份附卷可稽，是本件縱認上揭 不法利益有部分款項係由胡添欽取得，亦無礙於被告黎萬 鵬本件圖利罪之成立，是證人陳國盛上揭證言，亦難採為 被告黎萬鵬有利之認定。 （四）末查，被告黎萬鵬明知如附表一編號1 、2 所示冷氣機之 規格、型號與原設計不符，在未經主管課長、鎮長核准變 更，亦未訪價情況下，即擅自在原設計之工程施工預算書 上竄改冷氣機之廠牌機型為陳國盛建議之型號，嗣後並在 工程驗收紀錄表上記載「原設計部分：吉普生GA5242BCS 型冷氣機氣冷式，實作部分：吉普生GA5242BCS 型冷氣機 氣冷式」等情，業據被告黎萬鵬於原審、本院前審及本院 審審理中供認不諱（見原審卷第204 頁、第206 頁、第20 7 頁，本院更㈡卷二第53頁反面，本院卷第108 頁），並 據證人即同案被告陳國盛於調查站詢問時證述明確（見偵 查卷第52頁），而證人陳達材於本院審理中到庭證稱：85 年間市面上仍有4 噸的冷氣機等語（見本院卷第146 頁） ，核與證人即同案被告陳國盛於本院前審審理中證稱：是 伊告知被告黎萬鵬市面上沒有4 噸的冷氣機等語亦相符（ 見本院更㈠卷第158 頁反面），堪認吉普生2.5 噸冷氣GA 5242BCS 機型係同案被告陳國盛報給被告黎萬鵬無訛；此 外，復有楊梅鎮公所工程竣工驗收記錄表2 份附卷可參（ 見原審卷二第241 頁、第250 頁），是此部分事實，亦堪 認定。 （五）綜上所述，被告黎萬鵬所辯，顯係事後卸責之詞，均不足 採信。從而，本件事證明確，被告黎萬鵬變造公文書、公 務員登載不實及圖利犯行，均堪認定，應予依法論科。 二、比較新舊法部分： （一）按85年10月23日修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款 之圖利罪，原規定為：「對於主管或監督之事務，直接或 間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬 元以下罰金。」；嗣於85年10月23日修正為：「對於主管 或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年 以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」；再於 90年11月7 日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違 背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲 得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元 以下罰金。」；復於98年4 月22日修正為：「對於非主管 或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職 權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不 特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用 職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利 益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下 罰金。」，因被告陳國盛與胡添欽確因被告黎萬鵬之圖利 行為獲得利益，故比較上開行為時法、中間時法及裁判時 法，應以行為時法即85年10月23日修正前規定，對被告黎 萬鵬較為有利。 （二）次按被告行為後，刑法於94年1 月7 日修正，於94年2 月 2 日公布，自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更 者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定 有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而 貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正 ，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新 舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以 決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊 法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，因與罪刑 無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與 加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予 整體之適用。