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臺灣高等法院刑事判決　　　　　100年度重上更(二)字第118號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　謝明達 選任辯護人　歐宇倫律師 　　　　　　連雲呈律師 上　訴　人 即　被　告　劉金池 選任辯護人　古嘉諄律師 　　　　　　王怡婷律師 　　　　　　池泰毅律師 上　訴　人 即　被　告　郝知宇 指定辯護人　柯劭臻律師 被　　　告　張志榮 選任辯護人　李宗輝律師 　　　　　　劉緒倫律師 被　　　告　李侃 選任辯護人　張迺良律師 　　　　　　蔡亞寧律師 上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院 89年度訴字第1620號，中華民國93年12月31日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第16388號、第18233 號、第22834號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回 更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於謝明達、劉金池、郝知宇部分，均撤銷。 謝明達犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑伍 年陸月，褫奪公權參年；所得財物新臺幣貳佰貳拾萬元沒收，如 全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。 劉金池被訴涉犯修正前貪污治罪條例第六條第二項、第一項第四 款之間接圖利未遂部分，免訴；其餘被訴部分無罪。 郝知宇無罪。 其他上訴駁回。 事 實 一、謝明達於民國87年間，擔任臺北市議會第七屆議員（第七屆 連任，任期自83年12月25日起至87年12月25日止），依當時 施行之直轄市自治法（嗣因地方制度法之施行，於88年4月 14日廢止），除因身為議會之一員，對臺北市政府之預算、 決算、提案等，得參與議決、審議外，並基於市議員之身分 ，於市議會定期會開會時，有向臺北市政府各局處會及直屬 機關首長，就各該主管業務質詢之法定職務權限，為依據法 令從事公務之人員，亦為依法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限之人員。 二、緣長發工程股份有限公司（下簡稱：長發公司）於81年3月 16日，以新臺幣（下同）14億5千萬元得標承作臺北市捷運 南港線CN338標環境控制系統工程（下簡稱：環控工程）， 工程內容包含各車站空調系統、隧道排送風系統、消防排煙 系統及相關監控系統，並由中鼎工程股份有限公司（下簡稱 ：中鼎公司）擔任工程細部設計顧問（即DDC，下簡稱：DDC ），為業主即臺北市政府捷運工程局（下簡稱：捷運局）東 區工程處（下簡稱：東工處）製作細部設計圖說並編列工程 概算（即BOQ，下簡稱：BOQ）等工作。84年12月間，捷運局 為因應「各類場所消防安全設備設置標準」法令修改，配合 內政部消防技術審議委員會決議「捷運地下車站得以防火區 劃及防煙垂壁等設備取代自動灑水設備」，通案指示捷運各 線辦理排煙模式設計變更（下簡稱：排煙變更），並辦理變 更設計會勘，內容包括機械設備、風管系統、電力系統、控 制及火警等四大系統。85年10月間，捷運局將變更設計之細 部辦理原則，通知轄下各工程處洽工程細部設計顧問辦理變 更設計，因該變更設計案屬原合約範圍內工作，東工處乃於 86年4月間辦理變更設計會勘，並經捷運局同意承商長發公 司先行施作，續由中鼎公司依原合約規定，先行辦理其中BL 7及BL9二站排煙變更，採取乙式編列計價（即以材料價格之 一定百分比，做為工資計價基準），原編風管工資單價為每 平方公尺370元，再由東工處南港線水電環控第二工務所（ 下簡稱：水環二所）就變更設計據以編定工資預算為每平方 公尺382元後，與長發公司議價。惟長發公司負責人陳國華 要求將合約新增項目之工資大幅提高，致雙方價格懸殊而未 能議價成功。水環二所乃承東工處指示，去函要求中鼎公司 重行檢討施工預算是否符合市場行情，經中鼎公司重行計算 ，將南港線之風管工資向上調整為每平方公尺908元，並於 87年3月17日再次提出調整後之單價分析表，時任水環二所 主任之陳昆睦本欲據此重新編定，陳國華獲悉後，旋於同年 5月1日在長發公司約見陳昆睦商議，要求比照淡水線風管工 資最高單價編列（以重量計算每公斤約134元，換算每平方 公尺約2144元），經陳昆睦表示淡水線施工環境及條件不同 於南港線，無法比照辦理，當場予以拒絕。 三、陳國華唯恐再度議價不成，影響長發公司權益，亟思動用關 係將陳昆睦撤換，另扶持時任東工處水環科副工程司而與長 發公司有較佳關係之劉金池取代陳昆睦，期使議價程序順利 ，惟劉金池曾於85年11月間涉及違法事件，甫經公務員懲戒 委員會議決記過一次，有晉升不易之可能；陳國華乃於87年 5、6月間透過其特別助理呂漢璧結識臺北市議員謝明達，表 達願以金錢酬謝，換取謝明達代為關說劉金池人事案之意。 謝明達對於捷運局人事調整案，雖非其主管或監督之事務， 惟因其身為臺北市議員，有對市政府各局處會及直屬機關首 長，得就所主管業務，於議會定期會開會時，予以質詢之法 定職務權限，並基於此一法定職務權限，就其質詢之所需， 得向市政府各局處會及直屬機關調取相關資料，乃利用其市 議員身分及上開職務權限，基於對於職務上行為期約、收受 賄賂之犯意，於87年5、6月間某日，在不詳地點，謝明達因 陳國華許以對價，而允諾踐履陳國華所要求由謝明達利用市 議員身分及上開權限出面為劉金池進行人事關說及施壓等行 為，而對謝明達職務上行為達成期約賄賂。嗣劉金池旋赴臺 北市議會將個人履歷資料交付謝明達，謝明達即請託不知情 之議員柯景昇、卓榮泰共同聯名於同年6月17日以書面向東 工處處長張志榮推薦劉金池擔任水環二所主任職務，該推薦 信函內容為：「志榮處長鈞鑑：吾等至友劉金池在鈞座麾下 工作多年，獲益甚多，且連獲甲等考績，實可為鈞座左右手 ，切盼鈞座予以大力提拔。劉員所學專長為機電空調，鈞座 所屬水環二所主任實為劉員發揮所長之處，深切期盼鈞座成 全，劉員必盡心盡力，務使工作更順利推動，不但提早完工 ，且以一流品質呈現，此亦鈞座大功一件，倘蒙鼎力拔植， 吾等感同身受，並誓必為鈞座後盾」等語，因張志榮認陳昆 睦工作能力未有何不適任情形，自始無調整陳昆睦職務之想 法，而未予以積極之回應。謝明達嗣邀張志榮赴市議會研究 室面敘，而於同年月26日在臺北市議會謝明達研究室內，謝 明達向張志榮當面要求撤換陳昆睦，並指定推薦劉金池接任 ，因張志榮本無更換陳昆睦之想法而未當場答應，謝明達即 給予張志榮臉色，使張志榮感受壓力，同年7月1日受謝明達 請託聯名推薦劉金池之柯景昇議員亦約見張志榮，同表達希 望東工處儘速更換水環二所主任。張志榮因持續感受到來自 謝明達等人之壓力，於同年7月4日先召集東工處副處長李侃 、人事主任徐香明、東工處派駐議會府會聯絡人張栩林會商 ，經張栩林告知除張志榮外，臺北市政府其他單位對此一人 事案（劉金池取代陳昆睦）皆已無意見，張志榮並注意到於 上述二次市議員約見過程中，有捷運局之府會聯絡人江明宗 、劉百荃在場陪同，張志榮至此時知對此人事案，其已係孤 軍作戰，考量到避免東工處或捷運局業務推展遭到阻礙困擾 ，並影響日後預算在市議會之審查，乃當場詢問有關劉金池 之資格問題，同日隨後約見陳昆睦，告知其所承受之壓力及 擔心會因此一人事案影響東工處業務之推動，表達希望陳昆 睦為大局著想、知所進退之意思，陳昆睦口頭同意配合，惟 此乃張志榮於東工處內部之私下約見，包括謝明達在內之外 界人士並不知張志榮已有屈從壓力，於陳昆睦提出辭呈後即 圈選劉金池取代之意向，謝明達於遲未見張志榮方面有正面 之回應，即於同年7月6日下午，利用其上述議員質詢權，以 調閱議會質詢參考資料為由，將其本人親筆所寫、上載：要 求東工處提供處長張志榮學經歷及獎懲紀錄、任內各工程案 、預算案等相關文件，及東工處就87年3月間臺北車站淹水 原因、處理經過、廠商提報損失清單、往來文件與內部簽呈 等資料，於同年7月13日前提供意旨之便條紙1紙，當面交予 被喚至其研究室之張栩林，要張栩林轉交予張志榮，以此對 張志榮持續施壓。嗣於同年月8日，陳昆睦因已答應配合而 提出簽呈，以身體不適為由，請辭免兼主任職務。翌（9） 日張志榮即批准辭呈，將陳昆睦調至水環科，另指示東工處 人事主任徐香明造具遞補人員名冊簽請核定，張志榮旋於同 年7月22日圈選劉金池接任水環二所主任，於同年8月1日起 由劉金池派兼該職務，嗣臺北市政府於87年8月19日核復准 予備查。張栩林於陳昆睦提出上開簽呈並經張志榮批淮定案 後，曾將此情告知謝明達獲悉，謝明達即未再向東工處索取 前述要求之質詢參考資料，亦未在議會提出相關質詢。其間 ，陳國華先後於同年6月30日及7月15日，指示不知情之長發 公司財務副理徐正城，自陳國華設於中興商業銀行永吉分行 帳戶（帳號000000000000號）各提領150萬元、70萬元，分 別以陳淑貞（長發公司副理）之名義及以謝明達友人即陶藝 後援會會長洪一倉之名義，匯款至謝明達設於誠泰銀行五常 分行帳戶及臺北國際銀行龍江分行謝明達帳戶（帳號：0000 000000000），以作為上開期約賄賂之履行。謝明達因而對 其議員職務上之行為收取賄賂220萬元。 四、案經法務部調查局臺北市調查處（下簡稱：市調處）移送臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、相關證據證據能力之說明： 一、按原始證人就其實際體驗事實發生經過未到庭陳述，而由他 人至法院當庭轉述者，乃傳聞證人以原始證人於審判外之陳 述為內容之傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定， 原則上無證據能力，須符合傳聞得為證據之例外，始得作為 證據，揆其規範目的，旨在防止因傳聞證據可信低所造成誤 導之危險。則證人於審判外向檢察官或他案法官所為陳述， 以其本人親身體驗之事實為內容者，因係審判外之陳述，自 屬傳聞，僅因符合刑事訴訟法第159條之1傳聞法則例外規定 之情形而有證據能力；惟若該審判外陳述，復非以其本人親 身經歷之事實，而係以原始證人即他人所體驗之事實為內容 ，縱形式上符合刑事訴訟法第159條之1所指於審判外向法官 、檢察官所為之陳述，然究其本質已屬傳聞之再傳聞，本於 同一法理，仍不得認已符合該規定而具有證據能力（最高法 院102年度台上字第3131號判決意旨參照）。又按證人以聞 自原始證人在審判外之陳述作為內容而在審判中以言詞或書 面陳述，純屬傳聞之證言或書面，其既未親自聞見或經歷其 所陳述之事實，法院縱令於審判中對其訊問，或由被告對其 詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，且因原始證人未親 自到庭依人證之規定作證並接受詰問，以確認該傳聞陳述之 真偽，殊有違直接審理原則，從而證人在「審判中」之傳聞 證言或傳聞書面，除有例外情形（即原始證人已死亡、因故 長期喪失記憶能力、滯留國外或所在不明等因素，致客觀上 不能到庭陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證 程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」或「傳聞書面 」具備特別可信性及必要性之嚴格條件，或經當事人同意， 法院復認具備適當性之要件時，法律就此雖未規定，惟基於 真實之發現，以維護司法正義，本諸刑事訴訟法第159條之3 、第159條之5立法時所憑藉之相同法理，例外得作為證據） 外，原則上應不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之 依據（最高法院102年度台上字第4971號判決意旨參照）。 查：證人洪秋圓（已更名為：洪婉庭）於89年10月20日之調 詢筆錄（見89年度偵字第16388號卷＜下簡稱：偵字第16388 號卷＞第209至211頁，檢察官起訴書並未引用該證人調詢筆 錄作為起訴證據），固記載證人即共同被告劉金池之前女友 洪秋圓證稱：劉金池聊天時談及原水環二所陳主任辦理預算 案與承商報價相差太多而未議成，有意趁此機會爭取當水環 二所主任，常聽說劉金池透過長發公司趙書賢、楊紹龍、呂 漢壁及其老闆找關係向張志榮關說，劉金池僅告知要找市議 員及市府高層人員幫忙，且已搭上線等語。惟證人洪秋圓此 一調詢供述，就上訴人即被告謝明達本案被訴事實之證明， 係以轉述被告以外之人（同案被告劉金池）之陳述為其內容 之陳述，核屬傳聞之再傳聞，不具證據能力，自無庸再討論 該證人此部分調詢筆錄是否符合刑事訴訟法第159條之2、第 159條之5等例外規定。又證人洪秋圓於本院本次審判（更ꆼ 審）時固有到庭作證，然其對其於89年6月28日（見89年度 他字第2326號卷＜下簡稱：他字第2326號卷＞第130至133頁 ）及同年10月20日調詢筆錄所記載之證述，皆答以：忘記云 云（見本院更ꆼ卷第149至152頁）。則證人洪秋圓於審判中 所為之證言，對本案事實之證明無任何助益可言，自亦無庸 考量其於「審判中」之「傳聞證言」是否具備特別可信性及 證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件，或經當事 人同意等要件，於此敘明。 二、又按刑事訴訟法第159條之4第3款所稱其他於可信之特別情 況下所製作之文書，係指在類型上，與同條第1款公務文書 、第2款業務文書等具有同樣高度可信性之其他例行性文書 而言，例如被廣泛使用之官方公報、統計表、體育紀錄、學 術論文、家譜等是。而基於「備忘」之目的所製作之日記帳 ，除已該當於商業帳簿之性質，可認係第二款特信性文書外 ，是否屬於第3款其他特信性文書，必須就其製作過程具體 地進行特別可信性之情況保障性判斷，方足以確定，無從單 憑文書本身為確認，亦與第1、2款之文書一般均無庸傳訊其 製作人到庭重述已往事實或數據之必要者有別。參照英美法 之「備忘理論」，此類型文書可信性情況之保障，應就其內 容是否為供述人自己經歷之事實（不論出於供述人本人或他 人之記載），是否係在印象清晰時所為之記載，及其記述有 無具備準確性等外部條件為立證。從而製作人（或供述人） 在審判中之供述，如與備忘文書之內容相同者，逕以其之供 述為據即足，該文書是否符合傳聞之例外，即不具重要性（ 是否作為非供述證據之證據物使用，係另一問題），必也在 提示備忘文書後，仍然不能使製作人（或供述人）喚起記憶 之情形，該文書乃屬過去記憶之紀錄，即有作為證據之必要 性，如其又已具備符合與第1、2款文書同樣高度可信性之情 況保障，始屬第3款其他可性信文書（最高法院100年度台上 字第5502號判決意旨參照）。查：扣案之共同被告張志榮記 載之記事本，因共同被告張志榮於原審供證時對與該記事本 所記載之相關事項，記憶並供述非常清楚，本院認逕以共同 被告張志榮於原審之供述為據即已足，無再援用其性質亦屬 張志榮供述之該記事本記載之必要。 三、按刑事訴訟法第159條之5所規定之傳聞例外，乃基於當事人 進行主義中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為 與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證 據，賦予其證據能力。基於程序之明確性，其第1項所稱「 經當事人於審判程序同意作為證據」者，係指當事人意思表 示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項所稱當事人等 「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為 證據之傳聞證據，若經法院審查其具備適當性之要件，並已 就該證據實施調查程序者，基於訴訟程序安定性及確實性之 要求，即無許當事人事後任意撤回同意之理。此一同意之效 力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無 許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即令 上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其 效力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默 而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使 其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及 更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間（最高法 院103年度台上字第2027號判決意旨參照）。經查：對於證 人（或共同被告）徐香明、張栩林、李侃、劉金池、陳國華 、陳淑貞、洪一倉（洪東明）、徐正城、呂漢璧、林玉鳳、 劉百荃於本案調詢及檢察官偵訊時筆錄之證據能力，經原審 受命法官於92年11月21日準備程序分別提示各該筆錄並告以 要旨後，訊問被告謝明達及其辯護人有何意見時，被告謝明 達陳稱：「請辯護人代我回答」等語，並由其選任辯護人均 答「沒有意見。我們同意引為證據」等語（見原審卷ꆼ第35 6頁），則被告謝明達經由其選任辯護人之表示，顯已明示 同意上揭證人（或共同被告）於調詢或檢察官訊問時之相關 供述作為證據，經本院審認該等證人（或共同被告）調詢筆 錄及偵訊筆錄，無信用性過低或違法取得之疑慮（另被告謝 明達之辯護人於本院更ꆼ審亦曾提出書狀，表示對上揭證人 調詢筆錄之證據能力無意見，見本院更ꆼ審卷四第105頁背 面以下），且為證明相關事實所必要，認為適當，具備適當 性之要件，並已就該等證據實施調查程序，揆諸前揭說明， 基於訴訟程序安定性及確實性之要求，無許當事人事後任意 撤回同意之理，是被告謝明達及其辯護人嗣於本院再爭執該 等證人調詢筆錄之證據能力，自不足採，上開證人（或共同 被告）於調詢及檢察官偵訊時之供證，均有證據能力（另該 等供述得作為彈劾證據，用以評價、彈劾相關證人於審判中 陳述之證據價值，自不待言）。至於被告謝明達及其辯護人 於上開同日準備程序僅表示：「不爭執」之其他共同被告或 證人於調詢時之證述（如共同被告張志榮，見原審同頁數筆 錄），因未經被告謝明達及其辯護人明示同意，自許其及其 辯護人等於原審言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對 其證據能力再為爭執追復，被告謝明達之辯護人於本院審理 時均曾表示對被告謝明達以外之人於調詢時之陳述否認其證 據能力（見本院更ꆼ卷一第84頁背面、更ꆼ卷一第129頁背 面至130頁正面），因檢察官未舉證說明該等共同被告或證 人於調詢時之陳述，有較可信之特別情況，自難認被告謝明 達及其辯護人於第一審準備程序僅表示：「不爭執」之其他 共同被告或證人於調詢時之證述，有證據能力。又對於89年 度偵字第22834號卷＜下簡稱：偵字第22834號卷＞第116頁 之證人陳昆睦89年8月31日調詢筆錄記載之證述，原審受命 法官固亦於92年11月21日準備程序提示該筆錄並告以要旨後 ，訊問被告謝明達及其辯護人有何意見時，被告謝明達陳稱 ：「請辯護人代我回答」等語，並由其選任辯護人答「沒有 意見。我們同意引為證據」等語（見原審同頁數筆錄），然 對於89年度偵字第22834號卷第116頁所附之證人陳昆睦89年 8月31日調詢筆錄記載之證述，核與被告謝明達所涉事實無 關，此見該頁數筆錄之記載自明，縱係原審受命法官弄錯筆 錄頁數（該偵查卷第110頁所附證人陳昆睦89年8月17日調詢 筆錄記載始與被告謝明達之被訴事實有關），惟被告謝明達 及其辯護人於該次準備程序明示同意之證人陳昆睦調詢筆錄 僅及於上述偵字第22834號卷第116頁所附之筆錄，未及其他 ，則證人陳昆睦其他部分之調詢筆錄，其處理同上揭共同被 告張志榮之調詢筆錄，被告謝明達之辯護人既於本院審理時 曾表示對被告謝明達以外之人於調詢時之陳述否認其證據能 力（見本院更ꆼ卷一第84頁背面、更ꆼ卷一第129頁背面至1 30頁正面），因檢察官未舉證說明證人陳昆睦於其他日期調 詢時之陳述，有較可信之特別情況，自難認有證據能力。 四、共同被告張志榮、李侃、劉金池於刑事訴訟法修正條文在92 年9月1日施行前，在原審審判中所為之陳述，因係被告謝明 達以外之人於審判中向法官（當時即為法院）所為之陳述， 依刑事訴訟法第159條、第159之1第1項規定之法理，應認有 證據能力（因其等同為本案被告，依當時施行之刑事訴訟法 第181條、第186條第4款規定，其等為證述時，不得令其等 具結，無應具結未具結之問題），且其中共同被告張志榮、 李侃於刑事訴訟法修正條文施行前於原審為陳述時，原審法 院已給予被告謝明達及其辯護人詰問之機會（見原審卷二第 28頁以下、149頁以下），被告謝明達及其辯護人復未聲請 詰問共同被告劉金池，無不當剝奪被告謝明達詰問權行使之 問題，則該等共同被告於原審所為之陳述，均有證據能力， 且皆完足為合法調查之證據。 五、對於本件有關被告謝明達之判決所引用之被告謝明達以外之 人於審判外所為之其他陳述及物證（含屬以物之存在為證據 之文書證據，如推薦信函、簽呈、便條紙），檢察官、被告 、辯護人於本院準備程序均未爭執其證據能力，且經本院於 審判程序分別提示並告以要旨，踐行調查證據程序，被告謝 明達之辯護人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審 酌該等證據，無信用性過低或違法取得之疑慮，且為證明相 關事實所必要，認為適當，其中供述證據部分，依刑事訴訟 法第159條之5第2項、第1項規定，有證據能力，物證因與本 案有關聯性，亦有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、被告謝明達於偵、審時固均坦承於上揭擔任臺北市議員期間 ，曾推薦劉金池接任東工處水環二所主任職務，並下紙條欲 調閱東工處相關資料以供質詢，另於前開時間先後收到上述 二筆合計220萬元之款項等事實（見89年度偵字第18233號卷 ＜下簡稱：偵字第18233號卷＞第172至174頁、225至226頁 ，原審卷一第39至44頁），惟矢口否認有何收受賄賂或圖利 犯行，始終辯稱：陳國華並未委託我以議員身分施壓東工處 長張志榮，以關說劉金池接任東工處水環二所主任職務，我 於87年6月29日曾向呂漢璧借款150萬元，並簽發面額各50萬 元支票三紙供作擔保，事後方知呂漢璧並無足夠現金，而轉 向長發公司負責人陳國華借貸，至於陳國華係交代何人名義 匯款，我不清楚，我於同年7月15日另向洪一倉（即洪東明 ）借款70萬元，迨本件偵查期間，始知該筆款項是由陳國華 帳戶提領，而以洪一倉名義匯出，上述二筆款項均係借款， 並非陳國華允諾酬謝關說劉金池人事案之對價，我身為議員 經常為民眾撰寫推薦信，至於下條子調閱東工處相關資料係 為質詢所需，並非藉此對東工處施壓；東工處陳報劉金池人 事案日期是87年7月10日，東工處簽出去是7月26日，是在陳 國華匯款給我之後，張志榮說是受到我的壓力，完全是不了 解議會生態及推卸責任之詞，我前後二任議員並沒有參加交 通委員會云云。被告謝明達之辯護人為被告謝明達辯護稱： 上述二筆款項均單純借款，被告謝明達因其妻蕭裕珍欲參選 立法委員，為因應選舉花費，向長發公司特別助理呂漢璧借 款150萬元，此觀被告謝明達所有之臺北國際商銀帳戶歷史 資料查詢明細表中，87年6月間被告謝明達帳戶內資金短缺 ，故需向外借款，且該150萬元於被告服務處帳冊上亦記載 「暫借款呂先生」，並有被告謝明達所開立之各50萬元支票 三張押予呂漢璧可稽。