經查： 1、關於公務員定義部分：修正前貪污治罪條例第2 條規定： 「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例 處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者 ，亦同」、修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者 ，謂依法令從事於公務之人員」，而修正後貪污治罪條例 第2 條規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」 （95年5 月30日修正，同年7 月1 日與新法刑同步施行） ，係為配合新刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相 同之公務員定義，依修正後刑法第10條第2 項規定：「稱 公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從 事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地 方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關 之公共事務者」，新舊法對於上述公務員範圍之規定寬狹 略有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，自有行為後法 律變更之比較問題。本件被告黎萬鵬自84年5 月22日起至 86 年4月1 日止，擔任桃園縣楊梅鎮公所民政課代理技士 ，主辦民政課辦理之小型工程、軍眷工程、一般零星暨社 區活動中心工程招標、發包等業務，不論依修正前或修正 後刑法第10條第2 項之規定，均具有公務員之身分。 2、被告黎萬鵬行為後，刑法第55條有關牽連犯之規定，已經 修正刪除，自95年7 月1 日起施行。被告所犯圖利罪、變 造公文書罪及公務員登載不實罪之行為，均在修正刑法施 行前，如依修正前刑法第55條牽連犯規定，3 罪有方法、 結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重處斷。依修正後刑 法第55條規定，因牽連犯規定已經刪除，被告所犯3 罪應 併合處罰，比較修正前後刑法第55條牽連犯之規定，修正 後規定不利於被告，依刑法第2 條第1 項前段，自應適用 修正前刑法第55條之牽連犯規定。 3、刑法第56條連續犯之規定業經刪除，修正前以1 罪論，加 重其刑二分之一，修正後被告黎萬鵬之2 次圖利犯罪行為 ，原則上應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更 ，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用 較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。 4、被告行為時刑法第33條第5 款規定：罰金為1 元以上。依 罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高為10倍，再依現行 法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算後為新 臺幣為30元以上。而95年7 月1 日起施行之刑法第33條第 5 款規定：罰金為新臺幣1,000 元以上，以百元計算。經 比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法所定罰金單位 對被告較為有利，本件被告黎萬鵬所犯貪污治罪條例中之 圖利罪有罰金刑之規定，依刑法第2 條第1 項規定，有關 罰金刑最低額部分，應適用修正前刑法之規定。至於公務 員定義部分，修正後貪污治罪條例第2 條及新刑法第10條 第2 項之規定，並未對被告更為有利，揆諸上揭刑法第2 條第1 項前段規定，即應整體適用修正前之舊刑法相關規 定。 5、又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適 用之法律，褫奪公權為從刑種類之一，本案之主刑既適用 修正前刑法之相關規定，且刑法第37條第2 項所定，新舊 條文固有不同，但被告所科之刑期（如後所載）既在有期 徒刑1 年以上，不論依新舊之刑法第37條第2項 規定，均 無不同，則褫奪公權自亦應適用修正前刑法有關褫奪公權 之規定。 6、茲綜其全部之結果而為比較，修正後刑法並非較有利於被 告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，一體適用修正前即 行為時之法律。 三、被告黎萬鵬就如附表一、四所示工程，故意僅由同案被告陳 國盛處理投標事宜，讓同案被告陳國盛所提供做為互相陪標 之特定廠商，藉此於公用工程之比價程序上，可限制住其他 廠商之參與，使特定之廠商，可以無任何其他工程廠商與之 為低價競標，係屬於圖利特定廠商之舞弊行為。同案被告陳 國盛、胡添欽藉由被告黎萬鵬之惡意排除其他廠商競標之方 式，所圖得之以高價格承攬工程之利益，自屬於不法利益。 是縱然上開工程已竣工並經驗收，有桃園縣楊梅鎮公所98年 10月8 日桃楊鎮0000000000000號函附資料及同案被告陳 國盛提出之資料各1 份附卷可稽（見原審卷二第239 頁至第 257 頁，本院上更㈠卷第183 頁），亦難採為被告黎萬鵬有 利之認定。