至70萬元部分，亦是因被告謝明達帳 戶內餘額不足，才向外借貸，且據證人洪一倉於原審之證述 ，足以證明被告謝明達係先向洪一倉借款，洪一倉再向呂漢 璧調現，此部分亦經證人陳國華於原審及本院結證屬實。陳 國華不以自己名義輾轉借貸金錢與被告謝明達，乃係為將來 討債方便，不傷和氣等情，亦據證人陳淑貞於原審、陳國華 於原審及本院庭訊時結證屬實，且嗣後被告謝明達亦先後以 支票或匯款清償所有借款，有陳國華所提示之支票及匯款單 可證，顯見上開金錢往來純屬借貸，而非不法利益；況倘如 公訴人所稱此乃不法利益，豈有可能前金之酬金比後謝高， 違反一般經驗法則？豈可能還留下匯款及會計書面證據等供 人查緝？被告謝明達借款均經正常匯款程序及提出票據保證 等，均足證明被告謝明達純係借款而無不法圖利情事。觀臺 北市捷運局東工處有關水二所主任職務繼任人選遞補案之簽 呈，該簽呈於87年8月1日捷運局長正式同意時，劉金池人事 案方為確定，若陳國華之匯款為請託被告謝明達關說，豈有 可能於劉金池人事案未確定前之87年7月15日，即將酬金後 謝匯與被告謝明達，公訴人稱該匯款為請託關說之對價，顯 有錯誤。被告謝明達未以任何不法之手段，施加壓力予東工 處，因民意代表常以推薦信函之形式，表示對某人之人事推 薦，此據證人即捷運局府會聯絡人江明宗、張祤林於原審庭 訊時證述明確，顯見以推薦信函請託人事案，實屬常態，且 民意代表對人事案亦僅有推薦權而無同意權，此觀臺北市議 員柯景昇於原審之證述及臺北市議會91年3月22日之回函甚 明，又證人徐香明於原審亦證稱該推薦只會列為儲備人選考 慮等語，足見該推薦信函並無任何法律效力，不可能對政府 機關產生任何之壓力，亦不可能影響劉金池之人事案。被告 謝明達並未主動約見張志榮，而是張祤林帶同前來拜訪被告 謝明達，此有證人張祤林於原審證述可明，且當時對於被告 謝明達請託劉金池人事案，張志榮並未表示同意，至嗣後召 開會議調整劉金池之人事，實難謂係感受謝明達壓力所致。 臺北市議員均會向臺北市各局處索取資料以供質詢，謝明達 於任內亦常向臺北市各局處索取資料，僅其一人向捷運局索 取之資料即高達54件，可見捷運局對議員索取資料早已熟悉 ，自不會因議員索取業務上之資料或首長之經歷背景即產生 壓力。張志榮自承於87年7月4日已決定劉金池人事案，而被 告謝明達於87年7月6日始向東工處調閱資料，約1個星期後 取消索取資料，顯非欲對東工處形成壓力，況被告謝明達對 東工處人事流程均無從知悉，何來被告謝明達已知悉劉金池 人事案已定案，故不再索取資料之說。臺北市政府各局處之 人事權，非議會之職權，有臺北市議會97年11月24日函覆可 稽，故臺北市政府各局處之人事任免權，確非被告謝明達為 臺北市議員之職權範圍，被告謝明達向捷運局調閱之資料中 雖有張志榮之學經歷等個人資料，然依臺北市議會議員質詢 辦法第6條規定，被告謝明達對於非議會職權範圍內之事項 ，不得為質詢，自難認調閱上開文件與施壓張志榮間有何關 聯。劉金池之人事任免權限乃屬捷運局局長，而非東工處處 長，若論被告謝明達對劉金池人事案僅向東工處施壓，而未 實際向有決定權限之捷運局為之，顯非合理云云。 二、經查： ꆼ、被告謝明達雖否認有就劉金池人事案對張志榮施壓之情事。 惟查： ꆼ同案被告劉金池因欲透過被告謝明達出面關說協助取得水 環二所主任職務，乃赴臺北市議會將個人履歷資料交付被 告謝明達，被告謝明達隨後嗣即請託不知情之議員柯景昇 、卓榮泰共同聯合具名提出上載前揭內容之推薦信函向東 工處處長張志榮推薦劉金池擔任水環二所主任職務，嗣並 在市議會研究室與張志榮見面，除表明要求水環二所主任 必須更換外，並指定推薦劉金池為繼任人，復由不知情之 柯景昇議員與張志榮面敘時，表達希望東工處儘速更換水 環二所主任，嗣又以調閱議會質詢參考資料為由，請東工 處提供處長張志榮學經歷、任內各工程採購案、工程案資 料等情，業據證人即共同被告劉金池於調詢、檢察官偵訊 、原審、證人即當時任東工處秘書兼任府會聯絡人之張栩 林於調詢、原審、共同被告張志榮於原審、本院供證在卷 （劉金池部分，見偵字第16388號卷第101頁反面至102頁 、126至第127頁、144頁、180頁反面至181頁，原審卷一 第46頁；張志榮部分，見原審卷一第235至236頁、卷二第 18至31頁、155至157頁，本院更ꆼ卷四第146頁背面至148 頁；張栩林部分，見偵字第18233號卷第128頁至132頁， 原審卷一第127至138頁、158至159頁）。證人張栩林於原 審並確認就相關事實經過部分，卷附之其調詢筆錄係依其 當時供述為記載（見原審卷二第132至133頁），證人柯景 昇於原審亦證實上開推薦信函係被告謝明達拜託其署名之 事實（見原審卷二第193至194頁）。且有卷附之謝明達等 議員聯名推薦信函、謝明達親自所寫之調閱前述資料之便 條紙在卷可憑（見偵字第18233號第10至11頁）。此部分 事實已堪認定。 ꆼ張志榮於接獲前開推薦信函之前或之後，因其認陳昆睦工 作能力未有何不適任情形，原無調整陳昆睦職務之想法， 惟被告謝明達嗣邀張志榮赴市議會研究室面敘，而於87年 6月26日在臺北市議會被告謝明達研究室內，被告謝明達 向張志榮當面要求撤換陳昆睦，並指定推薦劉金池接任， 因張志榮本無更換陳昆睦之想法而未當場答應，被告謝明 達即給予張志榮臉色，使張志榮感受壓力，同年7月1日受 謝明達請託聯名推薦劉金池之柯景昇議員亦約見張志榮， 同表達希望東工處儘速更換水環二所主任，張志榮因持續 感受到來自被告謝明達等人之壓力，於同年7月4日先召集 東工處副處長李侃、人事主任徐香明、東工處派駐議會府 會聯絡人張栩林會商，經張栩林告知除張志榮外，臺北市 政府其他單位對此一人事案（劉金池取代陳昆睦）皆已無 意見，張志榮並注意到於上述二次市議員約見過程中，有 捷運局之府會聯絡人江明宗、劉百荃在場陪同，張志榮至 此時知對此人事案，其已係孤軍作戰，考量到避免東工處 或捷運局業務推展遭到阻礙困擾，並影響日後預算在市議 會之審查，乃當場詢問有關劉金池之資格問題，指示徐香 明提供劉金池個人資料供其參考，並於同年月4日下午約 見陳昆睦，向陳昆睦表示其所承受之壓力及擔心此一人事 案會影響東工處業務之推動，表達希望陳昆睦配合之意思 ，陳昆睦同意配合，而於同年月8日出具簽呈，以身體不 適為託詞，辭卸水環二所主任兼職等事實，亦分據證人即 共同被告張志榮於原審及本院更ꆼ審、證人即共同被告李 侃於原審、證人陳昆睦、張栩林、徐香明於調詢及原審證 述屬實（張志榮部分，見原審卷一第235至236頁、卷二第 18至31頁、155至157頁，本院更ꆼ卷四第147頁正背面； 李侃部分，見原審卷二第145至147至149頁、159頁；陳昆 睦部分，見原審卷二第152至155頁、157至158頁、379頁 ；張栩林部分，見偵字第18233號卷第130頁，原審卷一第 127至138頁、158至159頁；徐香明部分，見偵字第18233 號卷第155頁，原審卷二第31至41頁），並有陳昆睦87年7 月8日簽呈在卷足稽（見偵字第18233號卷第12頁）。證人 張志榮於原審審理時雖曾供稱：我沒有要求陳昆睦辭卸主 任職務，是陳昆睦自己依程序自行寫簽呈云云（見原審卷 ꆼ第235頁、卷ꆼ第353頁），惟其於原審亦明白證稱：撤 換陳昆睦的原因來自謝明達的請託及關說等語，其於原審 之供證略以：陳昆睦之去職是因為來自謝明達的請託及關 說，謝明達是87年6月26日下午在市議會謝明達研究室找 我去說南港線水電環控工程嚴重落後，有必要趕快換主任 ，但我沒有當場答應，並解釋目前該職務並沒有出缺，至 於工程進度落後的問題，我們會想辦法解決，後來因為氣 氛有點不對，所以我就以我們再回去研究、研究，先行告 辭離去，換主任是非常嚴重的事情，而且當時的主任一職 沒有出缺，陳昆睦並沒有表現不好的情況，我當時沒有任 何換主任的原因及動機、計畫或念頭；我沒有要陳昆睦請 辭，是陳昆睦自己要請辭，因為除謝明達有關切外，在87 年7月1日柯景昇議員也是跟我提到換主任的事情，從上述 議員連署推薦函及二次議員的約見過程，我都沒有答應更 換主任，但從謝明達的臉色、語氣，可以感受到氣氛不對 ，所以我就在同年7月4日找幕僚包括李侃、人事主任徐香 明、議會聯絡人張栩林，在我的辦公室研商因應之道，在 研商的過程中，張栩林分析情勢，告訴我此項人事案，除 了我之外，其他人都沒有意見（他指其他人是誰我不清楚 ），甚至如果我再不答應更換主任，府裡的長官要約見我 ，聽聞張栩林的分析，我才更深一層次從整體面思考此項 人事案，我也注意到二次與議員聯絡中，也有局裡聯絡人 江明宗、劉百荃在場陪同，所以為了避免東工處或捷運局 業務的推展遭到困擾，並影響預算審查，我為了顧全大局 ，在不違背人事法令原則下，來處理這個問題，7月4日同 日我請陳昆睦到我辦公室見面，我把全盤情勢，分析給陳 昆睦，讓他瞭解這個狀況，當天陳昆睦表示願意配合，所 以在7月6日上午我找李侃、張栩林重申此原則，同日下午 3時45分許接獲張栩林之傳真，傳達謝明達要求在7月13日 以前要我們提供質詢的資料，我認為這是議員施壓的進一 步的動作，但我仍請屬下準備資料提供議員參考，同年7 月8日陳昆睦主動上簽呈，表示以身體不適為由請辭主任 職務，希望改調其他職務，經層呈轉核，同年月9日我批 准陳昆睦的簽呈；東工處的人事權責負責人是東工處處長 ，報局的動作是一個核備的動作，本案局長批示尊重東工 處處長人事權責；87年7月4日我請陳昆睦到我辦公室見面 ，我把情勢分析給陳昆睦聽時，我有明確跟陳昆睦說我所 承受的壓力，我有告訴陳昆睦我很擔心會因此一人事案影 響業務推動等語（見原審卷一第235至236頁、卷二第18至 21頁、29頁、157頁）。證人陳昆睦於原審時則結證稱：8 7年間，張志榮找我與李侃至處長辦公室，張志榮出示一 份謝明達的推薦函，當時處長表示他要擋擋看，因為過去 也有類似議員推薦我屬下升等的情況，不是關於接替我的 位子的事情，後來我就回辦公室，也不太在意這件事情， 隔二、三星期之後，處長單獨在辦公室約見我，處長問我 簽呈為何沒有出來，我當時一頭霧水，不知是什麼簽呈， 處長明確要我辭卸主任一職，我當時並未質疑處長為何要 我辭卸職務，只是單純認為處長如果不滿意我表現，自可 免除我的職務，為何要我提出簽呈辭卸職務，我當時有問 處長既然要我寫簽呈，要以什麼理由？處長稱就以身體不 適為由即可，隨後我就上簽呈以身體不適為由辭卸主任職 務，我內心是認為與先前謝明達推薦函有關，但我並沒有 向任何人去查證，我當時身體狀況很好，也沒有因為疾病 接受長期治療或住院的情形，在我上簽呈後，並沒有人來 詢問我為何身體不適導致要辭卸主任之程度，也沒有要我 提供其他證明等語（見原審卷一第152頁、154至155頁、 卷二第58至59頁、379頁）。證人即共同被告李侃於原審 亦供證稱：張志榮曾經找我及陳昆睦至處長辦公室商談， 處長提示議員之推薦函，並表示他會擋擋看，其他並沒有 說，另一次張志榮召見我、人事主任及東工處府會聯絡人 張栩林在處長辦公室，說謝議員推薦劉金池擔任水環二所 主任一職，當時張處長問張栩林除了東工處之外，其他各 單位及議會的反應是如何，張栩林當場回答其他人沒有意 見，只有東工處裡面有意見，我當時有建議請張志榮直接 與局本部長官溝通，瞭解實際情形，但處長並沒有做任何 裁示，之後就解散了；第一次張志榮召見我說要擋擋看時 ，我與陳昆睦當時沒有表示意見，張志榮意思是要婉拒， 當時陳昆睦沒有表示要辭職，在第二次張志榮召見我及人 事主任等人會面商討此項人事案時，張栩林表示外面單位 都沒有意見，只有東工處處長有意見；在87年間我沒有聽 說陳昆睦身體健康有何異樣，在第二次會面結束時，我不 知道水環二所之主任一職已有更換之計畫，至少張志榮未 跟我表示；我沒有私下向張志榮反應為何陳昆睦要辭去主 任一職，因為我知道這只是藉口，在張志榮第一次召見我 與陳昆睦時，張志榮就有出示上述謝明達等議員的推薦函 等語（見原審卷二第145至149頁）。證人張栩林於原審作 證時雖證稱：我當時的意思是指局裡面對此人事案沒有意 見，所以我說其他人都沒有意見，但我沒有說只有東工處 處長有意見，我的意思是說這件人事案由東工處自行決定 即可，並非意謂只有東工處反對云云（見原審卷二第151 頁），否認曾有向張志榮表示對換掉陳昆睦一事，僅東工 處有意見之語，惟由證人李侃所證可知，證人張栩林於原 審之證述有所保留。況證人張栩林於原審亦承認：其將上 揭推薦函轉交給東工處後，被告謝明達曾詢問其進度一次 ，且在其陪同張志榮去見被告謝明達時，被告謝明達當面 指定推薦劉金池擔任水環二所主任一職，請張志榮幫忙， 張志榮並未給予正面回應，而僅回以：回去研究之語等語 （見原審卷二第127至128頁、130頁、135頁）。證人徐香 明於原審亦證稱：在87年7月間，張志榮找我與李侃及張 栩林會商水環二所主任人事案，張志榮告訴我們此項人事 案有來自議會的壓力是不是要更換主任，當中處長有談及 接任人選，處長問我們有何人適合接任，張志榮就主動提 及到劉金池也符合資格，就問我們的意見，我就跟張志榮 報告劉金池曾經被懲戒過，不知會不會影響資格，開完會 後，我就請屬下整理劉金池相關資料呈給張志榮看，後來 我們接獲陳昆睦辭卸主任職之簽呈等語（見原審卷二第32 頁）。共同被告張志榮於原審亦供證稱：在87年7月4日我 召集幕僚開會，商討議員關說劉金池升遷案，因我印象中 劉金池因案被懲戒，所以我要人事室查明懲戒的原因及相 關法規有無對此項人事升遷之限制，人事室才於7月6日整 理出來拿給我看等語（見原審卷二第26頁）。雖然共同被 告張志榮與陳昆睦就張志榮是否嗣有明言要陳昆睦以身體 不適為由提出辭兼主任職之簽呈一節有所出入，惟張志榮 所自承之有明確跟陳昆睦說其所承受之壓力，有告訴陳昆 睦其很擔心會因此一人事案影響業務推動之語，其實已告 知陳昆睦要自己知所進退，至於身體不適之理由，是否係 由張志榮提議已不重要。復由上揭各證人證述參互以觀， 可證：張志榮於收到被告謝明達等人署名之推薦信函之初 ，因陳昆睦無何不適任之原因，本無更換水環二所主任之 想法，想擋擋看，惟於接連與被告謝明達、柯景昇見面， 被告謝明達並當面指定推薦劉金池擔任水環二所主任一職 ，張翔林於87年7月4日再提到僅東工處即張志榮反對此一 更換主任人事案，張志榮孤軍作戰所承受之壓力可想而知 ，其為日後東工處業務推動之順利，於同日主動提及劉金 池，詢問徐香明有關劉金池資格問題，已顯示出其欲屈從 議員壓力之意向，乃於同日召見陳昆睦，要陳昆睦知所進 退，始有陳昆睦於同年月8日提出簽呈辭卸水環二所主任 兼職之事，實堪認定。另就張志榮與被告謝明達之見面， 究竟係被告張志榮求見被告謝明達，抑或是被告謝明達主 動約見，被告謝明達供稱：已不記得云云（見原審卷二第 159頁正面）。共同被告張志榮於原審陳稱：係因謝明達 先前打電話至東工處稱要來拜訪其本人，其未接到，由秘 書接聽，其請張栩林打聽，經回報見面時間延至87年6月 19日9時45分許，其屆時由張栩林陪同至謝明達議會研究 室，謝明達不在，87年6月26日接獲府會聯絡人張栩林、 江明宗通知謝明達擬約見其本人，其於同日16時20分許， 由張栩林、江明宗陪同，至臺北市議會謝明達研究室與謝 明達見面，同年7月1日與柯景昇議員會面是由張栩林、劉 百荃告知後陪同前往等語（見原審卷二第18至19頁、156 頁）；與證人徐翔林於89年9月15日調詢時證稱：87年6月 26日張志榮與謝明達見面是我負責聯繫，謝明達邀張志榮 至議員研究室，主要是談推薦劉金池案，江明宗是捷運局 府會聯絡人，江明宗也是代表局本部來瞭解該人事案發展 ，柯景昇議員為劉金池案找張志榮，是由劉百荃通知我， 由我與張志榮聯繫，才由我們二人陪同張志榮見柯景昇， 張志榮嗣找過我討論劉金池人事案，我曾表示過意見：” 我們大家沒意見，局裡也沒有意見，請處長自己決定”， 我說局裡沒意見，是我曾聽江明宗表示劉金池案，局長林 陵三對此事沒有意見等語（見偵字第18233號卷第130頁背 面至131頁背面），互核相符。再參以：ꆼ就共同被告張 志榮所述：87年6月26日16時20分許，由張栩林、江明宗 陪同，至臺北市議會與謝明達見面完後走至議會樓下議事 廳時，碰到當時捷運局長林陵三，我也跟林陵三報告此事 ，當時有捷運局議會聯絡人劉百荃在場等語（見原審卷二 第19至20頁），證人張栩林、劉百荃於調詢及原審皆證實 確有該日張志榮、張栩林回到二樓總質詢會議時遇到林陵 三與劉百荃之事（見偵字第18233號卷第130頁、145頁背 面，原審卷二第128頁、140頁）。ꆼ證人劉百荃雖於調詢 、原審以「不記得有無陪同張志榮見柯景昇」云云為證述 （見後述），惟由其原審所稱：我事後從我筆記本查證， 當時是確實是有約，但是我後面有註記無須前往，所以我 應該是沒有去云云（見原審卷二第143至144頁），亦可證 共同被告張志榮所為係議員約見之證言，信而有徵。是證 人劉百荃於調詢時證稱：87年7月1日柯景昇約見張志榮是 否由我通知，我不記得，也不記得當日有無與張栩林陪同 張志榮拜訪柯景昇，當其等在會談時，我會迴避云云（見 偵字第18233號卷第145頁正反面），於原審證稱：不記得 有無陪同張志榮至拜訪柯景昇，我記事本後面有註記無須 前往，所以我應該是沒有去云云（見原審卷二第140頁、 143至144頁）；證人江明宗於調詢時證稱：不記得此事， 我是府會聯絡人，會陪同張志榮、張栩林前往拜會謝明達 ，但會面時我會迴避云云（見偵字第18233號卷第149頁背 面至150頁正面），於原審證稱：印象中沒有跟張志榮找 謝明達云云（見原審卷二第42頁），實屬不欲牽涉本案而 以含混言詞（「不記得」、「印象中」、「應該」）應付 所為之證述，不足憑為質疑共同被告張志榮相關證述證明 力之依據。至於證人張栩林於原審90年11月20日期日證稱 ：張志榮是二級首長，坐在議會質詢室，我的確是接獲張 志榮指示才陪同張志榮前往拜訪議員，至於是否有其他人 通知張志榮議員要求面見，我不得而知云云（見原審卷二 第158頁），與其前開89年間調詢時所述明顯不符，而依 證人劉百荃於原審證稱：其「當時是確實是有約」之證述 ，可證：柯景昇議員約見部分確實係由劉百荃通知，證實 共同被告張志榮所述係相關議員約見之供證，實屬有據， 則證人張栩林於原審更異前詞之此部分證述，或係記憶淡 退、或係有所保留，亦不足以彈劾共同被告張志榮相關供 證之憑信性。況本案重點係在於被告謝明達於為劉金池提 出上述推薦信函，於與張志榮見面時表明要張志榮換主任 由劉金池取代，及嗣下便條紙要質詢資料等作為，與其收 受陳國華金錢，是否有對價關係，其於87年6月26日之與 張志榮見面，是否係被告謝明達主動約見，要不影響相關 事實之認定。 ꆼ俟陳昆睦簽請辭卸水環二所主任兼職獲准後，張志榮旋即 指示人事主任徐香明辦理相關接替人選作業，嗣張志榮依 人事單位提報名冊圈選劉金池接任，並報捷運局核備之事 實，復據證人張志榮、徐香明於原審供證明確（見原審卷 二第21頁、32頁）。且有相關人事作業資料（相關簽呈、 圈選簡歷冊人令）附卷可憑（見原審卷二第53至55頁）。 而張志榮挑選劉金池接任水環二所主任之原因，業經證人 即共同被告張志榮於原審供證稱：我於87年7月22日圈選 劉金池接任，有議員的壓力，我在圈選劉金池時知道其有 被懲處過，我已經查證過此一懲戒不影響人事作業，因為 我在召集李侃、徐香明商談議員關說劉金池升遷案時，有 要徐香明查明劉金池懲戒原因及相關法規對此升遷案之限 制，人事主任徐香明有告訴我已經事隔一年，不受不得調 升的限制，其他二名人選雖沒有懲處的記錄，但我為了顧 全大局我才圈選劉金池，我召集李侃等人商談此項人事案 ，最主要是張栩林如上述所說的意見，從整體面思考解決 問題，我要考慮到捷運局整體業務考量，不要在議會遭到 杯葛，因為張栩林告訴我沒有其他人反對此項人事案時， 所以才促使我做這樣的決定，在決定人選方面，劉金池經 歷上面比另外二位較豐富，任職期間也較久，另外主要原 因是來自議會的壓力，就本件人事案，議員的推薦函或調 閱資料有無違法我不清楚，但是有產生壓力等語（見原審 卷二第21頁、24至25頁、26頁、28頁、29至30頁）；於本 院更ꆼ審復結證稱：圈選劉金池是因為市議會的推薦．除 推薦函外，87年6月26日與87年7月1日分別受到謝明達、 柯景昇議員的約見，事隔十多年，日期如有衝突，以我90 年10月16日證詞為準，我後來圈選劉金池派任主任，與市 議會的推薦函及被謝明達、柯景昇約見有有直接關係，我 有感受到被議員施壓，我們人事室主任有查過，劉金池之 前被記過在那時間點上不受影響的，但問題是在我是不是 有意願、信念要換主任等語（見本院更ꆼ卷四第146頁背 面至147頁）。證人李侃、徐香明於原審亦皆證稱：張志 榮在與其二人及張栩林會商水環二所主任人事案時，有告 知此人事案有來自議會壓力及主動提及劉金池符合資格等 語，證人徐香明並證稱：後來我們接獲陳昆睦辭卸主任職 之簽呈，我們根據這份簽呈，將東工處內符合資格接任之 人員列冊，剛好有三名人選，就往上簽，請處長圈選，我 們根據處長的圈選上簽呈至局本部，劉金池先前之懲戒案 他是因為在外兼職，經懲戒記過一次，一年之內不得兼任 主管職務，在上述圈選名單製作時，確實時間已經超過一 年，我在捷運局或轄下各單位擔任人事工作有17年之久， 從76年開始進入捷運局分別在局本部人事室、機電工程人 事室、東工處人事室擔任人事工作，除了本件人事案，在 我的任職經驗，沒有經懲戒執行滿一年後就馬上就調升之 案例，在我任內期間，只要符合資格我們都會擬出名單給 處長圈選，即便曾經被受懲戒，只要未具備調升之消極要 件，我們都會列冊，但在我的經驗中，首長不曾圈選過曾 經有懲戒記錄之人員，89年偵字第18233號第164頁附之87 年7月6日劉金池兼營商業違反公務員服務法移送懲戒處理 情形表是根據開會時，張志榮提及劉金池為人選，我們所 提報的資料，劉金池執行懲戒即記過的日期是85年11月17 日，屆滿日應是86年11月16日等語（見原審卷二第33至38 頁）。復有上開87年7月6日劉金池兼營商業違反公務員服 務法移送懲戒處理情形表及證人徐香明於原審提出之劉金 池相關懲戒資料（見原審卷二第67至88頁）在卷可參。由 張志榮本無意更換陳昆睦，嗣因感受到來自被告謝明達等 議員之壓力，為避免東工處或捷運局業務推展及日後預算 案受到困擾或阻力，始變更態度，要陳昆睦為東工處業務 進行之順利，知所進退，並主動向徐香林等人提及劉金池 可否接任上開主任一職，可證：共同被告張志榮證稱：來 自議會即如被告謝明達等議之壓力，是其圈選劉金池接替 陳昆睦水環二所主任兼職之主要原因等語，應屬事實。至 於證人張志榮於原審審理時另固曾稱：我圈選劉金池是整 體考量，也許劉金池之學、經歷、經驗並非樣樣第一，但 整體排名是三位之中最適當云云（見原審卷二第27頁）， 惟在回答其所謂之整體考量為何時，其答稱：「劉金池（ 筆錄誤載為被告張）是臺北工專畢業，其他二名分別為中 原大學及明新工專，我認為臺北工專在專業上比較能夠符 合實際，劉金池經歷上面比另外二位較豐富，任職期間也 較久。另外主要原因是來自議會的壓力。」等語（見原審 卷二第28頁），再次強調其圈選劉金池之主要原因是「來 自議會的壓力」（見原審卷第28頁），且綜觀共同被告張 志榮於原審同庭為供證時，始終強調此一人事更替包括讓 陳昆睦請辭及選劉金池接替，皆是從整體思考或捷運局整 體業務考量（見原審卷第24頁、25頁），並於召集李侃、 徐香明會商時言明有來自議會之壓力，主動詢及劉金池資 格是否符合問題並先予以查證，足見：上開所謂從三人中 圈選一人之程序，僅係表面形式作業，在未圈選前，因有 來自被告謝明達等人之壓力，為避免東工處或捷運局業務 之推展或日後之預算案受到阻礙，張志榮於對陳昆睦述說 其本人所承受之壓力及擔心因此人事案影響業務推動等語 之際，應已決定在陳昆睦確實提出辭呈之後，即圈選劉金 池繼任，以免被告謝明達等議員後續之施壓，至為明顯。 共同被告張志榮於原審所述：我是在7月8日陳昆睦上簽呈 後才決定更換水環二所主任云云（見原審卷二第26頁）， 或稱：我並沒有指示人事室要提列何人云云（見原審卷二 第21頁），與其稱：劉金池經歷上面比另外二位較豐富， 任職期間也較久，亦是其圈選劉金池之原因云云，應均與 其要求陳昆睦為大局著想時所用之言語同，皆屬使其所為 相關舉措外觀上較不具道德非難性之場面話，不足為憑。 ꆼ被告謝明達固否認前述聯名推薦劉金池接任水環二所主任 ，與張志榮見面、下條子調閱張志榮及東工處預算案、工 程案等資料各行為，與對東工處施壓劉金池人事案有何關 連。