查被告黎萬鵬於本件犯行時係桃園縣楊梅鎮公所 民政課代理技士，為依據法令從事公務之人員，核其所為係 犯85年10月23日修正前之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款 之對於主管事務直接圖利罪。被告黎萬鵬未經主管課長、鎮 長核准變更，亦未訪價情況下，即擅自在原設計之工程施工 預算書上竄改冷氣機之廠牌機型為陳國盛建議之型號，嗣後 並在工程驗收紀錄表上記載「原設計部分：吉普生GA5242BC S 型冷氣機氣冷式，實作部分：吉普生GA5242BCS 型冷氣機 氣冷式」，核其所為另係犯刑法第211 條之變造公文書罪及 同法第213 條之公務員登載不實罪。再按「連續犯之成立， 除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為， 逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行 為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分 開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪， 構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接 近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪」（ 最高法院86年臺上字第3295號判例參照）。查本件被告黎萬 鵬對於如附表一編號1 至8 所示之8 項工程（即事實欄一【 一】所示部分）與如附表四編號1 、2 所示之2 項工程（即 事實欄一【二】所示部分），均係利用同一經辦工程之機會 同時或密切接近之時間、地點，以各自達成圖利同案被告陳 國盛、胡添欽及同案被告陳國盛之目的，且如附表一編號1 至8 所示之8 項工程、如附表四編號1 、2 所示之2 項工程 復分別於密接時間、地點投標、開標，復各自侵害同1 個國 家法益，應各自論為1 個對主管事務圖利罪。被告黎萬鵬就 上開前後2 次圖利犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪 名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第 56條規定論以1 罪，並加重其刑。被告黎萬鵬所犯連續圖利 罪及變造公文書罪、公務員登載不實罪3 罪間有方法、結果 之牽連關係，為裁判上一罪，應從一重依連續圖利罪論處。 又起訴意旨雖未記載被告黎萬鵬公務員登載不實犯行（已載 明變造公文書之事實，但未引用刑法第211 條），然此部分 與已起訴之公務員圖利罪間既有方法、結果之牽連犯裁判上 一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判。另被告黎 萬鵬於偵查中自白犯罪（見偵查卷第40頁至第45頁、第226 頁正、反面），爰依85年10月23日修正前貪污治罪條例第8 條後段之規定減輕其刑。末按「刑事妥速審判法」業經總統 於99年5 月19日以華總一義字第00000000000 號公布，復經 司法院於同日以院台廳刑一字第0000000000號令發布第1 條 至第4 條、第5 條第1 項、第6 條至第8 條及第10條至第14 條，自99年9 月1 日施行。而其中第7 條係規定：「自第一 審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無 罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告 受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得 酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由 。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡 平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」，依本條之立 法目的敘明「刑事被告有權在適當時間內獲取確定之判決， 係重要的司法人權。我國憲法第16條明定訴訟權的保障，司 法院釋字第446 號、第530 號解釋，亦一再於解釋中闡釋人 民享有受法院公正、合法及迅速審判的權利。因此，保障刑 事被告有受公正、合法、迅速審判之權利，亦屬我國刑事被 告的基本權之一。若案件長時期繫屬於法院未能判決確定， 就被告而言，歷經漫長時期既仍無法定罪，其因案件長期懸 而未決，必須承擔受追訴所產生的不安與煎熬與日俱增，且 時間經歷愈久，事實愈難查清，其訴訟上之防禦權亦受影響 ，被告之犯罪嫌疑將因訴訟無法終結而長期化，實係侵害被 告受法院迅速審判的權利。若被告受迅速審判之權利受害之 情節重大，自應有所救濟，爰明定法院酌量減輕其刑之依據 ，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受迅速審 判之權利。」