惟依證人張志榮、張栩林前開證述可知，被告謝明達 除與其他二名議員聯名出具推薦信函外，並於張志榮見面 時直截了當地以南港線水電環控工程嚴重落後為由，表示 有必要趕快換主任，並指定推薦劉金池擔任水環二所主任 一職，嗣復有柯景昇議員對張志榮為相類之表示，使張志 榮感受到極大之壓力。而對被告謝明達下紙條索取質詢資 料一事，共同被告張志榮於原審證稱：87年7月4日，我找 陳昆睦讓他了解全盤情勢，當天陳昆睦表示願意配合，87 年7月6日上午我找李侃、張栩林重申上述原則（即為顧全 大局，在不違背人事法令原則下，處理問題），6日同日 15時34分許接獲張栩林之傳真，傳達謝明達要求在7月13 日以前要我們提供質詢的資料，我認為這是議員施壓的進 一步動作，但我仍請屬下準備資料提供議員參考，同月8 日陳昆睦上簽呈，表示以身體不適為由請辭主任職務，希 望改調其他職務，9日我批准陳昆睦簽呈，87年7月8日後 幾天在陳昆睦確定去職後，張栩林又至我辦公室說質詢資 料不需要再提供等語（見原審卷二第20至21頁）。證人張 栩林於調詢時亦證稱：87年7月6日下午謝明達研究室通知 我到其研究室，由謝明達親自交付我一便條紙，表示要轉 交給張志榮，並要求提供便條紙所載之資料（議會規定要 7日內回復），我將該便條紙傳真至東工處秘書室轉交給 張志榮，原件則在第二日（7日）上班時轉交給張志榮， 張志榮看到該紙條時，表示很為難，但便條紙所載之資料 未提送，是在謝明達下便條紙後幾天我就回報謝明達更換 陳昆睦人事案（指陳昆睦辭職）已報局之後，謝明達未再 要求提供資料，亦未質詢等語（見偵字第18233號卷第129 頁背面至130頁正面）；於原審90年11月20日結證稱：通 常議員請託案，由三名議員聯名的例子比較少，就我經驗 ，謝明達請託人事案有三名議員聯名請託的只有這一件， 在推薦函之後，當時議會正在召開總質詢及審總預算或快 要召開時，謝明達交給我一個書面質詢稿（如同偵字第18 233號卷第135頁所示），質詢內容是有關東工處各項工程 招標經過及內容、金額，當天我收到後交給張志榮，大約 過一星期左右，謝明達助理告訴我說調借的資料已經不需 要，後來我回報給張志榮，張志榮收到我轉交的謝明達上 開書面稿後，感覺很困惑，但是他並沒有要求我代為去向 議員詢問為何要調閱此資料，在我的觀感，議員的推薦函 與質詢書面的時間相距很近，因為人事推薦函還沒有解決 ，接著議員要質詢資料，這樣是會對行政首長造成壓力， 我將推薦函轉交給東工處後，謝明達有詢問過我進度一次 等語（見原審卷二第127至128頁、129頁、132至133頁） 。復有謝明達親筆所寫、上載：要求東工處於7月13日前 提供處長張志榮學經歷及獎懲紀錄、任內各工程案、預算 案等相關文件，及東工處就87年3月間臺北車站淹水原因 、處理經過、廠商提報損失清單、往來文件與內部簽呈等 資料供質詢參考意旨之便條紙傳真資料（傳真時間87年7 月6日下午4時17分）在卷可證（見偵字第18233號卷第11 頁）。固然，議員寫推薦函、要求行政機關提供質詢資料 、及嗣因相關機關主管去解釋後或已認處理好後或認不再 重要或需要後，即不再要求同一資料之事例，所在多有， 為證人江明宗、劉百荃證述在卷（見原審卷二第46頁、14 3頁）；惟議員對個案為何認為有需要提供質詢資料，嗣 隨即認為不再需要？其真正原因何在，非證人江明宗、劉 百荃此類回答所可解釋。本案關鍵點即在於：上開推薦信 函之提出及張志榮與謝明達、柯景昇見面時皆未答應更換 水環二所主任之要求，謝明達詢問張栩林亦無結果，接著 於87年7月6日即有張栩林被要求至謝明達辦公室收下上開 要求提供質詢資料之便條紙之事，嗣在陳昆睦請辭兼主任 職定案，張栩林告知被告謝明達方面此一結果後，被告謝 明達即透過助理表示不用再送上開質詢資料，由此整個事 件時序相依且顯有因果關聯之發展過程觀之，再參以被告 謝明達所要求之質詢資料包括：張志榮學經歷及獎懲紀錄 、任內各工程案、預算案等相關文件，針對性極為明顯， 實足以認定：被告謝明達於見三位市議員之聯名推薦信函 及其與柯景昇先後約見張志榮皆未得到正面回應，始有後 續之此一要求提供上述針對性極強之質詢資料之動作，其 目的顯在對張志榮就是否願意依從其先前指定推薦劉金池 以取代現職主任陳昆睦之事，持續施以壓力，昭然若揭。 否則，何來隨後經張栩林告知陳昆睦去職已定案之消息， 隨即表示上揭質詢資料已不需要提供之舉措，此顯係因被 告謝明達從陳昆睦之去職定案，已明顯瞭解張志榮已順從 其要求，乃認已不需用所謂供提質詢資料之事繼續施壓。 又固然，從前述證據可證，張志榮於87年7月4日在與李侃 、徐香明、張栩林會商研究因應之道時，已主動提及劉金 池是否符合資格，並於同日約見陳昆睦，勸說陳昆睦顧全 大局，陳昆睦亦表示願意配合即請辭主任一職，是在同年 月4日張志榮已有屈從被告謝明達之想法及傾向，惟此僅 為張志榮與李侃、徐香明、張栩林三人及其與陳昆睦間私 下未公開之會商、勸說，陳昆睦係至同年月8日始提出請 辭主任之簽呈，在此之前，陳昆睦是否確會提出辭呈仍屬 未定之數，外界當時亦不知此等內部會商、勸說之過程， 張栩林係陳昆陸請辭主任定案報捷運局時始通知被告謝明 達方面，被告謝明達於87年7月6日要求張栩林收下上述便 條紙並傳真予張志榮，顯然是在根本不知有張志榮上開內 部會商、勸說之情事下所為，自不能以張志榮於87手7月4 日已有勸說陳昆睦之舉，反認被告謝明達於87手7月6日要 求張栩林收下上述便條紙並傳真予張志榮之動作，與劉金 池人事案之施壓無關。至於共同被告張志榮於本院更ꆼ審 所證稱：「（你是因為議員的施壓所以選劉金池擔任主任 ？）是的，我在87年7月6日接到謝明達要求調閱資料的傳 真。（依卷內資料來看，你在事先已經圈選劉金池為主任 ，並在87年7月4日就人事案討論，與你受到壓迫有何關係 ？）這是不正確的，87年7月4日我沒有作任何決定，我在 前庭已經陳述過，我在公文書上圈選劉金池的日期是87年 7月22日，是由人事室簽出來的文件圈選的。（87年7月6 日謝明達等人調閱相關資料與你圈選劉金池擔任主任有何 影響？）基本上在那個時間點我沒有更換主任的意願，可 以不換的話，我不換。（你的意思是說你圈選劉金池是有 受到謝明達等調閱資料的影響？）是的。」等語（見本院 更ꆼ卷四第147頁正反面），顯係因將被告謝明達出具推 薦信函、面見指定推薦、要求調質詢資料等作為，皆視為 對其施壓行為之一部分，而混為一談，且如前所述，讓其 勸說陳昆睦配合之舉止在外觀上較不具道德非難性，共同 被告張志榮於本院之證言，自不足以憑為減低其前開經證 明與基本事實相符之證言之憑信性。是被告謝明達上開所 辯，實無足採。 ꆼ、被告謝明達雖稱：收受220萬元之款項係借款云云。惟查： ꆼ陳國華於87年6月30日、同年7月15日，指示不知情之長發 公司財務副理徐正城，自中興商業銀行永吉分行帳戶內， 各提領150萬元、70萬元，分別以陳淑貞、洪一倉名義， 匯款至謝明達設於誠泰銀行五常分行帳戶及臺北國際銀行 龍江分行謝明達帳戶內之事實，業據證人陳國華、徐正城 證述在卷（徐正城部分，見偵字第18233號卷第38頁反面 至39頁，原審卷一第424至432頁；陳國華部分，見原審一 第462至465頁），並有取款憑條、匯款申請書影本在卷可 稽（見偵字第18233號卷第16至17頁），復為被告謝明達 自始所承認（見偵字第18233號卷第7頁正反面，其餘筆錄 略），此部分提、匯款之事實，自堪認定。 ꆼ證人陳淑貞、洪一倉於調詢中在調查員提示相關匯款資料 後，皆一致陳稱：不知使用其等名義匯款之事等語，證人 陳淑貞並證稱：這要問陳國華才知道等語（陳淑貞部分， 見偵字第18233號卷第30頁反面至31頁正面；洪一倉部分 ，見同偵卷第34頁反面）。而被告謝明達於調詢及偵查期 間法官羈押庭訊時復供稱：我不知道陳國華為何以他人名 義匯款；我無從解釋為何陳國華要以不同名義匯款云云（ 見偵字第18233號卷第8頁正面，89年聲羈字第321號卷＜ 下簡稱：謝明達聲羈卷＞第9頁）。證人陳國華於調詢時 就為何以上開二人名義匯款之事，亦皆以「不記得」、「 不瞭解」、「沒有印象」之語答之（見偵字第18233號卷 第22頁正面、24頁正面）。查：設若前述二筆款項確如被 告謝明達所辯係其向陳國華所借之款項，陳國華焉何需刻 意費時、輾轉以陳淑貞、洪一倉名義匯款？再者，證人陳 國華已供稱：與被告謝明達曾有數面之緣，但不熟悉並無 深交云云（見偵字第18233號卷第20頁背面），被告謝明 達亦曾供稱：我與陳國華雖然認識，但彼此間沒有交往， 曾與陳國華宴飲三、四次云云（見偵字第18233號卷第4頁 正面、6頁正面），若果係如此，且上開二筆款項確係借 款，陳國華率予借貸如此高額之金錢予被告謝明達，何以 未約定任何利息（見偵字第18233號號卷第7頁正反面、11 2頁正面，被告謝明達之供述），甚且以第三人名義匯款 ，不欲使人知曉匯款人為陳國華，凡此均與借貸常情明顯 相悖。是被告謝明達辯稱：該二筆資金係借款云云，已與 事理不符。 ꆼ被告謝明達就前述金錢往來之緣由、對象及次數，於調詢 及檢察官偵訊時供稱：我透過呂漢璧向陳國華先後借款15 0萬及70萬元，均未約定利息，並已經全數清償，如何清 償已忘記（或稱：記不起來有無還款），我不認識陳淑貞 ，沒有要求陳國華或呂漢璧於匯款時以洪一倉名義匯款， 不知為何用洪一倉名義匯款云云（見偵字第18233號第3頁 至8頁反面、111至113頁、172頁至174頁）；於原審訊問 時先供稱：我與陳國華間除上述150萬元外，並沒有其他 借款，另筆70萬元是跟洪一倉借款等語（見原審卷一第40 頁、43至44頁）；嗣又改稱：我於87年6月間向呂漢璧借 150萬元，但呂漢璧沒錢，乃請其幫忙向陳國華借錢，另 於87年7月間向洪一倉借錢，洪一倉允諾借70萬元給我， 不久洪一倉便依約匯款至我帳戶內，事後應係陳國華或呂 漢璧告知，於同年9月前知悉這筆錢其實是陳國華借給我 云云（見原審卷一第476頁）；前後供詞歧異。150萬元、 70萬元均屬大額款項，若確係借款，且係自己親身體驗之 事實，應無弄錯誤認之理，依被告謝明達前引歧異甚大之 供述，已足見：被告謝明達就前述金錢往來係借款之供述 ，顯係事後杜撰、拼湊之詞，難以採信。又證人呂漢璧於 調詢時係證稱：該筆150萬元資金往來係謝明達向陳國華 之借款，但另筆70萬元的事，我完全不知情，我認識洪一 倉，但沒有什麼交往，我不清楚以洪一倉名義匯款70萬元 之事云云（見89年偵字第18233號卷第47頁背面至49頁） ；於原審則證稱：150萬元是謝明達跟我調，我說我沒有 辦法，我可以幫他向公司老闆陳國華詢問，可否借錢，我 回到公司之後就立刻向陳國華報告，陳國華約略詢問我謝 明達的信用後，就答應借款，70萬元借款是洪東明（一倉 ）打公司電話跟我借錢，但我跟他說沒有，他就問我可否 幫他向陳國華問可否借錢，我就把電話轉給陳國華接聽， 後來陳國華答應借錢，我是隔天才知道洪一倉是幫謝明達 借錢云云（見原審卷一第453頁、454頁）。姑且不論呂漢 璧係陳國華之特別助理，並從中介紹陳國華與被告謝明達 結識（見偵字第18233號卷第44頁背面至45頁正面，呂漢 璧之調詢證述），於本案具有利害關係，本難期其證詞無 偏頗而可信，且依其於原審所為：「陳國華約略詢問我謝 明達的信用後，就答應借款」云云之證言，以陳國華與被 告謝明達如此不熟稔之關係，此150萬元又無需利息，陳 國華亦隨口答應，若係借款，根本無須以前述使用陳淑貞 名義匯款以避人耳目之必要，再觀以證人呂漢璧於原審對 另筆70萬元借款之緣由，所為：其係知情且係洪一倉打電 話隔日即知洪一倉係幫被告謝明達借錢之證述內容，與其 調詢中所述對該70萬元款項全完不知情之情形，大異其趣 ，亦證：證人呂漢璧於原審所為之證言明顯係與被告謝明 達於原審更易前詞之辯解相配合，其證言之真實性，殊值 得存疑。而證人洪一倉於原審一反其於調詢中所為什麼都 不知、顯示其對70萬元之事毫無所悉及記憶之陳述，證稱 ：我在接到傳票時候，我問謝明達是何事需要我來開庭， 我才想起來，調查局問我那筆與謝明達70萬元的匯款單， 那時我忘記了，現在想起來了，謝明達當時拿支票跟我調 現，我沒有錢，我就將謝明達的個人支票交給呂漢璧幫忙 調現，後來直到調查局問我的時候，我才知道呂漢璧匯錢 給謝明達，我直接跟呂漢璧說謝明達缺幾十萬元，要請他 向老闆陳國華調錢，當時謝明達除給我支票外，有給我匯 款帳號，不記得謝明達是拿哪家銀行支票，後來有無匯款 不清楚，謝明達是當天先打電話給我，要借70萬元，我說 你先到我仁愛路陶藝後援會再說，謝明達一人到我後援會 ，交給我支票後，我說我沒有錢，幫你調調看，我當天就 打電話找呂漢璧到我後援會找我，我在現場就拿支票給呂 漢璧，說是謝明達拜託我請呂漢璧向老闆陳國華調現，講 完之後，我也沒有回報此事給謝明達云云，並以曾經中風 為藉口（見原審卷一第404至408頁、410頁、416頁）；然 觀其所稱：我就將謝明達的個人支票交給呂漢璧幫忙調現 云云，亦與證人呂漢璧於原審所述：70萬元借款是洪一倉 打公司電話跟我借錢，但我跟他說沒有，他就問我可否幫 他向陳國華問可否借錢，我就把電話轉給陳國華接聽云云 ，大相逕庭。亦可見證人洪一倉於原審所謂之回復記憶之 證詞，亦同係配合被告謝明達於原審更易前詞辯解所設之 詞，不具任何證據價值。再則，就上開150萬元金錢之支 付係借款一節，並無任何憑據、借據或票據為憑，為被告 謝明達於調詢及檢察官偵訊時供述在卷（見偵字第18233 號卷第111頁背面至112頁正面）。惟嗣被告謝明達於偵查 中之選任辯護人王迪吾律師具狀陳稱：依謝明達服務處帳 冊記載，謝明達87年6月29日係向呂漢璧借款150萬元，同 時開立面額各為50萬元支票三紙供作擔保，事後得知係呂 漢璧是其公司老闆陳國華調借云云（見偵字第18233號卷 第184頁），其中所謂：「事後得知」云云，已與被告謝 明達於調詢時所稱：其係向陳國華借款云云，及證人呂漢 璧於原審所述不符。又所謂50萬元支票三紙，依被告謝明 達偵查中選任辯護人具狀所述，係謝明達向呂漢璧調借時 同時開立者，核與證人呂漢璧於原審證稱：陳國華答應借 款有要求開立三張支票作為保證，他只有指定張數，沒指 定金額，也沒有限定兌付的日期，是後來我拿到支票後， 才知道這三張支票都是開立同年但不同月份的支票給我， 我是匯錢後，隔幾天才去議會找謝明達拿支票云云（見原 審卷一第453頁）之情形．顯有出入。被告謝明達於原審 亦改口為：係陳國華要求其開立上述三紙支票為擔保，經 呂漢璧轉告後，其始開立之供述（見原審卷一第476頁、4 79頁）。證人陳國華於原審亦稱：那時我與謝明達素昧平 生，所以我請謝明達開三張支票作為擔保，這個用意是因 為票交所規定，三張退票就拒往，所以才要謝明達開三張 支票云云（見原審卷一第465頁）。然若陳國華確有要求 被告謝明達特別開立「三張」支票為擔保，經呂漢璧轉告 後，被告謝明達亦確有開立「三張」支票為擔保，且依證 人陳國華所述其要求被告謝明達開立三張支票為擔保係有 其特殊目的，以陳國華與被告謝明達所述其二人涉及借款 者僅上述二筆金錢往來，則此開立三張支票之事，對其二 人而言，當屬明顯而特殊之事項，要無何記憶不清或遺忘 之可能，惟被告謝明達於調詢及檢察官偵訊時皆未提及有 此三張支票，乃供稱：無任何憑據云云，證人陳國華於距 87年間較近之89年9月14日調詢中亦竟稱：我與謝明達間 僅有一筆70萬元借款，此70萬元款無利息、憑據，我不記 有87年6月30日150萬元之匯款，我不記得此筆匯款，我不 知情云云（見偵字第18233號卷第21至22頁），殊有違常 理。再參以被告謝明達於本院上訴審時始提出所謂之96年 8月24日190萬元匯款申請書，具狀稱：終至96年8月24日 湊足餘款後，立即清償予陳國華云云（見本院94年度上訴 字第377號卷＜下簡稱：本院上訴字卷＞二第213頁、215 頁、241之1頁），不論此所謂「清償」是否屬非債清償， 被告謝明達此一陳述不僅證明被告謝明達及證人陳國華於 調詢中所述：相關借款業已清償云云（見偵字第18233號 第7頁正背面、21頁正面），皆屬虛妄，且足證於偵查迄 原審終結之長達逾6年之期間，其實並無所謂清償借款之 情。而其等所稱「簽發面額各為50萬元支票三紙供作擔保 」之三紙支票始終無提示紀錄，復有臺北國際商業銀行龍 江分行被告帳戶交易明細影本一份足憑，對此三張擔保支 票之去向，證人陳國華於原審審理時證稱：「謝明達開立 的三張50萬元支票，我沒有存入銀行，我放在辦公桌抽屜 內，交保後回到辦公室再找，已經找不到了，我也沒有採 取法律行動來逼債。」云云（見原審卷第474至475頁）。 惟若依證人陳國華於原審所述其要求謝明達簽發三張支票 供作擔保之用意，係因票據交換所規定三張支票退票就拒 絕往來，其豈有屆期不提示以達索債之目的，反而始終未 催討上開借款，且未曾提示支票，任由票據請求權時效完 成，甚至未妥善保管該三紙支票以致不知去向之理？證人 陳國華所述其要求被告謝明達開立三張支票為擔保之用意 ，與其實際消極不作為之表現，大相逕庭，其如此消極不 作為之表現，更證明其於原審所述：我因怕謝明達不還錢 ，將來用陳淑貞的名義催款，比較不傷感情，這是我們生 意人的考量云云（見原審卷一第465頁），亦屬事後編設 之詞，無一可採。此三張支票之開立顯與陳國華匯款無關 ，僅係金額數目巧合，而為被告謝明達及其辯護人拼湊用 以抗辯之用，不能作為有利於被告謝明達認定之依據。至 於被告謝明達提出所謂其服務處帳冊記載：87年6月29日 向呂先生（漢璧）暫借款150萬元、同年7月15日向洪東明 （洪一倉）暫借款70萬元云云，證人即當時負責被告謝明 達私人、相關基金會、服務處會計事務之林玉鳳於原審固 亦證稱：其中150萬元記載係謝明達出面借錢，以暫借款 登錄，70萬元是在7月15日的前一天謝明達要我幫他約洪 東明在陶藝後援會見面，謝明達沒有跟我說什麼事情，但 我猜想可能是去借款，當天上午謝明達打電話跟我說今天 的錢已經解決，洪東明辦公室的人會跟我聯絡要帳號，後 來接近中午時候洪東明有打電話來問我帳號還有哪個分行 以及戶名，我就傳真上述資料給洪東明云云（以上見偵字 第18236號卷第249至256頁，原審卷一第436至437頁、450 頁）。然此所謂之服務處帳冊顯非原始帳冊，而係負責被 告謝明達及其妻私人及相關基金會、服務處會計事務之林 玉鳳及其他助理另行謄製者，此見被告謝明達偵查中選任 辯護人辯護意旨狀之記載自明（見偵字第18236號卷第229 頁），並為證人林玉鳳於原審自承明確（見原審卷一第43 5頁），且此所謂重謄之日記帳冊或支票明細表，有記載 日期顛倒錯亂之情形，顯然抵觸基本會計原則（見偵字第 18233號卷第212至215頁，另見原審卷一第446頁至449頁 筆錄所記載之證人林玉鳳問答內容所顯示之情況），其相 關記載已顯欠缺證明力。況若係被告謝明達於87年6月29 日及同年7月15日即明白告知林玉鳳各該150萬元、70萬元 之借款係來自呂先生或洪一倉（洪東明），林玉鳳因而於 相關原始帳冊為上述記載，被告謝明達如何會於調詢中稱 ：二筆借款皆係向陳國華所借，而不知其中一筆70萬元匯 款為何用洪一倉之名義匯款云云，且若如被告謝明達於原 審所述：係陳國華要求其開立上述三紙支票為擔保，經呂 漢璧轉告後，其始開立云云，其當時即已明知該150萬元 借款係陳國華，又何來「呂先生」之記載。尤有進者，證 人洪一倉於原審所謂喚起記憶之前揭證述，與證人林玉鳳 於原審所述之借款70萬元之互動經過及帳號係何人提供予 洪一倉等情，顯有齟齬，此僅須比對其二人上引證述自明 。是上開事後始補登之帳冊記載．應係被告謝明達因本案 被羈押，相關人士為讓上開150萬元、70萬元有借款科目 之記錄而製作，要無證據價值可言，所謂之相關會計傳票 、憑證亦同。證人林玉鳳相關之證言實有偽證之嫌，不足 為據。綜上，證人陳國華、呂漢璧、洪一倉、林玉鳳於原 審所為證述，顯皆不足採。雖證人陳國華、林玉鳳、呂漢 璧等人於本院本次更審前先後在本院分別就陳國華借款予 謝明達係透過呂漢璧之關係及陳國華以陳淑貞帳戶匯款之 想法、暨上述帳冊之記載等，再為相類之證述（見本院上 訴字卷一第162至169頁，本院更ꆼ卷三第160至162頁、卷 四第144至146頁），然均係先前顯有瑕疵證述之重覆，不 能為有利被告謝明達之證明。 ꆼ至被告謝明達辯護人於偵查期間具狀辯稱：謝明達於88年 7月31日簽發面額30萬元支票用以清償陳國華前開220萬元 借款之一部，註記用途為「換呂漢璧票」，嗣陳國華於88 年8月9日提示兌領該紙支票，可見被告謝明達係透過呂漢 璧向陳國華借支，同時押票予呂漢璧，待資金充裕時，再 以現金陸續清償或開票由陳國華提示兌領云云，並提出支 票影本、支票存根以為證明（見偵字第18233號卷第194頁 、201頁、216，另見本院上訴字卷一第145頁）。惟證人 呂漢璧於調詢中就上述150萬元之事，不僅未提及有三紙 支票供作擔保之事，更未提及有所謂換票之事，遑論有言 及被告謝明達有何清償行為，證稱：有關公司財務的事我 從不介入，謝明達借錢的事，陳國華自會研判，我把謝明 達的電話告訴陳國華去處理，後續我則未再過問云云（見 偵字第18233號卷第47至49頁）。被告謝明達及證人陳國 華於調詢時雖皆稱：上開款項（陳國華於調詢對150萬元 部分答以不知情，業見前述）皆係借款，且已清償云云， 惟對如何清償，係現金、支票或匯款之問題，皆無法回答 （見偵字第18233號第7頁正反面、21頁）。惟上開支票既 經陳國華提示兌現，若係借款之部分清償，其如何會毫無 印象。再參以證人呂漢璧於調詢中所為「未再過問」之證 述，已見此「換呂漢璧票」之支票與陳國華及被告謝明達 上揭220萬元款項之往來是否有關，殊值得存疑。嗣於原 審審理時，證人呂漢璧固證稱：謝明達目前有還30萬元云 云（見原審卷一第457頁），然此與其於調詢時所述：後 續我則未再過問云云，明顯齟齬。證人陳國華於原審亦一 反調詢中無法回答相關問題之情形，改稱：我只記得謝明 達有還，但是還多少我記不得了，後來9月14日接受應訊 完畢後，查證結果謝明達在88年7、8月間有還支票30萬元 給我，支票可能是呂漢璧拿給我的機會比較大，是不是謝 明達親自拿給我的，我沒有印象云云（見原審卷一第464 頁）；又稱：當時謝明達所簽發150萬元三張支票之第一 張支票屆期之前，謝明達透過呂漢璧跟我說這150萬元與 後來借款70萬元的還款期限，是否可等到蕭裕珍年底選舉 結束後再來償還云云（見原審卷一第469頁）；再稱：發 票日88年8月9日面額30萬元、付款人為臺北國際龍江分行 受款人為陳國華，發票人為謝明達支票，我有有印象，是 呂漢璧交給我的，是為了償還謝明達220萬元借支，至於 交的時間、地點我已經記不得了，是在票期前交給我的， 但是多久我已經忘記了，我拿到這張票，就存入銀行，是 事前託收還是屆期提示我已經忘記，（根據辯護人今日庭 呈辯護狀證三支票與票頭是記載簽發日期為88年7月31日 ，受款人陳國華，第三欄寫換呂漢璧票，請問你什麼票讓 呂漢璧去跟謝明達換票？）我沒有拿票給呂漢璧去跟謝明 達換票，謝明達開立的三張支票我放在辦公室抽屜云云（ 見原審卷一第473頁、474頁）。被告謝明達於原審同庭則 供稱：對此150萬元借款，事後我有清償30萬元，是在88 年8月間簽發的云云（見原審卷一第476頁）。然若該30萬 元支票確係用以直接清償150萬元陳國華借款債務之部分 金額，而其面額與其等所謂之三張早已逾提示期限之擔保 支票面額無一相符，自無換票之問題，何來「換呂漢璧票 」之記載，益見所謂此30萬元支票係被告謝明達用以清償 上開150萬元部分金額之說詞，實難採信，此30萬元支票 與本件150萬元之款項往來無關。另證人陳國華於本院審 理時又就該30萬元支票之事再為相類之證述（見本院上訴 字卷一第166頁，本院更ꆼ卷三卷四第144頁背面），亦屬 先前顯有瑕疵證述之重覆，不能為有利於被告謝明達之證 明。 ꆼ綜觀上情，被告謝明達確實有收受陳國華交付之前開二筆 各為150萬元及70萬元之款項，而其二人供稱該二筆款項 係屬借款云云之供證，實不足採，則該二筆款項絕非借款 ，至為明顯。 ꆼ、被告謝明達雖始終否認上揭220萬元與陳國華請託關說劉金 池人事案有關云云。