，查本件自89年5 月8 日繫屬於原審，迄今已 逾13年餘，仍未判決確定，而被告黎萬鵬迭經歷審審理迄今 ，均顯無不到庭接受審理而故意延滯之情形；而本件被告黎 萬鵬涉及圖利罪重罪，在法律及事實上堪認複雜，是本院審 酌上開法條所列3 款事項後，認訴訟之遲延係非可歸責於被 告所致，是本件侵害被告黎萬鵬受法院迅速審判之權利，情 節應屬重大，有予適當救濟之必要，爰依被告黎萬鵬於本院 審理中之聲請（見本院卷第277 頁），依刑事妥速審判法第 7 條之規定遞減輕其刑，並與加重部分先加後遞減之。 四、不另為無罪諭知部分： （一）被告黎萬鵬與同案被告陳國盛共同涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之部分： 1、按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之犯罪態樣，為「建 築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大 貪污行為，為同條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪之 特別規定。所稱「浮報價額、數量」，係指於實際建築、 經辦公用工程或購辦公用器物時，故為提高價額，或虛列 支出之項目、數量，使總價額提高，藉機從中圖利而言； 又「回扣」係指就應付給之建築材料費或工程、採購價款 ，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自 己或其他第三人圖得不法利益；而「其他舞弊情事」則為 概括補充性之規定，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以 膺品代替真品等行為，而與「浮報價額、數量」、「收取 回扣」情形相當，具有同等危害性者而言；是所謂與「浮 報價額、數量」具有同等危害性之舞弊行為，應指公務員 於經辦上開工程或購辦公用器材等事項時，因違法致公庫 支付不應支出之費用，或無法達到應有之品質而言。 2、起訴意旨認被告黎萬鵬明知同案被告陳國盛所經營之喬盛 電氣工程行並無參加上開工程投標比價之資格。被告黎萬 鵬就如附表一、四所示工程，逕依同案被告陳國盛指明之 投標廠商名單，製作比價通知公函後，聯絡同案被告陳國 盛前往鎮公所拿取參與上開工程投標比價之3 家廠商之比 價通知函及參與工程投標比價之資料，再由同案被告陳國 盛向「東帝電業行」、「弘善電器行」、「統集企業有限 公司」、「國聖營造有限公司」、「力山土木包工業」、 「協順土木包工業」、「玉高企業社」等公司行號，以欲 向楊梅鎮公所投標工程為由，借用上開公司行號投標比價 所用之營業登記資料、當地同業公會會員證、工程投標廠 商印模等資料，由借牌廠商自行填寫或由同案被告陳國盛 代為填寫投標比價資料後，一同以郵寄或快遞方式寄回鎮 公所，以供進行比價程序之用，嗣由被告黎萬鵬於鎮公所 主計室主持開標及紀錄，被告黎萬鵬僅作形式上之書面審 查後，即由同案被告陳國盛提供之廠商得標，認被告黎萬 鵬與同案被告陳國盛係共犯貪污治罪條例第4 條第1 項第 3 款之經辦公用工程舞弊罪嫌云云。然查，被告黎萬鵬上 揭放任同案被告陳國盛之圍標行為，並未因而違法致公庫 支付不應支出之費用，或無法達到應有之品質，與上揭所 稱「浮報價額、數量」、「收取回扣」或「其他舞弊情事 」並不相符，尚難認被告黎萬鵬涉有上揭罪嫌，因公訴意 旨認此部分與上揭有罪部分具有牽連犯裁判上一罪關係， 爰不另為無罪之諭知。 （二）起訴意旨認被告黎萬鵬與同案被告陳國盛共同涉犯貪污治 罪條例之經辦公用工程舞弊罪及對主管事務直接圖利罪嫌 部分（即如附表五所示部分）： 1、按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之犯罪態樣，為「建 築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大 貪污行為，為同條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪之 特別規定。所稱「浮報價額、數量」，係指於實際建築、 經辦公用工程或購辦公用器物時，故為提高價額，或虛列 支出之項目、數量，使總價額提高，藉機從中圖利而言； 又「回扣」係指就應付給之建築材料費或工程、採購價款 ，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自 己或其他第三人圖得不法利益；而「其他舞弊情事」則為 概括補充性之規定，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以 膺品代替真品等行為，而與「浮報價額、數量」、「收取 回扣」情形相當，具有同等危害性者而言；是所謂與「浮 報價額、數量」具有同等危害性之舞弊行為，應指公務員 於經辦上開工程或購辦公用器材等事項時，因違法致公庫 支付不應支出之費用，或無法達到應有之品質而言。且依 貪污治罪條例第9 條有對於犯同條例第4 條至第6 條之罪 者，應追繳其所得財物及追徵其價額之規定。同條例第11 條並有犯該條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微而其所得 不法利益在一定金額以下，應減輕其刑之規定。