惟查： ꆼ長發公司與東工處就上述變更設計新增項目之工資計算， 因雙方所投價格懸殊而未能議價成功，嗣中鼎公司如何重 行檢討施工預算，將南港線之風管工資向上調整，仍未符 合陳國華要求，陳國華乃於87年5月1日約陳昆睦至長發公 司商議要求比照淡水線風管工資調高單價編列，遭陳昆睦 拒絕，雙方議價陷入僵局，其後即出現上述推薦信函，長 發公司未再與陳昆睦談議價之事等情，為證人陳昆睦於原 審、證人李侃於調詢時供證在卷（陳昆睦部分，見原審卷 二第153至154頁、卷三第53至54頁、375至377頁；李侃部 分，見偵字卷22834號第74頁反面至80頁）。已可見長發 公司之陳國華確有動用可利用之資源換掉掌有編製預算權 限之水環二所主任陳昆睦，期使上述議價能順利進行之動 機。至於證人即共同被告劉金池雖於調詢時供稱：係張志 榮於86年6月間向我表示陳昆睦造成水環二所士氣低落， 且議價延宕年餘，致預算無法執行，嗣傳出陳昆睦即將卸 任風聲，我才主動持履歷表找被告謝明達幫忙云云（見偵 字第16388號卷第101頁背面），惟其此部分陳述核與證人 張志榮、陳昆睦及李侃前開之供證皆相去甚遠，顯屬虛偽 供證，不足採信。 ꆼ雖因被告謝明達及陳國華始終辯稱或證稱：上揭220萬元 款項皆係借款云云，致無從查知雙方就上開人事關說案謀 議之確切時間、地點。惟按認定犯罪事實所憑之證據，並 不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用 ，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非 法所不許。而採用間接證據時，其所成立之證據，在直接 關係上，雖僅足以證明他項事實，但而由此他項事實，本 於推理之作用足以證明待證事實者，應為合法。查：證人 呂漢璧於調詢時供稱：曾安排謝明達與陳國華之餐敘云云 （見偵字第18233號偵卷第44頁背面至45頁）；被告謝明 達亦不諱言曾於該時期左右和陳國華先後有三次飲宴之事 實（見偵字第18233號卷第6頁背面，謝明達聲羈卷第6頁 至7頁），並有根據扣案之公關單據記載所製作之呂漢璧 交際費統計表在卷可稽（見偵字第18233號卷第19頁）。 而就劉金池與被告謝明達間關係為何，被告謝明達於調詢 時供稱：「我不認識劉金池，我已忘記受託寫推薦函之經 過。（是否是陳國華拜託你推薦劉金池？）忘記了」、「 （何人委託你推薦劉金池擔任水環二所主任？）忘了」云 云（見偵字第18233號卷第4頁、167頁背面、219頁背面） ；檢察官偵訊時供稱：我不認識劉金池，劉金池應該是有 來過我研究室，我們議員有時選民來請託，我們就會幫忙 服務才寫云云（見偵字第18233號卷第110頁背面），或供 稱：劉金池曾來議會找過我云云（見偵字第18233號卷第2 25頁，另見謝明達聲羈卷第6頁至7頁）；於原審供稱：是 劉金池本人拜託我推薦的，但在受理案件時不認識，是劉 金池自己找上門云云（見原審卷一第41頁）。共同被告劉 金池於調詢及偵審中則供證稱：因謝明達是我戶籍地中山 區選出之議員，我與謝明達不熟且無任何淵源，我是主動 持履歷表前往市議會找謝明達幫忙，謝明達當場未表示是 否願意幫忙，有說他知道了，但其後謝明達確有為寫推薦 函，沒有任何人指點我找謝明達，我沒有給謝明達任何好 處，派任人任後我電話及人都沒有再找過謝明達，我只跟 謝明達見過一次面，即找其推薦該次，我沒有找柯景昇議 員推薦，沒有找陳國華幫忙云云（見偵字第16388號卷101 頁背面至102頁、114頁背面、126頁背面、144頁正背面、 180頁背面至181頁正面，原審卷一第46頁）。又劉金池於 73年間起即與長發公司負責人陳國華結識，並於80年起即 認識長發公司負責CN338標之前後任專案經理楊紹龍、趙 書賢，其中楊紹龍及其妻並係劉金池於85年間兼業直銷業 務之下線等情，為共同被告劉金池供承在卷（見偵字第16 388號卷第114頁背面、124頁背面）；劉金池另稱：是我 擔任水環二所主任才「真正」認識陳國華這個人云云（見 偵字第16388號卷第124頁背面），顯有以語詞模糊問題之 嫌，且由證人劉金池所自承之其與楊紹龍間之關係，足認 劉金池與長發公司人員之關係較其他公務人員為佳。查： 依被告謝明達與劉金池前揭供證，劉金池前與被告謝明達 並不認識，僅劉金池拜託被告謝明達推薦上開人事案時， 二人見過一次面，被告謝明達甚至於調詢之初對為何為劉 金池寫推薦信函，不復記載，可見其二人間關係極為生疏 。惟由被告謝明達針對劉金池人事案，先以證人張栩林所 述之少見之請包括柯景昇議員在內之另二名議員同時具名 推薦信函之方式推薦，並於與張志榮見面時，直接指定推 薦劉金池，且在張志榮未答應時，當面讓張志榮感受到被 告謝明達之臉色，復在見張志榮未給予正面回應，且不知 張志榮已約見陳昆睦要陳昆睦以大局為重之情況下，以前 述便條紙要求東工處提供包括張志榮學經歷及獎懲紀錄、 任內各工程案、預算案等相關資料在內之文件，稱供欲質 詢參考用，持續對張志榮施以壓力，以求必達以與長發公 司關係較佳之劉金池取代現職主任陳昆睦最終目的，迄陳 昆睦辭職定案，劉金池成為待圈選人選之整個過程觀之， 此絕非一般選民服務所可解釋。若非有重大利益關係牽涉 其中，被告謝明達斷不會為僅見過一次面、無任何私交之 劉金池盡力推薦、施壓至如此地步，而前述明顯非借款之 220萬元金錢於同時期之同年6月30日、7月15日先後由長 發公司負責人陳國華以假借他人名義避人耳目之方式流入 被告謝明達帳戶，應即是被告謝明達為劉金池如此盡力推 薦、施壓之唯一可以解釋之原因，至為灼然。足以證明： 被告謝明達與陳國華間，因陳國華亟欲以與長發公司有較 佳關係之劉金池取代堅持立場之陳昆睦，由陳國華以上揭 款項為對價關係，請託被告謝明達利用議員之身分、職權 ，為前開與其他議員聯名出具推薦信函、與張志榮會面指 名推薦使張志榮感受壓力、及下紙條索取質詢資料等施壓 動作之事實。再參以被告謝明達與其他議員聯名出具推薦 函之時間係在87年6月間，應可認定被告謝明達與陳國華 間達成上開請託期約合意，即被告謝明達之允諾踐履，應 係在陳國華於87年5月1日遭陳昆睦拒絕其要求後之於87年 5、6月間某日在不詳地點僅有雙方二人在場之場合為之。 ꆼ、按貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務收受賄賂罪，祗須 所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立， 非以公務員執行職務有無要求、行求或期約之行為於前，為 決定之標準。所謂對價關係，指他人交付財物，係出於對公 務員職務（或違背職務）行為行賄之意思，公務員主觀上亦 有收受賄賂以為職務行為報酬之意。是否有對價關係，應就 職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價 額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。如公務員就其職務範 圍內，明示或默示允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互 間具有對價關係，縱假借社交餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政 治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無對價關係（ 最高法院99年度台上字第8202號判決意旨參照）。又公務員 受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均係以公務 員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之間 ，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。易言之，係以 此類積極作為或消極不作為，作為賄賂、不正利益之對價， 形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予非難。是此對價與 職務關係之聯結是否存在，其判斷時點，當以公務員之一方 ，踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準，故對 方給付賄賂、不正利益之時機，無論係在公務員被賦予職權 之事前、事中或事後，方式為前金或後謝，皆不影響上揭犯 罪之成立（最高法院101年度台上字第577號判決意旨參照） 。又貪污治罪條例第5條第1項第3款之所謂職務上之行為， 係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要 該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者 ，即屬相當（最高法院100年度台上字第7001號、101年度台 上字第4150號判決意旨參照）。查：被告謝明達本案行為時 間係在87年間，當時有關臺北市議會議員職權之法源依據為 83年7月29日公布、同年0月00日生效施行之「直轄市自治法 」（該法嗣因「地方制度法」於88年1月25日公布、同年月2 7日施行，而於88年4月14日公布廢止），該法第23條第1項 、第2項規定：「市議會定期會開會時，市長應提出施政報 告；市政府各局處會及直屬機關首長，得應邀就主管業務提 出報告。」「市議員於議會定期會開會時，有向前項首長就 其主管業務質詢之權。」同法第24條第1項規定：「市議會 大會開會時，對特定事項有明瞭必要者，得邀請市長或有關 之局處會及直屬機關首長列席說明。」是巿議員向巿長及各 局處首長質詢權，係市議員法定範圍內之職務權限，其範圍 尚包括附隨於質詢權而為質詢權影響力所及之向相關行政機 關或單位調閱及要求調閱相關質詢資料之行為。又巿議員之 質詢，對臺北市政府縱無法定拘束力，而僅係建議權，惟仍 可作為臺北市政府決策或政務施行之參考，該質詢對臺北市 政府官員或政務之推動或施行，亦具有相當之影響力。另前 述推薦信函之出具及與張志榮會面為指名推薦，縱非屬臺北 市議員之法定職權行為，惟既然被告謝明達出具該推薦信函 後，進而接續有為與其市議員之法定質詢權有密切關係之要 求調閱質詢資料之行為，則被告謝明達先前出具推薦信函等 動作與其要求調閱質詢資料之行為，因屬前後接續進行之動 作而相結合，不另評價其出具推薦信函及當面指定推薦人事 是否屬其非主管或監督事務圖利之問題。被告謝明達於擔任 臺北市議員期間，因與長發公司負責人陳國華間之合意，以 陳國華給付上揭款項為對價關係，被告謝明達允諾並進而踐 履利用議員之身分、職權，接續為前開與其他議員聯名出具 推薦信函、與張志榮會面指名推薦使張志榮感受壓力，及下 紙條要求索取質詢質料持續施壓等行為，自屬對於職務上之 行為收受賄賂。又給付賄賂、不正利益之時機，無論係在公 務員被賦予職權之事前、事中或事後，方式為前金或後謝， 皆不影響賄賂犯罪之成立，業見前述。被告謝明達與陳國華 既有上述合意，且陳昆睦之去職於87年7月9日張志榮批准時 ，事實上已成定局，張栩林嗣亦隨即告知被告謝明達方面得 悉，是東工處簽出劉金池接任主任之人事案縱係於同年7月2 6日，是在陳國華第二筆匯款之後，亦尚在被告謝明達出具 推薦信函、至陳昆睦確定去職、迄劉金池接任之整個時程內 ，尚不能以此推翻對價關係存在之認定。另上開二筆金額前 後不同，此乃涉及被告謝明達與陳國華當初私下之約定，與 經驗法則無關。又本案 之重點，係被告謝明達所為出具推 薦信函、會面張志榮時指定推薦、及利用議員質詢權要求調 閱上揭所謂質詢資料之職務行為，與陳國華給付之上揭二筆 金錢，是否具有對價關係，至於張志榮何時改變心意決定屈 從被告謝明達之要求，不影響此一對價關係之判斷，皆於此 敘明。 ꆼ、再按刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職 務範圍內所應為或得為之行為。所謂違背職務之行為，係指 在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言（最高法 院58年台上字第884號判例意旨參照）。被告謝明達上揭行 為雖造成行政機關換人之壓力，惟議員質詢權之行使及與質 詢權有密切關係之前述調閱或要求調閱質詢資料之職務行為 ，不論其動機如何，皆會造成行政機關或人員之壓力，惟其 此等權限及行為之行使及踐履，仍屬法律所定其職務範圍內 得為之行為，而尚不能因有給予行政機關或人員感受到不得 已屈從之壓力，而認係違背職務之行為。另宣誓條例第6條 第1款規定：「代表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營 求私利」，僅係公職人員於就職時對於依法行使職權時所願 遵循之自律規範，帶有濃厚道德要求及不確定法律概念，此 觀其誓詞內容亦謂「如違誓言，願受最嚴厲之制裁」；及同 條例第9條規定「宣誓人如違背誓言，應依法從重處罰」自 明，亦難認屬公務員是否係違背職務之判斷依據，併此敘明 。 三、綜上所述，本件事證明確，被告謝明達所辯，要屬事後飾卸 之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。 參、論罪及法律減輕規定之適用： 一、新舊法之比較及適用： ꆼ、被告謝明達行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7 月1日施行（以下就95年7月1日施行前之刑法簡稱修正前） 。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑 法第2條第1項訂有明文。此條規定係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題 ，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑 罰法律。本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加 減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院 95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。 ꆼ、修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從 事於公務之人員。」修正後規定：「稱公務員者，謂下列人 員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法 定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委 託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」刑法上公務 員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同。而原貪污治 罪條例第2條所定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例 之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人， 犯本條例之罪者，亦同。」此條文於81年7月17日修正公布 貪污治罪條例時起，即未修正，迄95年5月5日，因配合上開 刑法公務員定義之修正，而修正為：「公務員犯本條例之罪 者，依本條例處斷。」並於同年7月1日施行，即採與刑法相 同之公務員定義。被告謝明達行為後，有關公務員之定義既 有上述法律變更之情形，即應依前揭說明比較新舊法（最高 法院96年度台上字第4356號判決意旨參照）。本件被告謝明 達因符合現行刑法第10條第1款前段所定之「依法令服務於 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之要件，依現 行法，其仍屬公務員。是修正前刑法第10條第1項、修正前 貪污治罪條例第2條規定對其而言並無較為不利，自應適用 其行為時即修正前刑法第10條第1項、修正前貪污治罪條例 第2條規定（最高法院100年度台上字第27號判決意旨參考） 。 ꆼ、就被告謝明達所涉犯之貪污治罪條例第5條第1項第3款之規 定，定有罰金刑，且無最低度之規定。修正前刑法第33條第 5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，依罰金罰鍰提高 標準條例第1條前段規定，提高為5倍（修正前刑法條文固係 提高為10倍，惟因貪污治罪條例所定之罰金刑僅提高為5倍 ，自應以5倍為準），復依現行法規所定貨幣單位折算新臺 幣條例第2條規定折算新臺幣為15元。於刑法第33條第5款修 正後係規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」 ，修正後之規定未較有利於被告謝明達。 ꆼ、貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒 刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」對於褫奪公權之期間並 無明文規定，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第 37條第1項、第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合 法（最高法院95年度台上字第1054號判決意旨參考）。刑法 第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性 質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公 權。」修正後規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之 性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪 公權。」修正前後之條文固有不同，惟因適用貪污治罪條例 上開規定而為褫奪公權之宣告者，就刑法第37條第2項之適 用方面，僅適用宣告期間部分，此部分之刑法新舊法規定相 同，無新法較有利於被告謝明達之問題。 ꆼ、綜合上揭新舊法比較之結果，並本於統一性及整體性原則， 修正後之刑法、貪污治罪條例之規定未較有利於被告謝明達 ，本案應各整體適用其行為時法律予以論處。 ꆼ、貪污治罪條例第10條條文於98年4月22日修正公布、同年月 24日施行，其原條文第1項未修正，第2項則增列來源可疑財 物視為其所得財物之規定，原第2項、第3項項次遞移修正為 第3項及第4項，並配合酌修所引項次，因被告謝明達本案未 涉及新修正貪污治罪條例第10條第2項之適用，此一修正尚 不生行為後法律有變更之問題，應依一般法律適用原則，逕 適用現行貪污治罪條例第10條規定。又貪污治罪條例第5條 條文雖於100年6月29日修正公布、同年6月31日施行，惟僅 修正第5條第1項第2款後段之法條用語，於被告謝明達本案 犯行有關之同條第1項第3款並未修正，亦不生行為後法律有 變更之問題，併此敘明。 二、核被告謝明達所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之 對於職務上之行為收受賄賂罪。其前階段之期約行為為高度 之收受賄賂行為所吸收，不另論罪。按貪污治罪條例第6條 第1項第5款對於非主管或監督之事務圖利罪，係指就不屬其 主管或監督之事務，假借其職權、機會或身分為圖利之行為 ，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同 條例第4條至第6條其餘各款之特別規定者，始有其適用。倘 其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特 別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地。故依據法令從事公 務之人員就其職務上行為收受賄賂，自應依上開條例第5條 第1項第3款之職務受賄罪之特別規定論處，無再論以上開概 括規定圖利罪之餘地。公訴意旨認被告謝明達所為係犯修正 前貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務 圖利罪，尚有未洽；惟因基本社會事實相同，本院復已在審 判期日告知罪名以利其防禦（見本院更ꆼ卷三第223頁背面 、卷四第161頁正面），爰依法變更起訴法條。 三、按99年5月19日制定公布、99年9月1日施行之刑事妥速審判 法第7條明定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之 案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌 下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予 適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯 ，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程 度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之 事項。」又此一條文於103年6月4日修正公布、同年月6日生 效施行，將原「經被告聲請」修正為「法院依職權或被告之 聲請」，「得減輕其刑」修正為「應減輕其刑」，其餘條文 文字不變。因被告謝明達於本院本次審判之最後審判期日， 聲請：若被認定有罪，請適用刑事妥速審判法第7條減輕其 刑等語（見本院更ꆼ卷四第223頁背面），本院自應審酌本 案有無該條規定之適用。經查：ꆼ本案起訴書係於89年12月 1日提出於第一審法院，有原審法院送審收案戳章蓋於臺灣 臺北地方法院檢察署89年12月1日北檢銘黃89偵22834字第98 73號送審函在卷可稽（見見原審卷一第1頁），迄今已逾13 年，是本案已符合上揭法條所定：「自第一審繫屬日起已逾 8年未能判決確定之案件」之前提要件。ꆼ本案繫屬法院如 此長之時間，固與案件繁雜，卷證資料繁多，被告謝明達及 同案被告否認犯行有關，然亦與本案其他被告所涉公共工程 圖利認定之爭執有重大關係，此從本案歷審就與被告謝明達 被訴事實無直接關係之共同被告劉金池等人圖利犯嫌，數度 請行政院公共工程委員會鑑定及表示意見，即可得知。且本 案復牽涉到刑事訴訟法於92年2月6日修正公布、同年9月1日 施行，刑事訴訟制度有重大之變革，實務對傳聞法則適用、 解釋，存有爭議，此見最高法院歷次發回意旨，亦可明瞭， 則此等部分尚非可歸責於被告謝明達本人。本院斟酌本案案 件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係， 本案繫屬法院迄今已逾13年，應認本案尚有侵害被告謝明達 受迅速審判之權利，且情節重大，有予以適當救濟之必要， 以為衡平，爰適用修正後刑事妥速審判法第7條規定，考量 被告謝明達否認犯罪之情形及上揭遲未定讞之原因，對被告 謝明達所犯上揭犯罪減輕其刑。 肆、撤銷改判之理由： 原審認被告謝明達罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 被告謝明達本案所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之 職務受賄罪，業見前述，自無成立圖利罪之餘地，原判決未 於理由內詳予說明，逕依90年11月7日修正公布後貪污治罪 條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督事務利用身分圖 利罪論罪，自有適用法則不當之違誤。