足徵本款 之舞弊行為所得或圖得之不法利益，應可轉換為財產上之 不法利益，並可計算其數額，始與立法意旨相符（最高法 院82年臺上字第5911號判決意旨參照）。 2、經查，如附表五所示工程，雖係被告黎萬鵬亦未經過公告 招標、比價，而由同案被告陳國盛逕行向安東尼奧股份有 限公司之徐悅瑄（原名為徐貴妃）採購，並以24,000餘元 之價格即購得如附表五所示器材而央求徐悅瑄開立32,000 元之發票，並逕由同案被告陳國盛持上揭發票向桃園縣楊 梅鎮公所請款，惟查，安東尼奧股份有限公司之徐悅瑄係 將市價高達38,000元之如附表五所示器材打折扣出售予同 案被告陳國盛之事實，業據證人徐悅瑄於原審審理時證述 明確（見原審卷二第212 頁至第217 頁），足證同案被告 陳國盛此部分取得之7,000 餘元利潤，既無以偷工減料等 方式獲取不法利益，且依貪污治罪條例第9 條對所犯經辦 公用工程舞弊罪應追繳其所得財物及追徵其價額之規定， 又依實務均依該工程或器材之合理造價與舞弊取得之價款 ，以2 者之差額追繳，準此，自難認被告黎萬鵬此部分亦 另涉犯貪污治罪條例之犯行，揆諸上開說明，此部分應屬 不能證明被告黎萬鵬犯罪，惟檢察官起訴意旨既認此部分 與上開本院認定有罪之部分，具有連續犯或牽連犯之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 五、原審經審理結果，認上揭有罪部分被告黎萬鵬罪證明確，而 予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告黎萬鵬所為與 修正前貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款要件不符，原判決 認被告黎萬鵬係犯該條項之罪，自有未合；（二）本件被告 黎萬鵬圖利同案被告陳國盛之金額合計為3,106,687 元，原 審誤算為3,329,897 元，容有未洽；（三）原審判決後，刑 法部分條文於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行 ，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款亦於98年4 月22日修正 ，原審未及比較新舊法之適用，亦有疏漏；（四）原判決於 據上論結欄漏引修正前刑法第56條，容有疏漏；（五）被告 黎萬鵬所為另構成刑法第211 條之變造公文書罪及第213 條 之公務員登載不實罪，與所犯85年10月23日修正前貪污治罪 條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪3 罪間，具有方法、結果 之牽連關係，原判決未予論科，亦有違誤。本件被告黎萬鵬 提起上訴，仍執前詞否認涉有本件圖利犯行，揆諸上揭說明 ，為無理由。被告黎萬鵬提起上訴雖無理由，惟原判決既有 上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告 黎萬鵬部分予以撤銷改判。爰審酌被告黎萬鵬未有犯罪前科 ，有本院被告前案紀錄表1 份在在卷可稽，顯見其素行尚屬 良好，及本件被告黎萬鵬犯罪手段雖非以暴力手段為之，然 不思依法行政，圖私人之不法利益，已嚴重影響官箴，損及 政府威信，，兼衡其犯罪後於本院審理中坦承部分犯行（即 變造公文書及公務員登載不實犯行部分），尚知所悔悟，犯 後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑3 年，以示懲儆 。又被告黎萬鵬犯本案之時間雖在96年4 月24日前，惟因本 件對被告黎萬鵬之宣告刑逾有期徒刑1 年6 月，核與中華民 國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款規定之減刑要 件不合，爰不依上開規定減刑，附此敘明。再被告黎萬鵬所 犯本件圖利罪，業經本院判處有期徒刑3 年，爰依85年10月 23日修正前之貪污治罪條例第16條規定併予宣告褫奪公權2 年。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段、85年10月23日修正前貪污治罪條例第2 條前 段、第6 條第1 項第4 款、第8 條後段、第16條，刑法第2 條第 1 項前段、第11條、第211 條、第213 條，修正前刑法第56條、 第55條、第37條第2 項，刑事妥速審判法第7 條，判決如主文。 本案經檢察官陳明光到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 10 月 31 日 刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生 法 官 吳冠霆 法 官 吳炳桂 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉育君 中 華 民 國 102 年 11 月 6 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 85年10月23日修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款： 有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣100 萬 元以下罰金： 四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。 中華民國刑法第211條： 偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。 中華民國刑法第213 條： 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。 附表一： ┌──┬──────┬──────┬───┬─────┬───┬────────┐ │編號│工程名稱 │投標廠商 │得標廠│ 底標金額 │保證廠│ 備 註 │ │ │ │ │商 │ 得標金額 │商 │ │ ├──┼──────┼──────┼───┼─────┼───┼────────┤ │ │水美富岡三湖│東帝電業行 │東帝電│789,000 │喬盛水│3家投標廠商之通 │ │ │社區充實冷氣│弘善電器行 │業行 │788,000 │電行 │信投標資料，均於│ │ 1 │設備工程 │緣泰電器行 │ │（皆為新台│復元水│85年2月29日，在 │ │ │＊購置財物 │ │ │幣元，以下│電工程│同一時間，於同一│ │ │ │ │ │同） │有限公│處所投遞。 │ │ │ │ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼───┼─────┼───┼────────┤ │ │瑞塘四維社區│東帝電業行 │東帝電│438,000 │喬盛水│3家投標廠商之通 │ │ │充實冷氣設備│弘善電器行 │業行 │435,000 │電行 │信投標資料，均於│ │ 2 │工程 │緣泰電器行 │ │ │復元水│85年2月29日同日 │ │ │＊購置財物 │ │ │ │電行 │，在同一處所投遞│ │ │ │ │ │ │ │。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼───┼─────┼───┼────────┤ │ │高榮四維瑞塘│東帝電業行 │東帝電│953,000 │緣泰電│85年2月14日開標 │ │ │金龍社區充實│弘善電器行 │業行 │950,000 │器行 │，3家投標廠商之 │ │ │文康設備工程│緣泰電器行 │ │ │世合工│投標資料均於同日│ │ 3 │ │ │ │ │程行 │於同一處所投遞，│ │ │＊購置財物 │ │ │ │ │當日開標均高於底│ │ │ │ │ │ │ │價而廢標。同年月│ │ │ │ │ │ │ │27日第2次投開標 │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼───┼─────┼───┼────────┤ │ │上湖富岡三湖│東帝電業行 │東帝電│1,200,000 │緣泰電│3家投標廠商之通 │ │ │瑞原水美社區│弘善電器行 │業行 │1,178,000 │器行 │信投標資料，均於│ │ │充實設備工程│緣泰電器行 │ │ │世合工│85年2月16日，在 │ │ │ │ │ │ │程行 │同一處所投遞，同│ │ │ │ │ │ │ │日下午3時開標， │ │ 4 │＊購置財物 │ │ │ │ │投標金額均高於底│ │ │ │ │ │ │ │價0000000而廢標 │ │ │ │ │ │ │ │，同年2月28日再 │ │ │ │ │ │ │ │開標，東帝業電行│ │ │ │ │ │ │ │以0000000元得標 │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼───┼─────┼───┼────────┤ │ │高榮社區改善│統集企業有限│統集企│239,000 │聯榮鐵│3家投標廠商，均 │ │ │鐵門工程 │公司 │業有限│238,000 │工廠 │於85年2月29日同 │ │ 5 │＊營繕工程 │聯榮鐵工廠 │公司 │ │德光電│一時間，在同一處│ │ │ │勃泰有限公司│ │ │機工程│所投遞通信投標之│ │ │ │ │ │ │行 │資料。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼───┼─────┼───┼────────┤ │ │上湖社區改善│同上三家廠商│同上 │349,000 │同上 │3家投標廠商均於 │ │ │鐵門工程 │ │ │349,000 │ │85年2月14日同一 │ │ 6 │ │ │ │ │ │時間，在同一處所│ │ │＊營繕工程 │ │ │ │ │投遞投標資料。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼───┼─────┼───┼────────┤ │ │高山社區活動│同上三家廠商│同上 │560,000 │聯榮鐵│3家投標廠商之營 │ │ │中心廣場鋼架│ │ │558,000 │工廠 │業地址不同，惟均│ │ │屋頂工程 │ │ │ │誠德營│於85年2月16日， │ │ 7 │ │ │ │ │造有限│在楊梅地區同一處│ │ │＊營繕工程 │ │ │ │公司 │所投遞，其中聯榮│ │ │ │ │ │ │ │鐵工廠之標單封尚│ │ │ │ │ │ │ │未開啟。