另原審判決未及適用 妥速審判法之規定，亦影響被告謝明達之權益。被告謝明達 上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，惟原審判決既有上 揭可議之處，自無可維持，應由本院將原審判決關於被告謝 明達部分予以撤銷改判。 伍、量刑及從刑： 爰審酌被告謝明達於行為時身為民意代表，辜負選民付託， 利用議員身分、職權取得不法對價，所得對價之金額，及其 犯罪動機顯為貪圖不法利益，且其犯罪手段實屬可議，犯罪 所生之危害，犯罪後飾詞卸責之態度，及其素行尚可，暨考 量本案在法院審理期間迄今業逾13年之久，長期間之訟累對 被告謝明達之影響等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 。並依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權2年。按依貪 污治罪條例第10條第1項後段規定，犯同條例第4條至第6條 之罪者，其所得財物，固得依其情節分別沒收或發還被害人 。惟交付賄賂之人並非貪污治罪條例第10條第1項所稱之被 害人，對於應諭知追繳沒收之財物，不得發還交付賄賂之人 ，業經最高法院69年台上字第879號著有判例。且按貪污治 罪條例第10條第1項、第3項規定，係採義務沒收主義，法院 並無裁量沒收與否之職權。又交付賄賂之人非貪污治罪條例 第10條第1項所稱之被害人，對於應諭知追繳沒收之財物， 不得發還交付賄賂之人。故貪污所得應予追繳、追徵或供抵 償之財物，究應沒收或發還被害人，應視其情節而定，若有 被害人者，應發還被害人；倘無被害人者，則應予沒收。其 屬應沒收之財物，縱被告於犯罪後，業已返還，仍應諭知沒 收，不能因返還而免責，俾免交付賄賂之人或被告私相授受 依法不得發還而不應享有之財物，以杜僥倖，始符立法本旨 。又公務員違背職務收受賄賂罪，其行賄者係對公務員違背 職務上之行為為之，既成立行賄罪，此種玷辱公務員應公正 廉潔執行職務之違法行為，自不在法律保護範圍之內，即非 屬被害人，其所交付之賄款應予追繳、追徵或抵償，並予以 沒收，不得發還（最高法院102年度台上字第1907號、103年 度台上第2008判決意旨參照）。本件陳國華交付被告謝明達 賄款220萬元，自不得發還陳國華，皆應依現行貪污治罪條 例第10條第1項、第3項規定，於被告謝明達主刑項下諭知沒 收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。 乙、無罪部分： 壹、公訴意旨略以： 一、被告張志榮原係東工處處長，被告李侃係原東工處副處長， 均綜理捷運南港線及木柵線土木、機電、水電及環控工程之 施作規劃業務；被告劉金池係前東工處副工程司兼水環二所 主任，負責捷運南港線CN338標環控工程及CN340F/D標水電 工程之施工規劃、變更設計、監工、估驗、計價等業務，被 告郝知宇為東工處水環二所副工程司，主辦CN338標環控工 程及變更設計之預算編列等業務。另巫欣光（業經判決無罪 確定）係捷運局第四處第五課助理工程員，負責CN338標環 控工程變更設計及相關預算審理等業務。 二、緣於81年3月16日，長發公司以14億5千萬元得標承作CN338 標環控工程，該公用工程包含南港線各車站之空調系統、隧 道排送風系統、消防排煙系統及相關監控系統，由中鼎公司 擔任工程細部設計顧問（即DDC），為業主捷運局東工處編 列工程概算及製作細部設計圖說等工作。長發公司另成立南 港線工務所，由楊紹龍、趙書賢先後擔任專案經理，便於工 程施作及工地管理。嗣於84年12月間，捷運局為因應「各類 場所消防安全設備設置標準」法令修改，配合內政部消防技 術審議委員會第31次會議決議「捷運地下車站得以防火區劃 及防煙垂壁等設備取代自動灑水設備，通案指示捷運各線辦 理排煙模式設計變更（下簡稱：排煙變更），並辦理變更設 計會勘，變更內容包括機械設備、風管系統、電力系統、控 制及火警等四大系統。85年10月間，捷運局將變更設計之細 部辦理原則通知各工程處，由各工程處洽工程細部設計顧問 辦理變更設計，因該變更設計案屬原合約範圍內之工作，東 工處於86年4月間辦理變更設計會勘（全線共13站，先就BL7 及BL9二站辦理第一次變更設計），並經捷運局同意承商長 發公司先行施作，再由東工處就變更設計編定合理底價後， 與長發公司議價。 三、86年7月16日，中鼎公司就上開排煙變更設計案，提出該公 司所編製之單價分析表（即BOQ），水環二所前主任陳昆睦 及主辦人郝知宇依據中鼎公司所編擬之結構及各項單價，編 製單價分析表及工程預算（合約總價另加計約21％之間接費 用，包括安衛費用、營業稅及管理利潤），其中排煙風管之 製作及安裝工資（下稱：風管工資），中鼎公司依原合約規 定，採一式編列計價（即以材料價格之一定百分比，作為工 資計價之基準），原編風管工資單價為370元/㎡（平方公尺 ），水環二所據以編列單價382元/㎡。該次變更設計工程費 預算合計追加約3千1百餘萬元，嗣經東工處於同年11月16日 報請捷運局同意備查，並於同年12月5日，由東工處與承包 商長發公司進行議價，惟長發公司董事長陳國華鑑於本工程 初以低價搶標承作，獲利不高，有意藉本次變更設計之機會 ，將合約新增項目之工資及設備單價均予大幅抬高，遂不願 屈就，指示參與議價之專案經理趙書賢，於標單上填載遠高 於市價行情之9千9百餘萬元，致雙方價格懸殊而未能議成。 87年1月至3月間，水環二所依東工處指示，多次發函要求中 鼎公司重新檢討施工預算是否符合現行市場行情，中鼎公司 專案經理游燦榮、承辦人李建和即參考北區工程處主辦之淡 水線CT308標環控工程（DDC同為中鼎公司）排煙變更案之出 工紀錄及工時資料，經重新計算後，將南港線之風管工資單 價向上調整為908元/㎡。同年3月17日，中鼎公司再次提出 調整後之單價分析表，水環二所主任陳昆睦認為中鼎公司所 調整之上開單價，已合理反映市價，本欲據此重新編定，陳 國華獲悉後，於同年5月1日約陳昆睦至長發公司商議，要求 陳昆睦比照淡水線風管工資之最高單價編列（以重量計算約 每公斤134元，換算每平方公尺約2144元），因單價超出1倍 以上，陳昆睦表示淡水線之施工環境及條件不同於南港線， 無法比照辦理，當場予以拒絕。 四、陳國華設法要求東工處暫緩編製工程預算，致陳昆睦向張志 榮回報中鼎公司編價情形，張志榮竟示意陳昆睦等待南工處 主辦亦由長發公司承作之新店線變更設計案之議價結果，作 為本案預算編製之參考（新店線環控工程變更設計案，已於 87年5月18日由南工處陳報捷運局，準備進行議價），水環 二所編製預算一事遂暫時擱置。 五、迨劉金池於87年8月1日接任水環二所主任，經辦本件捷運公 用工程，負責變更設計各項單價編列，惟其為回饋陳國華斥 資安排職務，竟應陳國華要求，共謀浮報價額；而張志榮、 李侃歷經前述謝明達議員施壓後，明知長發公司安排劉金池 取代正在編列預算之陳昆睦，乃別有企圖，竟對於劉金池所 編預算改採寬鬆態度，亦有意圖利長發公司。 ꆼ、同年11月間，張志榮就上開變更案，指示李侃擔任召集人， 專案督導預算編列小組，由劉金池負責各項單價編擬作業， 其於計算風管工資時，不採原合約一式編列計價方式，亦不 採中鼎公司前編908元/㎡之單價，卻附合陳國華之要求，以 議定之淡水線CT308標最高單價（每公斤134元）及新店線 CH328標之風管工資單價（每公斤145元），預設為本案計價 之目標，其作法上乃取巧以本件工程得標前之原編預算作為 計價基準，即以「原編合約預算」不同號數鋼板之風管工資 總和（計6371萬2040元）除以全部風管材料之總重量（計91 萬7235公斤），取得平均值為每公斤70元（附註：預算價與 合約價不同，合約價如以相同方法計算，僅有56元；又原合 約係使用不同號數之鍍鋅鋼板製作風管，均以面積計算工資 單價，而鋼板號數越大則厚度越薄，如14號鋼板厚度為2㎜ ，26號鋼板為0.2㎜，故在重量相同情形下，號數愈大，鋼 板面積相對愈大，同重量之26號鋼板面積為14號鋼板之十倍 ，此次變更設計之排煙風管均使用14號鋼板，如係合理計價 ，應以原合約之14號鋼板風管工資作為計價基礎）；其又自 行認定勞務薪資物調指數為1.39倍，並不分各車站在施工上 有無實際困難，一律認定各車站之施工難易度為1.4倍，作 為工資膨脹係數，再以前開計價基準之平均值70元乘以該二 膨脹係數，所得為136點22元∕公斤（換算每平方公尺為218 0元），即為本案風管工資，劉金池以此方法將風管工資單 價大幅抬高一倍以上。同年11月9日，劉金池有意中鼎公司 配合確認，乃以北市東環字第0000000000號書函致中鼎公司 ，請中鼎公司以原編合約預算之風管工資70元∕公斤為計算 基礎，並以CH328標、CT308標薪資調整指數為1.31倍，14號 鋼板工資為一般風管之1.5倍，予以檢討評估；中鼎公司收 文後，認為前文引述相關參考資料之物價指數、匯率、14號 風管工資、趕工需求等均係不確定因素，無從預設，遂於同 年11月27日以備忘錄回復，要求東工處召開會議進行討論與 確認。同年11月30日，李侃邀集劉金池、郝知宇及水環科科 長孔令基、陳昆睦（已調回水環科擔任技正）與中鼎公司專 案經理游燦榮、李建和等人，召開「捷運南港線CN338標第 一次變更設計案預算檢討審查會」，由李侃主持，劉金池於 會中就上開風管工資數據及計算方式提出說明，惟孔令基及 陳昆睦均提出反對意見，建議應以原合約編列之風管工資單 價為基礎，且各車站實際施作風管之過程，如有須拆除、回 復或加班趕工者，其相關界面工程所需費用，亦應以單獨提 列為原則，不應一律以施工難易度統編於工資單價內。李侃 對於主管之事務，竟基於間接圖利長發公司之犯意，明知工 程變更設計應以原合約及原單價為計價基礎，卻執意完全採 用劉金池之上開計價方案，裁示作成「風管工資檢討，以原 編合約預算單價為基礎，參考臺北市政府編列勞務薪資調整 指數及考量捷運施工現況之難易度，檢討施工單價之編列預 算」之結論；劉金池旋於同年12月7日，以北市東環二字第 0000000000號書函，請中鼎公司於文到二週內，依上開會議 紀錄重編單價。會後不久，張志榮再邀集李侃、劉金池、孔 令基、游燦榮及李建和等人，在處長辦公室召開第二次檢討 會，劉金池於會中提出上開浮編之單價數據向張志榮報告， 張志榮對於主管之事務，明知劉金池所編單價有灌水圖利承 商之嫌，亦基於間接圖利長發公司之犯意，要求中鼎公司配 合編列，游燦榮則表示東工處所提出之上開數據，未見會議 紀錄明載，東工處應與中鼎公司簽署備忘錄，以書面指示作 為中鼎公司調整風管工資之憑據，以明責任，張志榮乃口頭 指示由劉金池出面簽署。同年12月14日，劉金池依張志榮指 示，代表東工處與游燦榮簽署有關風管工資預算調整原則之 備忘錄，明載風管工資以原編合約預算單價之平均值70元/ 公斤為基準，勞務薪資調整係數為1.39倍，施工難易度調整 係數為1.4倍，調整後風管工資為136.2元∕公斤（換算每平 方公尺為2180元），中鼎公司應依此重編工資單價。中鼎公 司遂依業主東工處之指示，重編單價分析表後，於同月21日 將資料提交水環二所。 ꆼ、劉金池見風管工資雖已調高，惟所編風機、風門、受信總機 等設備單價仍不符合長發公司要求，乃以中鼎公司之詢價資 料過時為由，指示郝知宇重新辦理市場詢價，其三人於詢價 過程，與陳國華基於犯意之聯絡，由長發公司與郁風企業有 限公司（下簡稱：郁風公司）、力巨工業股份有限公司（下 簡稱：力巨公司）、創益科技顧問股份有限公司（下簡稱： 創益公司）、亞嵩國際股份有限公司（下簡稱：亞嵩公司） 等設備廠商疏通，配合長發公司規劃之價格報價，長發公司 再將報價廠商名單交予劉金池、郝知宇，由水環二所逕依該 名單詢價，作成不實之訪價紀錄，價格均較市價行情高出數 倍以上，劉金池、郝知宇再依此重新編製單價分析表，故將 設備之單價抬高數倍。 ꆼ、88年1月5日，水環二所簽呈變更設計預算檢討修正資料報請 核准，東工處會計室主任繆永珍於會簽時，發現其中新增項 目單價偏高，有圖利承商之嫌，乃加註意見表示：「新增項 目單價之編列，既未依DDC所提送之單價編列，亦非依市價 之行情，由工務所自行計算價格是否合宜，建請審慎考量」 ，劉金池指示郝知宇針對會計室之意見，於同年1月19日加 簽提出說明，略謂：「新增項目單價，DDC所編預算與本所 市場詢價相差頗大，經多次要求提出最新市場詢價資料未果 ，本所遂依原合約相關單價，加上物價調整指數，參照合約 一般條款64.2之規定，應屬合理」等語；會計室於會簽時仍 加註意見，認為本案物調計算方式，亦未依原合約及捷運局 之規定，建請水環二所修正，處長張志榮竟未斟酌會計室意 見，即於同月22日核定水環二所編製之預算。同月25日，水 環二所依作業流程，提出其於同月19日即已作成之修正合約 總價表，合計追加工程費5千803萬6359元（含間接費用）， 惟會計室主任繆永珍會核時，見前簽意見未為首長接受，又 再次加箋註明提醒：「有關於CN338標第一次變更設計修正 案，新增項目單價之編列，既非依DDC所提送之資料，亦非 參考市價之行情，而由工務所逕行取合約內類似但不完全相 同之項目，求得平均值後加上物調來計算，假使議價成功， 因調整後之金額遠高於DDC所設計，本處恐會有圖利承商之 嫌，故本室仍建請依DDC設計之單價來編列」等語，張志榮 指示劉金池另以綜簽提陳意見，逕送上級批示，無須再送會 計室會簽。劉金池遂於同月26日加簽表示：「本案預算書新 增項目單價之編列，皆屬合理編列：並於88年1月22日業經 鈞長核示在案，相關單位即應儘速辦理後續有關會核作業， 俟本案奉准後即辦稿完成報局作業，故本案仍宜請會計室惠 予核章」等語。翌（27）日，總工程司陳奕耿建議採併行作 業，即「先函報修正合約總價表，並另函DDC按合約精神再 提相關預算，供後續作業參考」，處長張志榮及副處長李侃 均未再審酌會計室之意見，即由張志榮批示「如擬，請把握 時效」。同日劉金池將修正合約總價表送會計室補章，主任 繆永珍雖不認同水環二所編列之單價，惟見處長已予批准， 會計室意見未獲採納，無奈之餘僅得於會簽一欄註記「依批 示會核」後蓋章。同月28日，東工處將上開修正合約總價表 ，以北市東環二字第000000000號函報捷運局核備，追加工 程費5千803萬6359元，劉金池並於水環二所之函文副本批註 ：「本件係重要案件，請把握時效，必要時，逕洽局四處承 辦人，以說明方式加速作業」，指示郝知宇催促捷運局儘速 辦理。 六、東工處於88年1月30日另以北市東環二字第0000000000號函 請中鼎公司重新考量，於2月5日前就設備部分提送相關預算 明細資料，中鼎公司收文後，知東工處有意抬高價格，遂於 同月五日以備忘錄回復水環二所，表示「由於設備、材料繁 雜，如重新考量，該公司無法於限期內重新提送相關明細資 料，經與貴所連絡提供相關資料，認為該文件所列資料符合 合約精神及設計要求，DDC無異議」。劉金池遂於同月9日簽 具意見，擬依修正後預算辦理議價，經奉核定後，於同年3 月8日，以臺北市審計處所核底價4千543萬2497元（不含間 接費用）與長發公司進行第一次議價，因長發公司標單出價 5千340萬元，仍未能議成；同月24日，東工處再以自核底價 4千726萬7788元（不含間接費用）與長發公司議價，經形式 上減價後，以4千720萬元完成議價（含間接費用則為5千635 萬6234元，其中浮編價額不含間接費用為2千087萬2641元（ 詳如起訴書附件一：第一次變更設計案「浮增工程費統計表 一」、「浮增風機、風扇單價統計附表二」、「浮增風門單 價統計附表三」、附件三：「浮增排煙受信總機等費用統計 清表四」所載）。 七、前述第一次變更設計案議價完成後，其議定書已屬於原合約 之附件，劉金池所浮編之風管工資、受信總機及圖示模擬盤 等議定單價，即屬合約價，無須另行議價，劉金池於辦理第 二次變更設計時，基於圖利之概括犯意，除援用上開浮編之 單價外，就仍須議價之風機、風門等新增項目，不採中鼎公 司陸續提送之G12、BL6、BL6M、BL8、BL10、BL11、BL12、B L13等八站之各版新增項目單價分析表，指示主辦郝知宇以 前述不實詢價手法，向郁風公司等特定廠商取得風機、風門 之報價資料，由郝知宇據以抬高各項單價，編列預算總價追 加2億2834萬6963元，其中仍須議價之風機、風門等新增項 目，價額僅3800餘萬元，佔追加總價比例不及二成，於88年 6月9日簽陳報核，會計室主任繆永珍知提出反對意見已無效 果，遂於會核時註明「本次變更數量及新增項目單價部分， 係屬技術單位權責，本室僅負責核算金額」；嗣經不知情之 新任處長鄭國雄批准後，以88年6月21日北市東環二字第000 0000000號函，將本件環控工程第二次變更設計修正合約總 價表陳報捷運局；同月22日函抵捷運局第四處，亦由助理工 程員巫欣光承辦，其仍基於圖利承商之概括犯意，未覈實審 查，僅以本次變更設計平均每站追加2千8百餘萬元，與前次 變更設計之每站平均金額相仿為由，即認為東工處所編預算 尚屬合理，於翌（23）日簽擬同意備查，於同月24日函復東 工處同意備查。同年10月5日，東工處遂以核定底價3千803 萬8476元，與長發公司進行議價，經形式上減價後，由長發 公司照底價承作，完成議價，追加工程費含間接費用為2億2 千678萬7529元，其中浮編之價額不含間接費用為8千1百26 萬1394元（詳如起訴書附件二：第二次變更設計案「浮增工 程費統計表一」、「浮增風機、風扇單價統計附表二」、「 浮增風門單價統計附表三」，附件三：「浮增排煙受信總機 等費用統計清表四」所載）。 八、另捷運南港線CN340F/D標車站隧道及地下行人徒步商場水電 工程，亦由水環二所負責現場監造及變更設計之預算編列， 承商為開立工程股份有限公司（下稱：開立公司），同時期 亦辦理第三次變更設計（主要係排煙模式、電力系統變更及 車站、商場出入口減體減量變更），88年1月28日，該工程 細部設計顧問中興工程顧問股份有限公司（下簡稱：中興公 司）就第三次變更設計提出單價分析表及圖說，其中14號排 煙風管之工資，全部面積6500平方公尺，DDC中興公司依原 合約一式編列總價320萬2988元，單價為493元/㎡（換算每 公斤約30.8元），同年4月間，水環二所工程員陳中興正進 行各項詢價作業，劉金池認為長發公司承作之CN338標排煙 模式變更設計，與本標排煙模式變更項目相同，其中風管工 資單價如相差過鉅，恐易遭非議，竟基於概括之犯意，以「 CN338標第一次變更設計修正合約總價表報局後，已獲同意 備查，捷運局指示後續辦理議價時，應參考淡水線308標及 新店線328標已議定之同質性單價製定合理底價，CN338標風 管工資預算為136元/公斤，以132.375∕公斤議定，中興公 司所提價格與上開三標已議定完成者相差過鉅，為求單價一 致性，應調整本標工資單價與議定價接近」等語為由，指示 不知情之陳中興及主辦唐力行不採中興公司所編單價，其並 自行製作14號風管工資分析表，將該標風管工資定為130元/ 公斤（換算每平方尺2080元），利用陳、唐二人以上開工資 分析表編列2080元/㎡之風管工資單價，作成修正合約總價 表，以同年6月10日北市東環二字第0000000000號函陳報捷 運局，嗣於同年6月24日經捷運局函復同意備查。同年10月1 4日，由東工處以總價8千613百萬5369元與承商開立公司完 成議價，議定之風管工資單價為2010元/㎡，浮編價額不含 間接費用計約716萬3千元（係以前述中鼎公司編列較符合市 價行情之風管工資907元/㎡計算差額，再乘以全部面積6500 平方公尺）。 九、因認被告劉金池、郝知宇以上所為，均涉犯貪污治罪條例第 4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額罪嫌。被告張志榮 、李侃明知所屬水環二所編列之各項預算單價偏高，竟仍予 核定，均係犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之間接 圖利罪嫌等語。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦 有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照） 。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍 不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字 第482號判例、同年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯 罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應 為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例意旨 、92年度台上字第2570號判決意旨參照）。 參、檢察官認被告劉金池、張志榮、李侃分別涉犯上揭罪嫌，主 要係以下證據為論據：ꆼ被告劉金池部分供述、證人即中鼎 公司專案經理游燦榮、設計部工程司李建和於調詢時之證述 、證人即長發公司下包商王綠萍、林懋源、邱慶宗於調詢時 之證述、證人即北工處水環所主任蘇瑞文於調詢時之證述， 證人孔令基、陳昆睦於調詢時之證述、證人畢翰中、何進明 、鄭吉先、胡慧珍、趙書賢、趙建立於調詢時之證述、證人 東工處會計室主任繆永珍、會計人員林凌秀於調詢之證述、 中鼎公司提出之單價分析表等預算資料及計算式、耀太、裕 重、富全公司承作南港線各站風管工程估驗計價單、淡水線 排煙變更風管工資統計表、游燦榮所作統計表東工處87年11 月9日書函、中鼎公司同年11月27日備忘錄、游燦榮記載之 筆記、東工處87年11月30日預算檢討審查會紀錄手稿、劉金 池與游燦榮簽署之87年12月14日備忘錄、中鼎公司87年12月 21日提送之單價分析表、力巨等公司之報價單及長發公司與 力巨公司買賣合約所載供貨價格、水環二所簽呈、加簽、會 計室加箋、第一次變更設計修正合約總價表、議價紀錄表、 議價底價呈核表、開標共同底價表、議價標單、第一次變更 設計合約（議定）書中鼎公司備忘錄所附單價分析表及郁風 、新吉、國祥、豪頓公司之風機、風門報價單、水環二所第 二次變更設計案簽呈、東工處函附第二次變更設計修正合約 總價表及附件單價分析表、第二次變更設計議價紀錄表、議 定合約書等（以上為關於被告劉金池、郝知宇被訴浮編風管 工資、設備單價及被告張志榮、李侃圖利長發公司部分）； ꆼ證人即水環二所工程員陳中興及中興公司工程師劉得富於 調詢時之證述，中興公司備忘錄所附單價分析表、東工處88 年6月10日函及捷運局88年6月24日函（以上為被告劉金池圖 利開立公司部分）。 肆、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭同法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存 在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。因本院基於後述之理 由認應對被告劉金池、張志榮、李侃、郝知宇前揭被訴事實 為無罪判決，原則上就本案相關證據之證據能力，不再一一 論述。但對於其中有關證人洪秋圓於調詢時證述之證據能力 ，本院認仍有說明之必要，茲說明如下： 一、證人洪秋圓於89年6月28日之調詢筆錄（見他字第2326號卷 第130至133頁，檢察官起訴書並未引用該證人調詢筆錄作為 起訴證據），固記載證人洪秋圓證稱：劉金池曾告訴我，長 發公司人員要求提高工程預算編列，劉金池原本認為前述編 列預算尚屬合理，但為了從中獲利，找了許多調升費用及托 人精算後，同意該公司要求大幅提高工程預算編列，劉金池 於88年4月23日所寫雜記中，記載當日完成4千720萬元的議 價案，就是劉金池告訴我，其配合長發公司要求大幅提高工 程預算編列的變更設計案等語等語。惟證人洪秋圓此一調詢 供述，就上訴人即被告郝知宇及被告張志榮、李侃本案被訴 事實之證明，係以轉述被告以外之人（同案被告劉金池）之 陳述為其內容之陳述，核屬傳聞之再傳聞，不具證據能力， 自無庸再討論該證人此部分調詢筆錄是否符合刑事訴訟法第 159條之2、第159條之5等例外規定。 