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼───┼─────┼───┼────────┤ │ │瑞原社區活動│同上三家廠商│同上 │265,000 │同上 │3家投標廠商之投 │ │ │中心維修工程│ │ │264,000 │ │標資料，均於85年│ │ 8 │ │ │ │ │ │2月16日，在同一 │ │ │＊營繕工程 │ │ │ │ │處所投遞，其中聯│ │ │ │ │ │ │ │榮鐵工廠之標單封│ │ │ │ │ │ │ │尚未開啟 │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴──────┴──────┴───┴─────┴───┴────────┘ 附表二： 一、水美富岡三湖社區充實冷氣設備工程： 標單封：緣泰電器行（下簡稱緣泰）印文4枚；王甚雰署押1 枚、印文1枚。 標單：緣泰電器印文1枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 工程估價單：緣泰印文1枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 證件封：緣泰印文4枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 工程投標廠商印模單：緣泰印文1枚；王甚雰印文1枚。 切結書：緣泰印文1枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 退還押標金申請單：緣泰印文2枚；王甚雰署押1枚、印文2 枚。 楊梅鎮公所當場退還押標金申請單：緣泰印文2枚；王甚雰 署押1枚、印文2枚。 甲標封：緣泰印文5枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 二、瑞塘四維社區冷氣充實設備： 標單封：緣泰印文4枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 標單：緣泰電器印文1枚；王甚雰簽名1枚、印文1枚。 工程估價單：緣泰印文1枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 證件封：緣泰印文4枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 工程投標廠商印模單：緣泰印文1枚；王甚雰印文1枚。 切結書：緣泰印文1枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 退還押標金申請單：緣泰印文2枚；王甚雰署押1枚、印文1 枚。 楊梅鎮公所當場退還押標金申請單：緣泰印文1枚；王甚雰 署押1枚印文1枚。 甲標封：緣泰印文5枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 三、高榮四維瑞塘金龍社區充實文康設備工程： ●（85年2月27日寄信封） 標單封：緣泰印文4枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 標單：緣泰電器印文1枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 工程估價單：緣泰印文1枚；王甚雰印文1枚。 證件封：緣泰印文4枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 工程投標廠商印模單：緣泰印文1枚；王甚雰印文1枚。 切結書：緣泰印文1枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 退還押標金申請單：緣泰印文1枚；王甚雰署押1枚、印文1 枚。 楊梅鎮公所當場退還押標金申請單：緣泰印2枚；王甚雰署 押1枚、印文2枚。 甲標封：緣泰印文4枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 ●（85年2月14日寄信封） 標單封：緣泰印文4枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 標單：緣泰印文1枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 工程估價單：緣泰印文2枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 證件封：緣泰印文4枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 工程投標廠商印模單：緣泰印文1枚；王甚雰署押0枚、印文 1枚。 切結書：緣泰印文1枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 退還押標金申請單：緣泰印文1枚；王甚雰署押1枚、印文1 枚。 楊梅鎮公所當場退還押標金申請單：緣泰印文2枚；王甚雰 署押1枚、印文2枚。 甲標封：緣泰印文5枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 四、上湖富岡三胡瑞原水美社區充實設備工程 ●（85年2月16日寄信封） 標單封：緣泰印文4枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 標單：緣泰電器印文1枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 工程估價單：緣泰印文1枚；王甚雰署押1枚、印文2枚。 證件封：緣泰印文5枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 工程投標廠商印模單：緣泰印文1枚；王甚雰署押0枚、印文 1枚。 切結書：緣泰印文1枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 退還押標金申請單：緣泰印文1枚；王甚雰署押1枚、印文1 枚。 楊梅鎮公所當場退還押標金申請單：緣泰印文2枚；王甚雰 署押1枚、印文2枚。 甲標封：緣泰印文4枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 ●（85年2月28日寄信封） 標單封：緣泰印文4枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 標單：緣泰印文2枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 工程估價單：緣泰印文1枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 證件封：緣泰印文4枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 工程投標廠商印模單：緣泰印文1枚；王甚雰署押0枚、印文 1枚。 切結書：緣泰印文1枚；王甚雰署押1枚、印文2枚。 退還押標金申請單：緣泰印文1枚；王甚雰署押1枚、印文1 枚。 楊梅鎮公所當場退還押標金申請單：緣泰印文2枚；王甚雰 署押1枚、印文2枚。 甲標封：緣泰印文4枚；王甚雰署押1枚、印文1枚。 附表三： ┌────────────────────────────────────────┐ │偽造任保證廠商中之工程合約、契約保證書 │ ├──┬───────┬─────────────────────────────┤ │一 │高榮四維瑞塘金│偽造「緣泰電器行」、「王甚雰」印文各1枚 │ │ │龍社區充實文康│偽造「王甚雰」署押1枚 │ │ │設備工程合約 │ │ │ ├───────┼─────────────────────────────┤ │ │契約保證書 （│偽造「緣泰電器行」、「王甚雰」印文各1枚 │ │ │85年3 月7 日）│偽造「王甚雰」署押1枚 │ ├──┼───────┼─────────────────────────────┤ │二 │上湖富岡三湖瑞│偽告「緣泰電器行」、「王甚雰」印文各1枚 │ │ │原水美社區充實│偽造「王甚雰」署押1枚 │ │ │設備工程合約 │ │ │ ├───────┼─────────────────────────────┤ │ │契約保證書 （│偽造「緣泰電器行」、「王甚雰」印文各1枚 │ │ │85年3 月8 日）│偽造「王甚雰」署押1枚 │ └──┴───────┴─────────────────────────────┘ 附表四： ┌──┬──────┬──────┬───┬─────┬───┬────────┐ │編號│工程名稱 │投標廠商 │得標廠│ 底標金額 │保證廠│ 備 註 │ │ │ │ │商 │ 得標金額 │商 │ │ ├──┼──────┼──────┼───┼─────┼───┼────────┤ │ 1 │楊梅鎮第五公│力山土木包工│國聖營│2,140,000 │誠德營│三家參與投標廠商│ │ │墓納骨搭停車│業 │造有限│2,135,000 │造有限│之投標資料，均於│ │ │場暨週邊綠化│協順土木包工│公司 │ │公司 │85年6月29日，在 │ │ │工程 │業 │ │ │喬盛電│同一處所郵寄。 │ │ │ │國聖營造有限│ │ │氣工程│ │ │ │＊營繕工程 │公司 │ │ │行 │ │ ├──┼──────┼──────┼───┼─────┼───┼────────┤ │ 2 │第五公墓焚化│玉高企業社 │玉高企│未定底標 │ │ │ │ │爐工程 │統集企業有限│業社 │（預估底價│ │ │ │ │ │公司 │ │為430,000 │ │ │ │ │＊營繕工程 │ │ │）429,447 │ │ │ └──┴──────┴──────┴───┴─────┴───┴────────┘ 附表五： ┌──┬───────┬──────┬────┬─────┬────┬────────┐ │編號│工程名稱 │投標廠商 │得標廠商│ 底標金額 │保證廠商│ 備 註 │ │ │ │ │ │ 得標金額 │ │ │ ├──┼───────┼──────┼────┼─────┼────┼────────┤ │1 │金龍社區充實運│安東尼奧股份│同上 │32,800 │無 │ │ │ │動器材工程 │有限公司 │ │32,000 │ │ │ │ │＊購置財物 │ │ │ │ │ │ └──┴───────┴──────┴────┴─────┴────┴────────┘