二、按證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳述作為內容 而為之轉述，本質上等同於被告審判外之自白或其他不利於 己之陳述，除應受刑事訴訟法第156條第1項自白法則精神之 規範外，因其亦屬傳聞供述，並應依同法第159條之5第1項 同意法則之法理，以經原供述者即被告之言詞或書面予以肯 認，始得為證據；至若被告未有肯認該陳述者，則仍須有可 信之特別情況，或已經給予被告充分詰問之適當機會，以確 保該陳述之真實性，方具證據適格。證人所轉述之被告於審 判外所為不利於己之陳述，已否合乎上開規定而得為證據， 係證據能力之問題；至其轉述之內容依刑事訴訟法第156條 第2項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符，則屬證據證明力之範疇。查：證人洪秋圓於調詢中所 為上揭證述，係聽聞自被告劉金池審判外所為不利其本人之 陳述為其內容所作之轉述，且於證人洪秋圓於調詢中所為之 證述，對被告劉金池而言，亦同屬被告以外之人於司法警察 調查中所為之陳述，依上開說明，對被告劉金池被訴事實之 證明得否作為證據，併受自白法則及傳聞供述之評價。經查 ：被告劉金池及其辯護人於原審92年11月21日準備程序固對 證人洪秋圓於調詢中陳述，表示：不爭執證據能力云云（見 原審卷四第363至364頁），惟未明示同意得作為證據，核屬 默示擬制同意，依前述說明（甲、壹、三），自容許當事人 等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力 再為爭執追復。而被告劉金池之辯護人於本院歷次審理時均 表示對證人洪秋圓於調詢之之陳述，否認其證據能力（見本 院上訴字卷一第105至106頁、119頁、更ꆼ卷一第84頁背面 、更ꆼ卷一第129頁背面至130頁正面），則刑事訴訟法第 159條之5之規定於此無適用之餘地。又經本院第一次審理時 ，向市調處函調證人洪秋圓於調詢時之錄音，巿調處以96年 7月23日字第00000000000號函復稱：「證人洪秋圓於本處接 受詢問時皆未錄音」等語（見本院上訴字卷一第348頁）。 證人洪秋圓因非被告或犯罪嫌疑人，調詢時未對其所述進行 錄音，固無違反法定程序之問題，惟因證人洪秋圓於本院本 次審判（更ꆼ審）到庭作證時，對其於89年6月28日及同年1 0月20日調詢筆錄所記載之證述及是否知長發公司等節，皆 答以：忘記、不記得或沒聽過長發公司云云，並對於其至市 調處作筆錄時對劉金池有無特殊情緒之情，亦答稱：「忘記 了。」云云（見本院更ꆼ卷二第149至152頁）。則證人洪秋 圓於審判中所為之證言，不僅對本案事實之證明無任何助益 可言，且其於法院作證時並未如證人張栩林等人於法院審判 作證時皆有確認各自調詢筆錄有關事實陳述記載部分，皆係 根據其等當時之陳述為記載，且檢察官起訴書亦未引用證人 洪秋圓調詢筆錄作為起訴證據，復無錄音可用以判斷證人洪 秋圓於調詢時之外部情況有較可信之特別情況，尚難認對被 告劉金池被訴事實之證明，具有證據能力。 三、綜上，證人洪秋圓之調詢筆錄，對被告劉金池、張志榮、李 侃、郝知宇本案被訴事實之證明，無證據能力，不能引為判 斷事實之依據。 伍、被告之辯解： 一、被告劉金池固承認負責南港線CN338標環控工程變更設計案 之預算編列，其接任水環二所主任後，自行計算原編預算工 資單價除以原編風管材料總重，得出每公斤70元之平均值作 為計價基準，再交由郝知宇據以編列預算，嗣於87年11月30 日由李侃召集之變更設計案預算檢討審查會」中，劉金池於 就上開風管工資數據基準及其計算方式提出說明，主張乘以 勞務薪資物調指數及站施工難易度，作為本件排煙變更風管 工資，同年12月14日由劉金池代表東工處與游燦榮簽署備忘 錄，將上開工資計算公式明文記載，始由中鼎公司據此備忘 錄提出BOQ等情，惟否認有何浮報價額或圖利犯行，辯稱： 我編列預算係依中鼎公司提交工程概算編列，且相關膨脹係 數及基準均經內部會議討論，合乎原合約規定及精神，另參 考捷運淡水線辦理相關排煙變更工程預算所編列風管工資單 價，我所編列預算符合市場行情，並未取巧浮編預算；又CN 338標環控工程變更設計案之預算編列，因中鼎公司於86年 間編列之單價過低，致議價未成，因中鼎公司遲未提供受信 總機之最新訪價資料，我才重新詢價，我並不知廠商高報價 格之事；就捷運南港線CN340F\D標車站隧道及地下行人徒步 商場水電工程，我是遵從捷運局函示，後續辦理議價時，應 參考淡水線308標及新店線328標已議定之同性質單價制訂合 理底價，指示所屬據以辦理預算編列，亦無圖利廠商之犯意 云云。被告劉金池辯護人辯護意旨略以：本件排煙風管之變 更係由東工處於86年4月間通知長發公司，並於88年3月24日 由東工處與長發公司就排煙風管變更之工程完成議價程序， 故無88年5月29日施行之政府採購法之適用。東工處與長發 公司間就CN338標環控工程所訂之工程合約，其單價分析表 雖有防火風管材14＃鍍鋅鋼板，然事實上該防火材料，業已 由捷運局以第5號補充規定，於發包前即將防火風管改為矽 酸鈣板，故決標後CN338標合約中並無14＃鍍鋅鋼板材料、 工資單價之約定，此事實並經捷運局以91年2月25日北市捷 四字第00000000000號函及證人孔令基於原審詢問時回覆在 卷，CN338標於86年辦理「排煙變更」，不僅刪除原合約以 矽酸鈣板製作「空調風管」之工作項目，同時新增以14＃鍍 鋅鋼板製作「高壓排煙風管」之工作，後者無論材質、用途 、製作方式，均與原合約之空調風管，迥然不同。84年12月 間捷運局為配合內政部消防技術審議委員會第31次會議決議 「捷運地下車站得以防火區劃及防煙垂壁設備取代灑水設備 」，通案指示各工程處監造之捷運線辦理排煙模式設計變更 ，東工處據此於86年度4月間辦理變更設計會勘，並通知長 發公司先行施作，後辦議價。上開排煙變更係屬新增項目， 而其新增之風管工資應由中鼎公司依其與東工處間所訂定之 細部設計顧問合約編列工程概算供水環二所審核，並據以編 列工程預算。上開東工處核定底價之過程，有捷運局96年7 月26日北市捷南字第00000000000號函可稽，由此可知，承 辦單位提出之初訪底價僅係供東工處內部之參考，被告劉金 池對於後續審查小組之審查及「建議底價」，暨東工處處長 核定之底價並無任何影響力。東工處處長核定之底價並非最 終之底價，尚須與捷運局局長及審計處各核定之底價，相互 比較取其底價最低者為「最終底價」，並以該最終之底價與 長發公司就排煙變更新增項目總價辦理議價，準此而觀，最 終底價之核定，須經層層之審核始確定，豈係最基層之承辦 單位水環二所所能掌控？對於本件合約變更程序本應考量工 資、材料，原審法院依職權送請行政院公共工程委員會工程 技術鑑定委員會（下簡稱：工程會鑑定，因卷內缺乏相關風 管材料價格，故鑑定機關就風管材料價差部分未予鑑定，原 審法院未予補正相關風管材料價格資料，遽予鑑定，該鑑定 結果自不能作為有浮編預算數額之證明。中鼎公司未參與捷 運工程監造，不負工程履約責任，所編製提送之工程概算僅 係供業主作為編定預算之參考，按捷運相關作業規定，東工 處對之有實質審查職責，且東工處於編列預算時，不受DDC 所提出單價分析表之拘束。被告劉金池接任工務所主任後， 依其職責檢討中鼎公司所編工程概算及議價不成之緣由，並 提出檢討分析報告，於87年11月30日所召開之CN338標第一 次變更設計案預算檢討審查會議中形成共識，由中鼎公司據 以編列工程概算，提交東工處水環二所辦理變更設計案預算 簽核作業，並無違反法令之情事。證人孔令基、游燦榮之供 述皆證明89年12月14日被告劉金池代表東工處與游燦榮簽署 備忘錄，係經張志榮之同意，且備忘錄所載之數據與87年11 月30日會議討論形成之結論一致，並未違反會議之共識。系 爭變更設計預算之編列應屬合理，並無浮編之事實，且當時 被告劉金池乃依其職責及認知，於接任水環二所主任後，就 系爭變更設計案議價不成之狀況，而提出檢討分析報告資料 。此檢討分析報告資料乃結合前任工務所主任陳昆睦要求細 部設計顧問中鼎顧問公司提出之檢討原則與前述相關慣例規 定，作為估算較為合理可行之預算數值，並提出所彙整之工 程資料，供東工處預算專案督導小組進行該預算作業之檢討 後，由細部設計顧問憑以將現場實際施工與時間等條件因素 納入設計考量，完成變更設計概算之後，由水環二所承辦人 即共同被告郝知宇按照細部設計顧問提供的設計成果，並遵 循捷運局預算編估之標準作業程序（QSOP）辦理，而前述設 計成果中合理工程費用的估算方式，係經由東工處專案督導 小組與細部設計顧問於87年11月30日會議研討，本於專業判 斷與工程效益，所為之建議與討論，復經由機關及其內部單 位之間的簽呈或會議之方式反映不同領域之理念（如工期、 工法、品質、會計、政風、法務…等），並依照法定程序獨 立行使職權，以維持其客觀性、合理性、正確性，及合法性 ，經由如此嚴謹之內部控管機制，被告劉金池係基層主管， 衡情實難以隻手遮天，而有浮編之情事，況且由預算預估金 額編列至底價最終之決定，尚須經層層之審核，係一連串的 機關行政作業過程，被告劉金池更無權參與後續各級單住之 審核，該案最終價格之決之絕非被告劉金池所能決定。對於 工程會99年7月2日工程鑑字第00000000000號函檢送工程技 術鑑定委員會鑑定內容，陳述意見如下：一般空調風管與高 壓排煙風管及構造上之差異，足以澄清被告劉金池並無浮編 之情事；工程會技術鑑定委員會為維護原鑑定說法之一致性 ，本次鑑定有所隱瞞保留，有失公正客觀；高壓排煙風管與 一般空調風管之差異，影響工程估價，鑑定書引用並非工程 成本分析之個別協力廠商間之內部估驗計價資料，做為價格 比較標準，與採購發包工程估價之規定不符。本件CN338標 第一次變更設計之議價程序延宕始於86年7月16日，DDC中鼎 公司疏未考量14＃排煙風管製作安裝工資屬於新增項目，無 論「工作性質」或「施工條件」均與合約既訂之一般風管不 同，製作安裝工資更高；因此DDC提出之第一版BOQ，僅以 370NT/M2（即23.1 NT/KG）之價格編列排煙風管製作安裝工 資，甚至遠低於變更設計前合約所訂空調風管工資，同年12 月，時任水環二所主任之陳昆睦，執此第一版BOQ與長發公 司進行CN338標第一次變更設計之首次議價，因長發公司報 價與預算差距以倍數計，故未議成，東工處處長張志榮隨即 於86年12月24日南港線東段業務督導會報第44次會議中，指 示水環二所檢討CN338標第一次變更設計之議價案，並以N00 000000專案列管在案，責由水環二所檢討議價延宕原因，並 加強督導、促進本件議價案之推動隨後陳昆睦二度責由DDC 中鼎公司提出第二版BOQ；惟87年3月17日第二版BOQ提出後 ，陳昆睦遲不以第二版BOQ編擬預算，任由變更設計案延宕 ；截至87年8月底陳昆睦卸任水環二所主任，議價延宕長達 14個月，毫無進展，被告劉金池87年9月1日出任水環二所主 任，檢討議價延宕原因在於DDC先前兩次BOQ漏未考量排煙風 管之製作安裝較一般空調風管需耗更多人力，且二次施工難 度更高，DDC第一、二版BOQ價格均嫌過低，無法反應「新增 項目」排煙風管製作安裝之合理工資，劉金池遂於87年11月 30日捷運南港線CN338標第一次變更設計案預算檢討審查會 ，與東工處副處長李侃、水環科科長孔令基、前水環二所主 任陳昆睦，以及DDC專案人員游燦榮及李建和等人共同研議 合理之計價公式，經DDC提出第三版BOQ，旋於就任水環二所 主任半年後循法定程序完成議價；劉金池編列CN338標第一 次變更設計預算，完全遵照當時捷運局之工務管理手冊及標 準作業程序手冊規定，由水環二所提出分析資料及修正合約 總價表，經水環科及會計室會核、總工程司及副處長會簽（ 即孔令基、繆永珍、陳亦耿及李侃等人），並經處長張志榮 最終核定報局，由捷運局同意核備在案，核與預算編列之法 定程序完全符合。81年原合約風管工資平均單價，實非起訴 書及中鼎公司所稱每公斤56元！本案自繫屬以來，竟從未發 現中鼎公司之計算有誤，蓋中鼎公司疏未注意依CN338標第 五號補充規定，14＃鋼板並非原合約所列材料工程會第一次 鑑定意見及第三次鑑定意見確認無誤，竟仍將非原合約項目 之14＃鋼板重量計入「BL站風管材總重量」，造成分母灌水 膨脹，以至於低估原合約風管製裝工資之平均單價，14＃鋼 板既不存在於原合約所列項目，中鼎公司計算原合約工資單 價，又豈有連同14＃鋼板重量一併計入之理？準此，游燦榮 及中鼎公司提供所謂原合約風管工資平均單價每公斤56元之 數據，實質上完全出自於錯誤之計算，工程會第二次鑑定意 見乃根據與中鼎公司完全相同之錯誤計算，自不足採，中鼎 公司所稱81年原合約風管工資平均單價56元/KG之數據既為 嚴重低估，足證起訴書所指被告劉金池浮編價額、圖利廠商 云云，與事實不符。81年原合約風管工資平均單價單是隨物 價指數調整即與被告劉金池經辦之議價結果相當，此尚未考 量工程會第三次鑑定意見指出：「14＃高壓排煙風管需人力 焊接，工資係一般空調風管之1.7-2.0倍」、「本追加工程 時點在後，其施工介面較複雜」，以及卷附富全風機、圓欣 鐵工廠、雙晟工程及巨懋工程企業等公司估價，顯示高壓排 煙風管工資為一般空調風管之1.6-2.0倍等成本增加，而工 程會第三次鑑定意見證實，14＃高壓排煙風管之製作安裝成 本更高、施工界面更複雜，足證第二次鑑定意見應不可採。 14＃高壓排煙風管之製作安裝，未若一般風管採「扣接」工 法，而是採取「焊接」工法，較一般風管耗費更多人力，成 本更高，依合約§64.2規定，無法「直接引用」或「儘量合 理引用」原合約「風管製作安裝工資」項目單價，而應依「 公平合理」原則另行估價，14＃高壓排煙風管安裝時程在後 ，施工介面已與81年訂立契約時不同，故須考量「二次施工 」之困難度更高，然工程會前兩次鑑定意見始終不願正面回 應14＃高壓排煙風管與一般風管之差異，尤其原判決採信第 二次鑑定意見所稱：「排煙模式因消防法規變更修改為分區 抽排方式，僅係防煙區劃的調整，而相關排煙風管之製作， 皆先在工廠內或工地現場地面將風管製作完成後，再予吊掛 安裝；其開始製作時間縱有差別，但不會因修改為分區排煙 方式而增加製作困難度，在原合約已經有鍍鋅鋼板材料費及 製作安裝之工項情形下，不宜再增加比原合約單價為高之費 用。」云云，除與工程會工程企字第00000000000號函：「 …因機關通知契約變更，造成契約項目或數量增減及價格（ 或施工）條件改變，其涉及契約價金之變動，尚非屬契約所 定物價指數調整機制處理之範疇。」等旨明顯牴觸，更經第 三次鑑定意見指駁在後，蓋第三次鑑定意見在比較14＃高壓 排煙風管與一般風管「圖面」之後，有別以往，而採用表列 方式比較14＃高壓排煙風管與一般風管之差異，第三次鑑定 意見進一步說明：「若以單位面積計價，上述構造及製造上 之差異會使得高壓排煙風管較一般空調風管在製作及安裝工 資增加成本，理由在：1.焊接會增加工資及焊材成本，2.由 於高壓排煙風管厚度重量增加，因此較小之單元長度即需設 置一只法蘭（FLANGE）供各段風管之連接使用，而法蘭固定 用之夾片（CLIP）及風管懸吊用之吊桿（HANG ER）亦因安 裝間距縮短而使設置數量需求增加，3.單位面積重量增加， 會增加運輸及處理成本。」等語，顯示工程會放棄第二次鑑 定意見所謂「不會因修改為分區排煙方式而增加製作困難度 」之成見，而肯認14＃高壓排煙風管之製作安裝較一般風管 成本更高，又工程會原本在第二次鑑定意見時表示：「…其 開始製作時間縱有差別，但不會因修改為分區排煙方式而增 加困難度…」云云；然第三次鑑定意見針對「施工介面」變 更見解：「本案係為後來追加增設排煙風管工程，各車站有 不同的安裝時間，若安裝時程落在空調風管、水管及電管之 後，其施工介面考量將較為複雜。」等語，證實本案排煙風 管之製作安裝屬於「二次施工」，施工介面較為複雜，困難 度較高，綜上，工程會第三次鑑定意見終於證實14＃高壓排 煙風管因為使用較厚重之14＃鋼板，製作安裝需以人力焊接 取代機械扣接，尤其追加增設在後，施工界面更為複雜，均 使14＃高壓排煙風管製作安裝工資較一般風管更高，準此， CN338標排煙變更，自屬合約§64.2所稱「合約中無性質相 類似之工作」且「非在相似條件下施工」而應「公平合理」 估價之情形，故第二次鑑定意見所謂「在原合約已經有鍍鋅 鋼板材料費及製作安裝之工項情形下，不宜再增加比原合約 單價為高之費用」云云，自失所附麗；蓋原合約之鍍鋅鋼板 材料費及製作安裝工項，與14＃鋼板及14＃高壓排煙風管完 全無關，以原合約工資單價引用於14＃高壓排煙風管之製作 安裝，無法反應人力焊接以及施工介面複雜所增加成本，顯 然違反合約§64.2揭示「公平合理」之原則，原審判決逕依 第二次鑑定意見，根據「原合約」平均工資每公斤56元，認 定被告劉金池圖利長發公司72,811,284元云云，確有違誤。 再第三次鑑定意見證實，14＃高壓排煙風管製裝之工作性質 、施工條件均與合約不同，且工程價目單無可引用價格，依 合約不適用物調規定，足證第一次鑑定意見應不可採，工程 會第一次鑑定曾稱：「辦理新增項目議價…或採議價當時14 號鍍鋅鋼板之價格為準，或採發包前已設計14號鍍鋅鋼板之 價格，並依合約第97條調整物價指數為準…」云云，惟依合 約§64.2明文規定：「…如工程司認為該工作與工程價目單 載列價格之工作，性質相似且在相似條件下施工者，則按該 單所載可適用之價格並依第97條調整物價指數規定調整後估 價之。…」，故合約§97以下有關物調規定，僅限於同時符 合下述三項要件之情形始有適用，即「性質相似」、「在相 似條件下施工」、「工程價目單有可適用之價格」然承前所 述，第三次鑑定意見證實，相較於一般風管，14＃高壓排煙 風管製裝以焊接取代機械扣接，工作性質並不相同；並且因 為追加增設在後，施工介面更為複雜，施工條件已不同於訂 立合約當時，因此，上述「性質相似」以及「在相似條件下 施工」等要件均不相符，況第三次鑑定意見既指明：「…原 合約外之14＃鍍鋅鐵皮焊接密合之高壓排煙風管（合約雖有 單價，但簽約時已經刪除，故日後執行合約時，屬於新增工 項需另議單價）」等語，足見81年簽約當時，工程價目單根 本不存在14＃高壓排煙風管之材料及工資單價，又豈有可適 用之價格可言。依工程會第三次鑑定意見，14＃高壓排煙風 管工資，無論以單位面積或單位重量計價，工資總額均為＃ 18一般風管工資之1.7倍，核與卷附富全風機、圓欣鐵工廠 、雙晟工程及巨懋工程企業等公司提供之數據（1.6-2.0倍 ）相符；工程會第三次鑑定意見所謂「…若以單位重量計， 14＃高壓排煙風管與18＃一般空調風管工資分別為85.3元/k g及82.2元/kg，兩者差異不大。」云云，並不正確，蓋不同 種風管工資孰高孰低，無法只就單位價格而言，而須就「工 資總額」相互比較，承上，以相同表面積為比較基準，14＃ 高壓排煙風管製裝工資，是18＃一般風管製裝工資的1.71倍 ，再次證明前述14＃高壓排煙風管工資成本較高之主張正確 。87年底屆臨臺北市市長大選，因應當時臺北市府提出「H 型路網提前通車」以及「一年一條，五年五條」等政策壓力 ，CN338標工程確實面臨通車趕工壓力，而有必要納為調整 風管工資之考量因素，經詢當時DDC中鼎公司之專業意見， 專案經理游燦榮於87年11月30日預算檢討審查會中表示施工 困難度為原來之1.3至1.4倍左右，此為游燦榮所自承，可稽 於89年8月21日調查筆錄：「…87.11.30至捷運局開會…因 應捷運困難，如施工期急迫，明年底10站通車，要我說個fa ctor（係數），我告之，約30至40%」，足見考量施工困難 度增加，絕非被告劉金池信口開河，1.4倍之困難係數亦「 非」劉金池恣意決定，而係DDC專案經理認同確有困難度增 加情形後，依其專業判斷所提出之困難係數，相較於工程會 第三次鑑定意見》所謂2倍，以及淡水線CT308標之廠商報價 資料所示1.79至2.90倍之價差，游燦榮所提困難度高達30~4 0%之專業意見，已然較為保守，依1.4之比率編列「14＃排 煙風管」之預算，應屬公平合理，況上揭預算檢討審查會， 未見與會之李侃、孔令基及陳昆睦等東工處官員，對於游燦 榮表示困難度增加30至40%之DDC意見表示反對，足見與會者 對於困難度之增加及其幅度均能認同。相較「淡水線CT308 標」及「新店線CH328標」因排煙模式變更所新增排煙風管 工資議定價格，被告劉金池所估預算更低，對捷運局更有利 ，其中「淡水線CT308標」根本未被認定有問題，益證被告 劉金池絕無任何圖利情事；果若劉金池欲圖利長發公司，既 有新店線CH328標現成合約價格可援，又何需還原79年DDC編 製之設計預算、徵詢DDC專案經理游燦榮之專業意見，查詢 臺北市營造工程物價指數變化情形？同為新店線CH328標環 控工程承包商之長發公司又豈不要求比照辦理？益證被告劉 金池編列14＃排煙風管工資，並未取巧直接引用對長發公司 更有利之現成價格，而是依照南港線CN338標之客觀數據， 循數學基本邏輯，嚴謹計算符合公平合理原則之排煙風管工 資，甚至更低於新店線CH328標之合約價格，核與「浮報價 額」或「圖利」等構成要件均不相當；被告劉金池於89年11 月27日因本案被起訴後，捷運局於90年與長發公司就CN338 標第三次變更設計辦理議價，東工處當時故不引用第一、二 次變更設計之計價原則，反而回頭參照87年DDC報價資料， 導致議價不成，經長發公司聲請仲裁，該次仲裁判斷書認定 ：「惟查本件工程之DDC編定資料，相對人（東工處）曾認 為中鼎工程股份有限公司所提詢價資料部分為85年資料，是 否符合現行行情，應重新檢討，有相對人北市東環字第0000 000000號函可稽…若干系爭DDC之編定價格不僅低第一、二 次變更價格，甚至低於81年原合約價格…其合理性不無疑義 。…系爭DDC編定價格之87年報價資料與81年相距達6年之久 ，竟仍發生價格低於81年之原合約價格，似非合理。」等語 ，足見87年3月17日DDC報價確實過低（上證7號），87年9月 1日被告劉金池接任水環二所主任後，不採DDC過低之報價， 要求DDC另行合理報價，洵屬正確。上述仲裁判斷書進一步 要求，CN338標第三次變更設計須針對匯率及「物價指數調 整」加以考量，始稱合理，故原則上就排煙變更有關項目， 引用第一、二次變更設計議定價格，顯示仲裁庭亦肯認被告 估算價格之合理性等語。 二、被告張志榮否認有起訴書所載之犯行，其辯稱：ꆼ我是習土 木出身，水電環控預算之編列非我專長，故我完全相信幕僚 之專業及建議，且在工務所編列預算呈送核定前，已先經水 環科、會計室進行審查，並由總工程司及副處長作綜合性考 量、過篩後，方送我核定，基於對幕僚之信任，我乃依照幕 僚呈核之總價加以核定，於理於法均無不合，我所為僅是機 關首長之最後裁示，實無指定單價訂定之可能。ꆼ我自83年 7月5日就任東工處長後，便將水電環控業務交由副處長李侃 負責督導，於87年11月5日水環二所簽報議不成之主要差異 項目及原因對照表與預算編列作業時程表時，我即批示「請 李副處長專案督導」，於同年11月30日所召開之預算檢討審 查會，亦係由李侃副處長負責召集，我並未與會，由此可知 ，我將水電環控業務均授權李副處長督導，並未參與預算編 列事宜，故諸多細節均不知情。本變更案於86年12月5日議 價不成後，我於歷次業務督導會報中均加以督導，且作為列 管案件，且於86年議價不成至87年6月底陳昆睦卸任前，並 未見水環二所對於該案件有任何簽報資料，足見在此期間， 我除於業務督導會報中請水環二所檢討辦理外，並未指示水 環二所俟其他標議價結果再行辦理。87年11月30日檢討審查 會後，劉金池與游燦榮雖曾向我報告檢討工作進行中所辦理 之若干事項，然均未言及風管工資單價問題。我從未授權劉 金池與游燦榮簽署備忘錄，蓋劉金池如欲獲得授權，自應完 成內部之行政簽核程序，其供詞自與常理有違，且該備忘錄 第一點所依據之87年12月7日函，即為東工處檢送前述同年1 1月30日由李侃主持之預算檢討會紀錄予中鼎公司之書函， 而我既未參與該次會議，紀錄亦未經我批發，自無授權劉金 池簽署該份備忘錄之可能。ꆼ至於88年1月5日水環二所簽報 預算檢討修正資料，擬奉核後報局，惟會計室表示有意見， 水環二所遂於同年1月19日加簽修正及說明，並加會會計室 ，會計室於同年1月21日簽出建議物調方式，陳總工程司建 議先報局，物調依先會計室意見核算，於稽核時提報，且另 函DDC確認其預算，如DDC仍堅持其預算，建議按前奉准之預 算辦理議價，李副處長簽註「擬按總工程司意見辦理以節時 效」，我則批示「本案議價時係以總價議定，故預算編列僅 為議價前置作業之一，依陳總工程司簽見，即速報局，並以 本局核定之預算進行後續作業」，惟水環二所欲請會計室於 修正合約總價表核章時，會計室又簽意見表示，如欲採工務 所編列之單價，須先經DDC同意確認後再行辦理，陳總工程 司於其上簽註「擬先函DDC依合約精神再確認其預算」，李 副處長則批示「請考量總工程司及會計室意見後另行簽核」 ，水環二所遂於1月26日另行簽報，陳總工程司簽註「擬先 函報修正合約總價表，並另函DDC按合約精神再提相關預算 ，供後續作業參考」，於李侃副處長核章後，我批示「如擬 ，請把握時效」，會計室隨後亦閱過水環二所之加簽而在修 正合約總價表上核章，查簽呈是否必須會辦會計室，係副處 長或總工程司所應考量，並非由我決定，且我未曾指示劉金 池不用會辦會計室，而會計室既已對合約總價表示同意，則 是否另在簽呈上形式會辦會計室應無影響，且中鼎公司於2 月5日致備忘錄予東工處，亦表示「經查認為該文件所列資 料符合合約精神及設計要求，DDC無異議」，足見該預算編 列業經DDC確認，應無疑問。另後續作業會辦會計室時，其 均未表示意見，可知會計室已同意該修正後之合約總價。ꆼ 我之所以任用劉金池為水環二所主任，係因謝明達議員之施 壓，且劉金池就任後，我對其仍嚴加督導，87年東工處所有 主管，僅劉金池被我評為79分乙等，設若我與劉金池間有相 互合作之特別關係，豈可能獨將劉金池一人評定為乙等？足 見我更無可能授意劉金池浮編預算或與其共謀圖利等語。 三、被告李侃否認有起訴書所載之犯行，辯稱：ꆼ我僅是東工處 副處長，並非任何變更設計案之決策者，且工程處下尚有工 務所、水環科、副總工程司、總工程司等幕僚單位，任一變 更設計作業或程序，亦均係由下而上逐級層轉，故關於變更 設計案之程序，乃至施工預算之編擬，均係由工務所根據DD C所提供之資料，據以擬訂，並經水環科審核後，始再逐級 上呈由處長核定，再報局備查。故變更設計案預算書之成立 ，其主要細部作業單位為工務所及水環科，至副總工程司以 上者，因所涉業務繁雜，自不可能就個案細項逐一審查。ꆼ 我雖曾於87年11月30日主持預算檢討審查會，惟該會乃依處 長指示而辦理，會中與會者亦僅係就變更設計預算編列之原 則予以討論，而未預設立場，會議結論亦旨在合理公平編列 預算，且各項結論亦係各專業單位討論之結果，該會議結論 亦係請DDC依原合約精神檢討編列預算，自無任何圖利可言 。至後續預算檢討編列作業細節，則係由工務所負責，並由 其直接與DDC連絡，我未與聞，故劉金池與中鼎公司游燦榮 於87年12月14日簽署有關風管工資預算調整之備忘錄，我當 時並無所悉。ꆼ本案預算編擬過程，會計室雖曾提出不同意 見，惟我於會計室加簽上，亦代處長批示「請考量總工程司 及會計室意見後另行簽核」，至水環二所事後加簽，處長最 終採納總工程司陳奕耿之意見「擬先函報修正合約總價表， 並另函DDC按合約精神再提相關預算供後續作業之參考」， 並批示「請把握時效」，始採併行作業，以縮短作業流程， 事實上本案進入議價前，原會計室所提之意見業經澄清，且 DDC亦於88年2月5日以備忘錄函復對工務所提送資料「經查 符合合約精神及設計要求，DDC無異議」，至此簽會各相關 單位就有關預算之編擬已有共識，始奉處長批示進行後續作 業，最終並經捷運局同意備查，其間行政程序自屬合法，並 無任何圖利之行為等語。 四、被告郝知宇亦否認有何浮報價額或圖利犯行，其辯護人辯護 意旨稱：ꆼ被告郝知宇就編列排煙風管工程金額估算並無裁 量權：ꆼ被告郝知宇主辦系爭排煙風管變更設計案工程金額 估算職務，依據捷運局變更設計流程圖、變更設計資料為估 算編列，僅係「可行性」評估，其性質屬「建議」而已；ꆼ 依機關內部作業流程，被告郝知宇提出可行性評估之估算編 列後，尚須送技術科審查工法、材料、工期，並經會計室審 查成本與預算經費，復經其他單位檢討審核，任何審查意見 均應以簽呈表明，被告郝知宇就審查單位提出的意見，須據 以修正或說明釐清，且須遵守機關主管的裁決來辦理。此有 捷運局89年5月2日北市捷四字第0000000000號函及附件及預 算分析資料審查流程圖在卷足稽，復有捷運局94年6月10日 北市捷二字第00000000000號函可參；排煙風管變更設計案 工程金額估算編列，經上述流程後，於處長張志榮批示裁決 後，尚須經捷運局、審計處審查，於臺北市政府審計處核准 後方正式定案。依捷運局「訂定底價作業程序」規定，機關 內部各單位核章會章人員確實審查，確認分析資料的正確性 與預估金額的合理性。東工處稽核小組執掌審議變更設計有 無浪費公帑、預估底價是否適當等事項，此有臺北市政府稽 核小組作業要點可稽，承辦估算的業務單位提出的工程估算 金額及其分析資料經稽核小組審查，有異議者，稽核小組將 其意見併全案退回業務單位，業務單位檢討後重新送審；就 初次送審或重新送審無異議者，稽核小組應在「（採購）底 價表」上填上「底價」後蓋稽核小組戳章後密封，併同會議 紀錄送召集人核章，隨後陳報處長核定，有臺北市政府捷運 工程局96年7月26日北市捷南字第00000000000號函在卷足稽 ，由此可見，被告郝知宇既非稽核小組成員，不知檢討及決 定底價之經過，復未參與議價作業，則就CN338標排風管工 程底價金額多寡，及決定議價金額，根本無「裁量權」可言 。ꆼ被告郝知宇編列排煙風管變更設計案工程金額「估算」 時並無違背應遵守的法令：查當時尚未施行政府採購法，僅 有行政院82年11月26日82內字第41501號令頒佈之「公共工 程經費估算編列手冊」可資遵守。整體觀之，工程價格估算 編列實無異常，難謂不合理。可見被告郝知宇編列金額系爭 工程估算，誠未違反應遵守的法令甚明。ꆼ又就CN338標排 煙風管變更設計案之14＃鍍鋅鐵皮高壓排煙風管與原合約「 一般空調風管」的比較兼就行政院公共工程委員會99年7月 2日工程鑑字第00000000000號函檢送到本院之鑑定書即「本 次鑑定書」表示意見：ꆼ所謂施工方式，係指單一風管成型 製造、單一法蘭成型製造、風管法蘭連接及吊裝等施作，此 觀鑑定書附件一3/3及附件3/3載FLANGE CONNECTION（法蘭 連接）、HANGER（吊桿）即明，且為眾所周知。而二種風管 非但在風管製造成型的施作工程有極大差異，且在風管法蘭 的製作方法、風管相互連接在法蘭處（FLANGE）的固定方法 、風管吊桿間距及數量、風管斷面尺寸是否均一，工地搬運 、介面等亦有極大差異，上開多項差異當然造成二者價格有 相當大的差異，難謂不合理；ꆼ另明排煙風管與一般空調風 管在施工方式有相當大的差異，則其工資當然會有極大差異 ，乃通常常識，然工程會竟未進一步函詢或調查，竟率以單 位重量計算二者工資分別為85.3元/kg及82.2元/kg，而作成 差異不大之鑑定結果，其鑑定意見即「本次鑑定書」與案情 分析間存有矛盾，應不值採信。ꆼ縱認被告郝知宇有裁量權 ，本件排煙風管工資與估算編列亦具有合理、正確及公平性 ：ꆼ被告郝知宇係依據中鼎公司按協調會結論，以劉金池自 原編合約預算推算出一般風管工資70元/KG為基準，以勞動 調整指數1.39及施工困難度1.4，即70 x1.39x1. 4=136.2元 /KG為排煙風管工資，然後參考鄰近CT308標及其他各線排煙 風管變更設計施工標的價格，而認為排煙風管工資每公斤13 6.2元為適當。ꆼ被告郝知宇編列排煙風管工資估算，係合 法程序為之，且所估算的工資具合理性、正確性、公平性， 審核小組才會於審議後即於「（採購）底價表」填具「底價 」，送請處長核定。因此，退萬步言，縱認為被告郝知宇就 估算工程金額具有「裁量權」，但其裁量並未逾越當時的法 令，且估算具合理性、正確性、公平性。ꆼ被告郝知宇所編 製之單價分析表，係以DDC所擬單價分析表為基礎，加計安 衛費用、營業稅、管理利潤後，其總和即為報局預算，其自 行詢價之項目有風機、風門、受信總機及開關、模組等設備 ，詢價對象包括合約廠商、DDC及主任劉金池分別提供之廠 商名單，並不知廠商報價不實等語。 陸、經查： 一、長發公司於81年3月16日，以14億5千萬元得標承作捷運南港 線CN338標環控工程，工程內容包含各車站空調系統、隧道 排送風系統、消防排煙系統及相關監控系統，由中鼎公司擔 任DDC，為業主東工處製作BOQ等工作；嗣捷運局為因應「各 類場所消防安全設備設置標準」法令修改，通案指示捷運各 線辦理排煙變更，東工處乃於86年4月間辦理變更設計會勘 ，並經捷運局同意承商長發公司先行施作，續由中鼎公司依 原合約規定，先行辦理其中BL7及BL9二站排煙變更，採取乙 式編列計價，原編風管工資單價為每平方公尺370元，再由 水環二所就變更設計據以編定工資預算為每平方公尺382元 後，與長發公司議價未成，水環二所乃承東工處指示，去函 要求中鼎公司重行檢討施工預算是否符合市場行情，經該公 司參考淡水線CT308標環控工程排煙變更之出工紀錄及工時 資料，重行計算，將南港線之風管工資向上調整為每平方公 尺908元，並於87年3月17日再次提出調整後之單價分析表等 情，業據證人陳昆睦、游燦榮、李建和證述在卷（陳昆睦部 分，見原審卷三第53頁以下；游燦榮部分，見偵字第22834 號第235至239頁、原審卷二第260至289頁、卷四第13至26頁 ；李建和部分，見偵字第22834號卷第186至187頁、原審卷 二第290至291頁、317至334頁）。復為被告劉金池、郝知宇 所不爭執（劉金池部分，見原審卷一第47至48頁、222至226 頁；郝知宇部分，見偵字第16388號第22至31頁），且有工 程合約書、備忘錄、議價相關資料（均影本）等可稽，此部 分事實堪以認定。 二、被告劉金池係以承包商長發公司尚未得標前，中鼎公司原編 預算之全部風管工資總合除以原編風管材料總重（包括14＃ 、18＃、20＃、22＃、24＃、26＃等號風管），得出每公斤 70元之平均值作為計價基準，再交由被告郝知宇據以編列預 算，嗣由被告李侃於87年11月30日召集之變更設計案預算檢 討審查會」中，被告劉金池以「原編合約預算單價」為名， 就上開風管工資數據基準及其計算方式提出說明，並認定勞 務薪資物調指數為1.39倍，各車站施工難易度為1.4倍，作 為工資膨脹係數，主張以前開計價基準乘以該二膨脹係數， 作為本件排煙變更風管工資，數日後，被告張志榮召集李侃 、孔令基、劉金池、游燦榮再次在其辦公室討論，因與會者 均未對被告劉金池所提風管工資計價公式表示反對意見，張 志榮要求中鼎公司配合前述審查會結論編列BOQ，同年12月1 4日由劉金池代表東工處與游燦榮簽署備忘錄，將上開工資 計算公式明文記載，嗣由中鼎公司據此備忘錄提出BOQ等情 ，亦為被告劉金池、郝知宇二人供述在卷（劉金池部分，見 偵字第16388號卷第101至105頁、原審卷一第47至48頁、222 至226頁；郝知宇部分，見偵字第16388號卷第22至31頁；並 經共同被告李侃、證人孔令基、游燦榮證述在卷（李侃部分 ，見偵字第16388號卷第237頁、原審卷一第225頁；孔令基 部分，見偵字第22834號卷第120至125頁、原審卷三第62至 68頁、383至392頁；游燦榮部分見偵字第22834號卷第221至 226頁、235至239頁、原審卷二第267頁以下、卷四第13頁以 下），且有會議紀錄、計算表及備忘錄（均影本）在卷可稽 。又前開工程原設計關於空調系統風管材料，係採14號鍍鋅 鋼板，惟在開標前之81年1月15日東工處以「CN338標第五號 補充規定」修改為矽酸鈣防火板，發包後已在合約中修正防 火技術規範及加註「刪除...防火風管材料項下鍍鋅鐵板2mm 厚（14＃）等字」，並經長發公司核章確認，有該補充規定 、83年2月18日南港線CN338標防火風管材質爭議認定討論會 會議紀錄影本可考，惟雙方並未將合約單價項目由14＃鍍鋅 鋼板修改為矽酸鈣防火板，就一般工程常理而言，理應將該 合約工程項目予以修正，原合約既已將風管修改為矽酸鈣防 火板，合約中之單價分析表雖縱尚有14＃鍍鋅鋼板（厚度2M M）之工項，仍應認為已不存在，是本件東工處於86年4月間 通知長發公司辦理風管排煙變更工程，而以14號鍍鋅鋼板先 行施作之風管，即應以新增項目辦理議價。又辦理新增項目 議價，如該工作與工程價目單已載列價格之工作，性質相似 且在相似條件下施工者，按該單所載可適用之價格並依第97 條調整物價指數規定調整後估價之；合約中並無性質相似之 工作，或非在相似條件下施工者，則工程價目單支單價及價 格（包括材料費用、製作安裝工資、運費及雜費等）應盡量 合理引用，作為議定新增項目價格之基礎；如無法引用時， 其估價亦應公平合理，此有合約第64.2規定可憑。 三、而中鼎公司就本件變更工程風管工資計價方式，第一版是依 照原合約所規定計算方式，以設備材料費用乘以1.1係數比 例，訂出安裝排煙風管工資，但此價格與長發公司差距過大 ，致未能議成；第二版則係參考淡水線一般白天工資相關資 料計算得出；第三版則係依照雙方於87年12月14日簽署之備 忘錄據以編製各節，業據證人陳昆睦、游燦榮及李建和證述 在卷（筆錄頁數同前）；且有各版BOQ、備忘錄存卷可按， 復為被告劉金池、郝知宇所不爭執。被告劉金池在前開87年 11月30日會議中提議希望採取上述加乘比例計算風管工資方 式，據證人孔令基於原審審理時證述：這種方式並沒有違反 合約、相關審計及其他法令規定，只要這個加乘比例有跡可 尋，施工預算書上，只有訂定一個計數規範，要求業者須達 到一定標準，至於包商如何完成，由包商自行決定，工資方 面並沒有一定標準等語綦詳（見原審卷三第61至65頁）。證 人陳昆睦於原審審理時亦證稱：整個預算編列採取統包方式 ，採取總價決標，裡面細目可能高估也可能低估，讓得標廠 商自行調整，故採取乙式編列原則等語（見原審卷三第57頁 ）；參諸前開與會者對採乙式編列原則並無異見，僅對於所 憑數據有所疑義，因此李侃裁示：風管工資部分依原編合約 預算單價為基礎，參考臺北市政府勞務薪資調整指數及現場 施工難易度進行編列，未將會中討論之數據列入結論，為郝 知宇、李侃、游燦榮等人供明在卷；且有該次會議紀錄可考 ，是採用乙式編列原則（即以設備單價乘以一定係數得出工 資價格），應未悖離雙方合約規定及一般工程慣例。 四、本件工程關於空調系統材質，依合約列有26＃、24＃、22＃ 、20＃、18＃、14＃等六種鍍鋅鋼板及不銹鋼風管材料，並 列有「風管製作安裝工資」工項之費用，被告劉金池前述計 算風管工資每公斤70元之基準，係依中鼎公司最初提報施工 預算金額，而施工預算金額高出原始合約（即承商長發公司 得標價合約）價格約百分之20至30之間乙節，業據被告劉金 池於調詢時供述在卷（見偵字第16388號卷第2頁至14頁）； 並經證人陳昆睦證述屬實（見偵字第22834號卷第116頁至11 9頁）。而中鼎公司認為11站的平均單價工資為每公斤56元 之依據，係認因施工是以鐵皮面積來執行，厚度較厚之鐵皮 ，面積較小，工資單價應更為低廉，本件排煙風管變更案因 9成工作均採用14號鐵皮，應以該號鐵皮為計算基礎，CN338 標原合約若以每公斤計算風管製作及安裝工資，包括風管零 配件工資在內，11站的平均單價為每公斤56元等情，固據證 人游燦榮、李建和於調詢及原審中證述在卷（游燦榮部分見 偵字第22834號卷第224頁反面、236頁、原審卷二第274至27 5頁、278頁，李建和部分見原審卷二第320頁以下），並有 計算書在卷可憑（見偵字第22834號卷第242頁）。惟據工程 會以99年7月2日以工程鑑字第00000000000函附具鑑定書認 ：「ꆼ14＃鍍鋅鐵皮焊接密合之高壓排煙風管，與原合約一 般空調風管之施工方式有何不同？兩者製造成型有所不同， 但施工均採法蘭連接、夾片固定及吊桿懸吊方式，故其施工 方式相同。ꆼ施工介面有何不同？兩者施工介面基本無顯著 差異；而依各車站施工進度狀況之不同，若本追加排煙風管 工程安裝時程在後，其施工介面考量將較為複雜。」等語（ 見本院更ꆼ卷二第275至277頁），既然如此，是否能確定認 為「厚度較厚之鐵皮，面積較小，工資單價應更為低廉」， 已非無疑。況施工介面考量有所不同，則是否能謂「該工作 與工程價目單已載列價格之工作，性質相似且在相似條件下 施工者」，或「合約中並無性質相似之工作，或非在相似條 件下施工者，則工程價目單支單價及價格（包括材料費用、 製作安裝工資、運費及雜費等）應盡量『合理』引用」，亦 有可疑。是證人游燦榮於調詢及原審證稱：劉金池所提每公 斤70元之單位是不符合合約精神一詞（見偵字第22834號卷 第238頁、原審卷二第272頁），自不能憑為不利於本案被告 認定之依據。況證人游燦榮於原審作證時亦承認：以每公斤 70元為基準（合約預算），乘以1.39工資指數，再乘以1.4 困難指數，所得出每公斤130幾元之數據，有其合理性存在 ，亦符合工程慣例，若以中鼎公司原計算所得之數據，在實 際面上不易執行等語，並承認：1.4困難指數係其經詢問後 提出者等語（見原審卷二第267至268頁、269至270頁、280 頁）；且證承：中鼎公司於提出上開單價時，是考量一般作 業情況，雖有參考淡水線之工量，但沒有參考困難度，即南 港線全部以白日之工資（較夜間工資便宜）計算，因其等不 知捷運局到底要求工人白日或晚上施工，所以無從以夜間工 資來比照計算等語（見原審卷二第270頁、275頁）；復證承 ：「據報載當時臺北市長限期通車，所以捷運局有壓力在， 但中鼎公司在編列預算時，無法考慮此項因素，因為中鼎無 法預測捷運局是否有給長發足夠的施工時間。除了原本正常 施工的預算外，政府是否決心以額外增加的預算來加速工程 的完成，我們亦無從瞭解，這也是為何中鼎第一次提出變更 預算時，未考量工程困難度的原因。基此，工程困難度我們 尊重捷運局的裁量，原本投入更多的資金，相對的完成的時 程就會提早。故以此方式加計工程難易度係數，無所謂合理 與否之問題，純粹是捷運局以目的之考量。」等語（見原審 卷二第280至281頁）。證人孔令基亦證稱：如果採用表列方 式，就無施工難易度問題，但如果不採用表列方式，考量施 工難易度亦非不合理，因為合約裡面並沒有規定不能就工程 難易度作調整等語（見原審卷三第64頁、67頁、387頁）。 則DDC對價格之考量因素顯與捷運局相關人員及主事者應付 長官時程要求之壓力不同。再佐以：被CN338標上述變更設 計案列入參考依據之淡水線CT308標排煙風管變更設計施工 標之價格（此標案未被懷疑有疑問），係由時任捷運局北工 處水環工務所主任之蘇瑞文負責編列，證人蘇瑞文於原審證 稱：因消防法規變更，我們開始辦理變更案，與原承包廠商 開立工程公司進行議價，關於風管工資底價部分，當時是委 請DDC中鼎公司來規劃，另外我們有向外廠商詢價，發現中 鼎公司編定底價偏低，我們那次是用14號鐵皮（約2MM）厚 度，所以工資會比較貴淡水線之前的工程有使用過14號鐵皮 ，是用在消防、空調的送風管，材料單價也是按照原合約來 計算，工資部分有調整，要參酌一般施工的狀況及施工方法 不同，且原合約編定是在79年，也考慮到時空變更，不能按 照原合約所訂定之標準來計算，所以須依照現場狀況重新編 定，其中中山站到臺北車站的地下街，為配合營運作通道， 使旅客經由地下街出入至臺北車站，所以限制在包商在凌晨 1點至4點施工，所以工資單價會比較貴，約每公斤134元， 這是議價後的定價，是我們底價的92折，但相對工時比較少 ，我們有對DDC所提之單價加以調高等語（見原審卷三第92 至95頁）。亦認中鼎公司就CT308標所定排煙風管工資之底 價偏低，且依當時情形實不能按照原合約所訂定之標準來計 算，須依照現場狀況重新訂價。是若以DDC所提出價格為依 據，即認本案被告劉金池、張志榮、李侃、郝知宇等有浮報 價額或圖利之犯行，尚屬不足。 五、相關鑑定意見之證明力； ꆼ、原審依職權將本件囑託工程會工程技術鑑定委員會鑑定結果 ，其鑑定意見為：排煙模式因消防法規變更修改為分區抽排 方式，僅係防煙區劃的調整，而相關排煙風管之製作，皆在 工廠內或工地現場地面將風管製作完成後，再予吊掛安裝， 其開始製作時間縱有差別，但不會因修改為分區排煙方式而 增加製作困難度，在原合約已有鍍鋅鋼板材料費及製作安裝 之工項情形下，不宜再增加比原合約單價為高之費用。本件 東工處編列預算過程中，排煙防火風管雖仍採發包前已設計 之14號鍍鋅鋼板施工，惟仍須辦理新增項目議價，應依DDC 按議價當時14＃鍍鋅鋼板之單價為辦理依據，東工處以原預 算價格換算為每公斤單價後，另乘上所謂「勞務薪資調整指 數1.9倍」及「施工難易度係數1.4倍」，與上述合約64.2、 97.1、97.2、97.3、97.4、97.5、97.6規定不合，而有浮編 之嫌，有該會92年8月5日工程術字第00000000000號函送工 程技術委員會鑑定書一份可考（見原審卷四第137至161頁） 。 ꆼ、被告劉金池、郝知宇及其辯護人就該前揭工程會出具之鑑定 報告，認有如下謬誤，辯稱略以：ꆼ捷運局依法規制訂之「 工務管理使用手冊」第二冊中，有關工程變更及合約修訂之 規定，就辦理變更設計增加之項目分成兩大部分：原合約項 目部分及新增項目部分。「原合約項目」乃依GP64.2第一項 規定辦理，因其施工性質及條件相似，可直接引用其合約工 程價目單已列載之價格，並依GP97規定給予物價調整指數， 毋須辦理議價；至於「新增項目部分」則依GP64.2下半段規 定：因合約中無性質相似之工作，或非在相似條件下施工， 則儘量合理引用工程價目單單價，作為新增項目價格之基礎 ，即不能引用原合約價格估價，亦須公平合理編列預算。茲 工程會認定排煙風管既為新增辦理議價項目，卻又適用GP64 .2第一項規定，認其工程狀況與原合約條件相符而直接引用 原合約單價，顯見其邏輯相互矛盾，實屬謬誤。ꆼ工程會認 定「14＃鐵皮須用原合約所列單價每平方公尺646元，再考 慮物價調整指數，因東工處未採用該合約單價646元考慮物 調，故有浮編之嫌」云云。然本標14＃鐵皮東工處因考慮是 新增項目，故僅編列每平方公尺350元，較工程會認定之標 準為低，又何來浮編之有？ꆼ鑑定報告雖稱：「東工處所編 列之預算過低，承包商有所異議則進入仲裁程序」，惟依合 約規定，工程司及東工處須近一切可能之情事使其不進入仲 裁，但因本工程第一、二次變更設計按被指為浮編預算而遭 起訴，因此東工處就第三次變更設計案完全不引用前二次之 編列原則，而僅用DDC之估算價格做為預算，結果議價不成 而進入仲裁，仲裁結果判定除一、二次變更之議定單價合理 必須引用外，國外設備尚須加計匯差及物調，並應給付工程 款遲延利息，此有中華民國仲裁協會90年仲聲愛字第103號 仲裁判斷書可稽，顯證該仲裁不利於東工處，此乃第三次變 更設計案未合理引用第一、二次變更設計所列單價而造成之 結果，何況「台北市政府辦理採購契約變更新增項目之議價 注意事項」第4條已規定：「議價未成時，主辦機關得與原 廠商洽商，瞭解無法達成協議之原因，並加以檢討後，再進 行下一次議價」，職是，公務員受領國家薪資，自須有所作 為，而非凡事推諉，顧問公司編列之預算不合理時，主辦機 關自不得如橡皮圖章般隨便蓋章，造成仲裁爭議，再給付工 程款遲延利息及相關訴訟費用，造成國家更多財政損失；因 認該鑑定報告不足採信等語。經原審再函請工程會就上述事 項查覆結果，經該會以93年11月3日工程鑑字第00000000000 號函送鑑定書內容略以： ꆼ所謂「工務管理使用手冊」係機關內部之行政管理及運作 規定，與合約64.2無關，而合約內容始為雙方當事人必須 遵行之依據，機關內部所定之行政規定，如未納入合約內 容，自難據為權利義務之規範。原鑑定書案情分析第4項 原文「辦理新增項目議價，依上開第3點所述，或採議價 當時14＃鍍鋅鋼板之價格為準，或採發包前已設計14＃鍍 鋅鋼板之價格，並依合約第97條調整物價指數為準」，係 依據合約64.2所做之分析，並不矛盾。 ꆼ原鑑定書鑑定意見一後段係指：「東工處以原預算價格換 算每公斤單價後另乘上所謂勞務薪資調整指數1.39倍及施 工難易度係數1.4倍，與上述合約64.2、97.1、97.2、 97.3、97.4、97.5、97.6規定不合」，及鑑定意見二係指 「被告編列預算工資部分所使用之方法，參照鑑定意見一 與合約規定不符，且有浮編之嫌」，鑑定書中並未記載「 14＃鐵皮須用原合約所列單價每平方公尺646元，再考慮 物價調整指數，因東工處未採用該合約單價646元考慮物 調，故有浮編之嫌」字句，至於所稱「將14＃鐵皮編列每 平方公尺350元」，應是自認議價當時鐵皮之材料費之價 格行情，而另鍍鋅鋼板之「製作安裝」工資費用，應仍是 原合約工項，然而本件卻另立名目（指合約中所無之勞務 薪資、難易度等）增加相當費用，造成預算浮編之事實。 ꆼ原鑑定意見係指「若中鼎公司擬定預算偏低，導致捷運局 與承包商議價不成或議價時承包商有異議，得另依合約第 93條規定辦理」，鑑定書中並未記載「東工處所編之預算 過低，承包商有所異議則進入仲裁程序」字句，東工處與 長發公司雙方已在合約中約定議價不成時進入仲裁程序之 機制，仲裁程序亦是法定解決爭議方式的情形下，東工處 捨合約機制不用，自行提高原合約工項應給付費用之作法 並不適宜；況且鍍鋅鋼板係國內可生產之材料，而「製作 及安裝」亦僅係工資費用，東工處理應依原合約所定工項 單價給價，不宜另設名目增加費用。至於前述仲裁判斷書 ，係91年7月19日所做成之判斷書，而依卷證資料，東工 處係於86年4月間同意長發公司施作，於88年3月24日與長 發公司議價完成，其仲裁判斷結果之日期比議價完成日期 晚3年多，在時間上已不相符，又物價指數之調整準據， 於原合約中已有明文規定，原鑑定意見係本於合約相關規 定加以闡明，而仲裁判斷所據非僅依合約規定內容為基礎 ，尚難據此認定東工處所編預算符合合約規定。另有關「 台北市政府各機關辦理採購契約變更新增項目之議價注意 事項」係台北市政府於89年5月26日訂定，該規定自89年6 月1日起實施，亦比議價完成日期88年3月24日晚一年多， 其實施時間亦不相符，且其內容僅規定議價次數及議價不 成依政府採購法提請履約爭議調解等文句，亦與本案無涉 。 ꆼ另被告依據捷運淡水線排煙變更預算單價及本標排煙變更 仲裁判斷結果所做之計算，因南港線與淡水線兩路線工程 環境並不相同，其間缺少必然對應關係，亦無從作為有利 被告之認定，併此敘明。（以上鑑定意見，見原審卷五第 38至112頁） ꆼ、本院更ꆼ審再依被告之聲請囑託工程會鑑定結果，據工程會 以99年7月2日以工程鑑字第00000000000函附具鑑定書認： 「有關排煙風管製造之工資，若以單位面積計價，構造及製 造上之差異會使得高壓排煙風管較一般空調風管在製作及安 裝工資增加成本，理由在：1.焊接會增加工資及焊材成本。 2.由於高壓排煙風管厚度重量增加，因此較小之單元長度即 需設置一只法蘭（FLANGE）供各段風管之連接使用，而法蘭 固定用之夾片（CLIP）及風管懸吊用之吊焊（HANGER）亦因 安裝間距縮短而使設置數量需求增加。3.單位面積重量增加 ，會增加運輸及處理成本。若以「單位重量」計價，依長發 公司之風管工程實際承攬下包商（富含風機）之承包估驗計 價表換算，14＃鍍鋅鋼板每公斤工資單價為85.3元/公斤， 一般空調18＃風管平均工資為82.2元/公斤。排煙風管外披 覆採防火材料，一般空調風管則採保溫材料，但於外觀上均 為矩形風管構造，施工上同樣須考慮與其它管線（如水管、 電管等）及設備（如消防、照明燈具等）之介面協調工作， 故兩者基本施工介面之因素差異不大。惟本案係為後來追加 增設排煙風管工程，各車站有不同的安裝時間，若安裝時程 落在空調風管、水管及電管之後，其施工介面考量將較為複 雜等語；又稱：「ꆼ14＃鍍鋅鐵皮焊接密合之高壓排煙風管 ，與原合約一般空調風管之施工方式有何不同？兩者製造成 型有所不同，但施工均採法蘭連接、夾片固定及吊桿懸吊方 式，故其施工方式相同（詳案情分析三）。ꆼ施工介面有何 不同？兩者施工介面基本無顯著差異；而依各車站施工進度 狀況之不同，若本追加排煙風管工程安裝時程在後，其施工 介面考量將較為複雜（詳案情分析五）。ꆼ功能有何不同？ 若有不同，其差異何在？高壓排煙風管為消防排煙用途，於 火警時啟動排煙，風管內流通氣體為高溫煙氣，屬緊急用途 ；一般風管供空調通風使用，風管內流通低溫冷氣或空氣， 於平時用以維持人員舒適度、室內空氣品質及環境溫度，屬 正常使用。ꆼ而此差異是否會影響工程估價之增減？其增減 幅度為何？理由為何？若以單位重量計，14＃高壓排煙風管 與18＃一般空調風管工資分別為85.3元/kg及82.2元/kg，兩 者差異不大。詳案情分析三、四及五。」等語，有工程會99 年7月2日以工程鑑字第00000000000函及所檢具之鑑定書附 本院卷可稽（見本院更ꆼ卷二第270至288頁）。 ꆼ、綜觀上述鑑定意見，其認本案有浮報價額之情況，其實主要 著眼點係在於認前述被告劉金池所提計算式中之工資指數及 難易度等，乃合約所無之事項。然因上開14＃鍍鋅鋼板之施 工項目，應以新增項目辦理議價，如何認係「合約中並無性 質相似之工作，或非在相似條件下施工者，則工程價目單支 單價及價格（包括材料費用、製作安裝工資、運費及雜費等 ）應盡量合理引用，作為議定新增項目價格之基礎」，又如 何認係「如無法引用時，其估價亦應公平合理」，實有爭議 。況依工程會99年7月2日以工程鑑字第00000000000函附具 鑑定書所稱有關排煙風管製造之工資，若以單位面積計價， 構造及製造上之差異會使得高壓排煙風管較一般空調風管在 製作及安裝工資增加成本，且本案係為後來追加增設排煙風 管工程，各車站有不同的安裝時間，若安裝時程落在空調風 管、水管及電管之後，其施工介面考量將較為複雜等語，實 已修正該會93年11月3日工程鑑字第00000000000號函送鑑定 書之部分意見，且顯非第一次鑑定意見所稱：「不會因修改 為分區排煙方式而增加製作困難度」如此單純，則最後結論 ：「二者差異不大」，是否可採，非無疑義。再則，在市長 已公開表明限期通車，相關人員如身為主管之處長張志榮等 有時限壓力之情形下，能否如鑑定意見所稱：「仲裁程序亦 是法定解決爭議方式的情形」如此簡單，亦有待斟酌。換言 之，上開鑑定意見即如同證人遊燦榮所述：DDC在計算相關 數據時，並未考量各項如上所述之環境因素等語同，是否能 憑為認定被告等有浮報價額或圖利之犯意及事實，實有待商 榷。況在本案起訴後，東工處就CN338標第三次變更設計追 加工程款案，僅用DDC之估算價格作為預算，結果議價不成 導致進入仲裁程序，仲裁結果判定除一、二次變更之議定單 價必須引用外，國外設備尚須加計匯差及物調，並應給付工 程款遲延利息，有中華民國仲裁協會90年仲聲愛字第103號 仲裁判斷書在卷可稽（見原審卷四第246至308頁），此雖事 後發生之事，惟其結果仍值得作為合約中所訂「估價亦應公 平合理」等文字之解解參考，於此敘明。 六、依卷附「捷運南港線CN338標第一次變更設計案預算檢討審 查會」會議紀錄，並無孔令基、陳昆睦、游燦榮等人就劉金 池所提風管工資數據及計算方式提出反對意見之記載（見原 審卷一第196至197頁）；證人陳昆睦於原審亦證稱：沒有發 表意見等語（見原審卷三第54頁）；證人游燦榮於第一審同 證稱：認為工資指數及工程難易度檢討是符合工程慣例，因 此才會開會，會議中我也沒有聽到對於這個公式有反對意見 ，至於施工難易度是經過大家討論，期間有人問我的意見是 什麼，我回答是1.3至1.4左右，結果劉金池在黑板上寫1.4 ，所以就得出施工困難度為1.4，當時我沒有注意到有無反 對的意見，就我現在記憶中，孔令基及陳昆睦的意見是會外 所提出，並不是會議中表達上述意見」等語（見原審卷卷第 四宗第1頁、14頁）。證人孔令基雖於87年11月30日會議有 提出意見，惟其當時亦認被告劉金池之計算方式，並沒有違 反合約、相關審計及其他法令規定（見原審卷三第64至65頁 、187頁）。是自不能以孔令基曾於會議中表示意見，即遽 認被告等有浮報價額或圖利之犯意或行為。 七、東工處會計室固對上開排煙變更設計工程所做出之修正總價 表，表示意見，惟證即該會計室主任繆永珍於原審係證稱： 就整個排煙變更設計工程所做出的修正總價表有會我們，當 時我們覺得第二次編定的預算總額比第一次編定的預算總額 高出許多，當時我們有提出書面意見，認為DDC提供給我們 的編定預算與水環所提出的預算有所差異，且卷內我們沒有 看到編列預算的單位進行訪價的資料，只是與合約內容相類 似，但不盡相同的項目價格加計物調來編列，本來工務單位 就與原承包商的合約有權調高DDC的編列預算，但是我們認 為要有市場詢價資料，此部分編列預算單位沒有提供，所以 我們就加註意見，且並沒有確切的證據（如訪價資料）證明 DDC所列的預算是不可採，我們是就總價來看，就細部項目 我們不是專業，所以無法評斷根據合約64.2條是可以如水環 所加簽意見來做，但本件就名稱項目我們只是形式上認為是 類似但沒有完全相同，然因我們欠缺該方面的專業知識，無 法判斷是否可以援引，故會簽時，請水環所再詢問DDC為宜 ；我是稽核小組成員，於審核本件工程變更案會議時，捷運 局有一份核定函針對此項變更案，函文內容是說明預算同意 備查，但後續須參考淡水線及新店線相關已議定同性質項目 之單價來訂定底價（庭呈捷運局88年2月2日之函文影本附卷 ），所以我就沒有再提出任何意見等語等語（見原審卷三第 99頁、101頁）。則公訴意旨所指之會計單位意見，顯係本 於上述DDC之計算價格而產生之疑問，上述DDC所計算之價格 既難以為憑，證人繆永珍亦承認：我們不是專業等語，自亦 難以會計單位之有加註意見作為認定犯罪事實之依據。 八、公訴意旨所指七、八部分： ꆼ、被告劉金池以中鼎公司提供設備單價過時為由，指示被告郝 知宇進行詢價，詢價對象，包括郁風公司、亞嵩公司、創益 公司及力巨公司等廠商名單，均係長發公司提供，而上開被 詢價廠商，事先均經長發公司派人疏通，並依長發公司規劃 之不實高價填報予水環二所之事實，固據證人畢翰中、何進 明、鄭吉先、胡惠珍、趙書賢、趙建立於調詢問時證述綦詳 （趙建立部分見偵字第22834號卷第251頁至252頁；趙書賢 部分，見同偵卷第256頁至258頁、偵字第16388號卷第72頁 反面至73頁；畢翰中部分，見他字第2326號卷第8頁反面； 何進明部分，見同他字卷第17頁；胡惠珍部分，見同他字卷 第192頁反面至第193頁）。且有卷附各該公司報價單及長發 公司與力巨公司買賣合約所載供貨價格（均影本）為憑，並 為上開被告二人所不爭執。惟各該證人均未提及被告劉金池 、郝知宇二人有何知悉或與長發公司相關人員串謀提供不實 高價之情事。而本件排煙變更工程係先行由長發公司施作， 再行議價，且該公司施作轉包之下游包商資格需經捷運局審 議通過，被告劉金池等人詢價對象由長發公司提供與該公司 配合之下游協力廠商名單，縱有可議之處，亦不能遽謂有何 不法。況該被告二人復將訪價廠商名單及各該廠商報價結果 附於簽呈逐級核示並會簽相關單位，有該次簽呈存卷可參。 再參以證人陳昆睦於原審審理時證稱：我擔任水環二所主任 期間，也曾私下向廠商詢價，但廠商間報價差異過大，且中 鼎公司報價並沒有考慮送審通過的廠商及未送審通過廠商心 態，送審通過廠商心態，其報價會偏高等語（見原審卷三第 382頁）；證人李建和亦證稱：受信總機單價第一版係在詢 價不完全的情形下編列，較部分單價為高，第二版詢價完成 後予以修正，第三版雖再度向廠商詢價，惟廠商報單價較前 次提高一倍以上，顯非正常，故未採用等語（見他字第2326 號卷第225頁）。足見當時被告郝知宇訪價時，相關設備之 市場行情價格確屬偏高；又各該廠商縱使確與長發公司勾串 提高相關設備售價屬實，惟就此項人為操縱抬高價格情形， 卷內並無任何積極證據足認被告劉金池、郝知宇二人知悉此 事，卻又向長發公司取得廠商詢價名單，是不能認定該被告 二人就此訪價結果明知仍故為詢價。 ꆼ、就此部分編列設備預算計算方式，被告劉金池、郝知宇亦非 採取訪價所得，而係以原合約內容類似但不完全相同之項目 ，求取平均值後，再加乘物價指數得出，業據證人即東工處 會計室主任及會計繆永珍、林凌秀分別於調詢時證述在卷（ 繆永珍部分，見偵字第22834號卷第155頁至157頁；林凌秀 部分，見偵字第22834號第146頁至148頁），且有水環二所 88年1月5日簽呈影本一份可稽。顯見被告劉金池、郝知宇二 人並未採取廠商報價結果編列預算。若其二人有意藉此設備 單價浮編預算，大可逕行採用訪價所得編製預算，何需自行 採取上開方式編列設備單價。公訴人所指該被告二人據此不 實詢價編列設備單價云云，顯與事實不符，亦委無可採。 ꆼ、證人繆永珍雖認為就算中鼎公司未能提供最新市場詢價資料 ，水環二所也要自行訪價，不能援引原合約相關類似但不同 項目單價加計物調來編列云云；惟其亦承認根據合約64.2是 可以援引相關類似但不同項目單價加計物調編列，且本件其 等欠缺該方面專業知識，無從判斷是否可以援引，故會簽時 請水環二所再詢問DDC等語，業見前述。又東工處曾多次去 函中鼎公司提供設備單價訪價資料，該公司並未回應之事實 ，復經證人即東工處總工程司陳奕耿於原審結證在卷（見原 審卷四第30頁），且有東工處去函中鼎公司之備忘錄、簡行 表影本在卷可證（見他字第2326號卷第226頁至239頁）。是 被告劉金池、郝知宇二人以此方式編列相關設備單價，有其 背景因素存在，難遽謂有何圖利長發公司可言。另關於物價 指數部分，被告劉金池、郝知宇雖未依會計室會簽意見，依 會勘月份之物價指數減去5%加以修正，惟稽核小組嗣有考量 此部分，按照正確之算法來申算差額予以扣減，所以定底價 時有扣減此部分之事實，為證人繆永珍於原審審理結證在卷 （見原審卷三第102頁）。是縱使該被告二人未依合約規定 減去5%屬實，可能原因不一，然此項瑕疵既因稽核小組複核 予以扣減後，始成為東工處底價，並未造成直接或間接圖利 長發公司之結果，仍不足作為不利於該被告二人認定之事證 。 ꆼ、被告劉金池、郝知宇就排煙受信總機、圖示模擬盤、定址式 控制模組、監視模組、光電式偵煙探測器、電動式手動開關 等新增項目，之所以未採中鼎公司編定價格，乃係因認中鼎 公司所提出之訪價結果，均係85年至86年間左右，為該被告 二人供述在卷，且有康晉宇宙科技股份有限公司、力巨公司 報價及單價分析表影本在卷佐憑（見他字第2326號卷第210 至222頁）。而上開報價及單價分析表確實並非87年編製預 算時之訪價資料，故中鼎公司乃進行第三次訪價等情，亦經 證人李建和證述在卷（見他字第2326號卷第225頁）。至於 該被告二人不採北工處議價結果，考其原因，係因其施工環 境、包商及各該廠商所使用之設備機具品牌、型式或有不同 ，條件不一，甚或各區工程處間欠缺橫向聯繫，且因編制預 算係屬秘密，彼此不知其他工程處編制預算過程所致，而捷 運局各施工處既未採取統包採購方式，彼此採購價格容有些 許差異，要難謂有何異常可言。實無從遽以北工處實際採購 價格，質疑該被告二人就東工處前開排煙變更案設備單價之 預算編列偏高，係被告二人有意藉此機會圖利長發公司。 ꆼ、就南港線CN340F/D標排煙模式風管工資預算編列部分，捷運 局確有指示後續辦理議價時，應參考淡水線308標及新店線3 28標已議定之同性質單價制訂合理底價，復據證人繆永珍證 述在卷（見原審卷三第104頁），且有捷運局88年2月2日北 市捷四字第000000000號函附卷可佐（見原審卷三第274頁） 。此部分既無證據證明被告劉金池知悉新店線有何弊端，或 與新店線弊案有何牽連（新店線承辦人亦因浮編預算，經檢 察官以89年度偵字第4075、11432號提起公訴在案）；且無 法證明CN338上述第一變更設計修正合約總價表，被告劉金 池有明確之浮報價額或圖利廠商之犯意及事實，業見前述， 尚難僅因被告劉金池要求比照前開CN338標預算編列方式， 即認被告劉金池有圖開立公司不法利益之意圖。 九、本院固認定陳國華行賄同案被告謝明達前開220萬元之目的 ，即在欲使被告謝明達利用市議員之身分及職務權限，使堅 持DDC建議價格之陳昆睦去職（兼東工處水環所主任職）， 由與長發公司有較佳關係之被告劉金池取而代之，且被告劉 金池上任後，上開CN338標排煙變更標案價格之談判顯較陳 昆睦在任時順利，惟此尚屬嫌疑證據，並不能此以推認先前 DDC所報之價格即為絕對正確，先前DDC所報之價格有未考量 到之因素，業見前述，工程不容延宕及價格如何能合理決定 使雙方皆接受，皆是相關主事者必須考量之重要因素，是尚 不能長發公司負責人有前揭行賄行為，即認被告劉金池所計 算之價格必有浮報價格或圖利長發公司；同理，亦不能因證 據不足，不能認定被告劉金池所計算之價格有浮報價格或圖 利長發公司(此犯罪之證明須有足夠之確信證據)，即反認陳 國華匯予被告謝明達之款項非賄賂。蓋因二者表面上雖有關 連性，惟終究各為不同之犯罪事實，卷內所存之相關證據並 非相同，證明力亦有不同，無法相提並論。另依證人陳昆陸 之證詞，被告張志榮固似有要求俟新店線完成議價後，再行 決定等情（見原審卷二第154頁），惟為被告張志榮所否認 。況依證人陳昆睦所述：此係在對上述排煙變更案之議價， 其及DDC與長發公司間在價格有極大落差時之事，試問在此 雙方有極大落差無法進一步磋商之際，等待另一進行中、相 類似標案議價結果，何嘗不是一妥適之方法，檢察官以證人 陳昆睦之此一證述，認被告張志榮有意延宕東工處編列相關 預算進度，實屬率斷，亦不足取。又由於不能證明被告劉金 池、郝知宇所擬定之風管工資公式有何浮報價額或圖利之情 事，在無證據證明被告張志榮或李侃對於劉金池、郝知宇所 擬定之風管工資公式有何指示之情形下，自亦不能認被告張 志榮、李侃二人有圖利長發公司之犯意及行為，更遑論就前 述單價設備預算編列部分，更不能認被告張志榮、李侃有何 圖利長發公司犯意及行為。 柒、綜上論述，檢察官所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之 結果，被告劉金池雖有可議之處，惟尚不足以使本院獲有無 合理可疑程度之確信，得以認定：被告劉金池、郝知宇確有 前揭公訴意旨所指之經辦公用工程浮報價額罪嫌或圖利犯行 ；檢察官所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，亦 不能證明被告張志榮、李侃有公訴意旨所指之間接圖利犯行 。此外，復查無適合且可信之證據足資證明被告劉金池、郝 知宇、張志榮、李侃確有前揭犯行，其四人上揭被訴事實， 應均屬不能證明。原審對被告劉金池、郝知宇二人均論以間 接圖利罪，尚有未洽，被告劉金池、郝知宇二人對此等部分 提起上訴，否認犯罪，核有理由，自應由本院將原判決關於 其二人部分（含有罪及不另為無罪諭知、不另為免訴諭知部 分），均予以撤銷，對其二人前揭被訴部分改為無罪之諭知 （即不含後述免訴諭知部分）。而原審判決對被告張志榮、 李侃部分，為無罪之判決，其理由雖與本院不盡相同，然結 論核無違誤，應予維持，原審檢察官對被告張志榮、李侃部 分提起上訴，請求改判有罪，核無理由，應予駁回。 丙、免訴部分： 壹、公訴意旨又以：88年6月間，長發公司負責人陳國華於南港 線CN338標變更設計工程施作中，欲增設組合式風門OCI監視 器（即風門位置啟閉指示器），而該項裝置，原屬合約特別 計數規範風門引動器中「標示風門狀態」之工程一環，並非 新增項目，惟長發公司在南港線所施作之風門，並無標示風 門狀態之裝置，被告劉金池對於主管之事務，竟以變更設計 追加工程費名義，欲間接圖利長發公司，於同年10月28日擅 自同意長發公司在部分車站先行施作，並於同年11月4日指 示王啟亮簽請比照新店線辦理變更設計，惟因水環科長孔令 基反對而未定案，嗣因OCI監視盤已施作完工，於89年8月間 ，南港線環控工程辦理初驗，繼任之水環二所主任宋文敏檢 視承商現場施作之OCI時，經與水環科蘇瑞文及科長研究後 ，認定承商於現場所施作之簡易型組合式風門位置指示器， 屬於合約所要求之功能需求，已無再行辦理契約追加需要， 乃指示王啟亮於同年9月1日擬簽報局，停止辦理上開契約追 加案，被告劉金池圖利長發公司之行為始未得逞。因認被告 劉金池於增設OCI監視盤一案中，對於主管編列預算之事務 ，虛增名目，圖使長發公司獲取工程合約以外之不法利益， 涉犯修正前貪污治罪條例第2項、第1項第4款之間接圖利未 遂罪嫌等語。 貳、按被告之行為，雖該當於行為時法律所規定之犯罪構成要件 ，應予科處刑罰，而裁判時法律已不處罰其行為者，應諭知 免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。查被告劉 金池被訴之此部分犯嫌，其行為時貪污治罪條例第6條第1項 第4款之圖利罪，原規定：「對於主管或監督之事務，直接 或間接圖利者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元 以下罰金。」同條第2項並規定處罰該犯罪之未遂犯。嗣同 條第1項第4款規定，於90年11月7日修正公布、同年月9日施 行，其修正後條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背 法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利 益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金 。」同時於第2項刪除該圖利罪未遂犯之處罰。其立法理由 謂：「修正圖利罪為結果犯，係使本罪構成要件明確化，並 促公務員勇於便民，如仍保留未遂犯之處罰，將無法達成預 期目標。爰將第2項條文配合修正為：『前項第一款至第三 款之未遂犯罰之』。」等語換言之，圖利罪已修正改為結果 犯，不處罰未遂犯。就被告劉金池被訴之上開圖利未遂犯嫌 ，係屬犯罪後之法律已廢止其刑罰，揆諸前開說明，自應就 被告劉金池此部分涉嫌圖利長發公司未遂部分之犯嫌，諭知 免訴之判決，且因本院認被告劉金池其他被訴事實應為無罪 之判決，即與此應為免訴判決部分，不生因公訴意旨認有連 續犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴諭知之問題，原審以 不另為免訴諭知方式處理，尚有未洽，其部分亦應撤銷，由 本院另為免訴判決之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項、第302條第4 款，修正前貪污治罪條例第2條、貪污治罪條例第5條第1項第3款 、第10條第1項、第3項、第17條，刑法第2條第1項、第11條、第 37條第2項、第3項，刑事妥速審判法第7條，廢止前罰金罰鍰提 高標準條例第1條前段規定，判決如主文。 本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 9 月 2 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王復生 法 官 遲中慧 法 官 潘長生 以上正本證明與原本無異。 無罪部分，被告不得上訴。 檢察官及被告謝明達如不服本判決應於收受送達後10日內向本院 提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內 向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕 送上級法院」。惟就第二審維持第一審對被告張志榮、李侃所為 無罪判決部分，檢察官上訴須依據刑事妥速審判法第9條之規定 。 書記官 劉麗芬 中 華 民 國 103 年 9 月 30 日 附本案論罪科刑法條： 貪污治罪條例第5條第1項第3款： 有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元 以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第1款及第2款之未遂犯罰之。 妥速審判法第9條 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件 之審理，不適用之。