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臺灣高等法院刑事判決　　　　　 100年度重上更(二)字第49號 上　訴　人 即　被　告　楊炎清 指定辯護人　扶助律師　余忠益律師 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地 方法院95年度訴字第1961號，中華民國95年10月5 日第一審判決 （起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第4245號）， 提起上訴，本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決 如下： 主 文 原判決撤銷。 楊炎清未經許可，製造可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍，處有期 徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新 臺幣貳仟元折算壹日。 扣案可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍捌支（槍枝管制編號000000 0000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、000000 0000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號）、小型 十字型螺絲起子壹支，均沒收。 事 實 一、楊炎清平日在臺北縣三重市重新橋下跳蚤市場擺攤販賣玩具 手槍等物，並自民國94年12月底開始，向設址臺北市○○區 ○○○路一段一一七號一樓「楓愛林實業有限公司」吳智達 ，以每支新臺幣（下同）八百五十元之代價，購買單據編號 楓─２９，類別為四０一四．五ｍｍＣＯ２型之塑膠製空氣 手槍七支，另以一支二千元之代價購入金屬製之空氣手槍， 並由吳智達附贈供前揭空氣手槍使用之塑膠ＢＢ彈等物，詎 楊炎清因顧客反應前揭空氣手槍威力不足以射擊飛鳥，明知 可發射鋼珠具有殺傷力之空氣手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制 條例所列之管制物品，非經主管機管許可，不得製造、持有 ，竟基於製造可發射鋼珠具殺傷力空氣手槍犯意，先向居住 於臺北縣三重市之蕭財丁購入強力彈簧後，再以其所有小型 十字型螺絲起子一支，將上開購入七支塑膠製空氣手槍分別 加裝螺絲、螺絲帽，並將上述八支空氣手槍內普通彈簧更換 強力彈簧，改造為可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍，於跳蚤 市場內，以改造完成之可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍裝填 鋼珠後，當場示範改造後威力已能射穿伯朗咖啡罐，惟當有 顧客欲購買空氣手槍時，楊炎清即會再以前揭小型十字型螺 絲起子一支將強力彈簧拆下換回原來之普通彈簧至上述空氣 手槍內，使其不具殺傷力後，再以每支空氣手槍附贈強力彈 簧一條、ＣＯ２鋼瓶五支、塑膠ＢＢ彈三包，而以每支2500 元之代價販售已換回普通彈簧之空氣手槍予不特定之人牟利 。嗣於95年02月21日上午11時許，經警接獲民眾檢舉，前往 楊炎清前揭跳蚤市場攤位處當場查獲，並扣得楊炎清已改造 完成之可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍八支（槍枝管制編號 0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000 號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、000000 0000號）、楊炎清所有供改造前揭空氣手槍使之具有殺傷力 所用之小型十字型螺絲起子一支（扣得十字型螺絲起子總計 五支，其中有三支係小型十字型螺絲起子，供改造用係最小 支之小型十字型螺絲起子），與改造無關而係楊炎清供販賣 空氣手槍或修理玩具所用之ＣＯ２鋼瓶一百七十八瓶（含六 十九排有二排、三十排、十排）、鋼珠五十八包（含大顆五 包、小顆五十三包）、尖嘴鉗七把（含斜口二把、尖嘴三把 、撐開二把）、扳手三把（含小活動扳手一把、開口一把、 固定鉗一把）、銼刀三把（含大支一把、小支二把）、Ｔ字 扳手三把、電動鑽頭十一個（含手動二個、一般九個）、銅 （鐵）管三十五支（含銅管八支、鐵管二十七支）、其他螺 絲起子總計七支（十字型螺絲起子四支、一字起子二支、星 形一支）、強力彈簧一包、供試射用之伯朗咖啡鐵罐三罐、 試射鋼瓶一支（內含一包鋼珠）等物，並於同日15時30分許 ，由警帶同楊炎清前往位於臺北縣○○鎮○○街○○○號住 處內扣得與本案無關而係楊炎清供修理玩具所用之電動工具 組（含配件計有電動工具一支、充電器一個、研磨頭三十一 支、鑽頭五支、砂輪九片及五圈、砂輪接頭三支）。 二、案經臺北縣政府（已改制為新北市政府）警察局中和分局報 請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、被告及辯護人雖辯稱被告遭以現行犯逮捕後，警察機關進行 搜索扣得之八支可發射鋼珠具殺傷力空氣手槍，其中一支係 警員命被告改換強力彈簧，另七支則係經警方在警局試射， 空氣手槍七支係遭查獲之警員更換強力彈簧，故警方查封證 據程序違法，是扣案八支可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍之 證據能力應予排除云云（本院前審98年10月07日審判筆錄第 07頁、11頁）。然查獲之警員黃立彰於本院前審結證稱：查 獲時警員係接獲線報後在旁觀察，係有民眾前去詢問被告， 再由被告當場更換強力彈簧，當被告更換強力彈簧後，警員 才趨前盤查，扣押之八支可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍於 返回分局後係當著被告之面將槍支朝鋁箔罐試射，被告一直 在旁，並將扣押物封緘，當時被告一直在現場，並無警員在 警局內更換強力彈簧事實等情在卷（本院前審98年10月07 日審判筆錄3頁至4頁稱：「（問：請你簡單敘述查獲情形？ ）當初接獲線報在重新橋下有人販賣改造槍枝，對方很清楚 說槍枝可以換彈簧，我們就到現場，到達現場時，我們並沒 有佯裝客人，我們是在旁邊觀察，我發現有人過去詢問被告 ，詢問被告之後，被告會拿彈簧稍微掩飾一下即換裝過來， 並且在現場試射。我們就趨前詢問，然後直接查扣。（問： 那他如何換裝彈簧？）詳細情形不記得，但是我記得他並非 正大光明的換裝彈簧，我有看到他換裝彈簧。（問：你在原 審表示，當時沒有民眾向被告詢問槍枝，只有你同事詢問他 ？）我們是先觀察，我們發現之後，我們再過去問他。那之 前，有其他的民眾詢問。（問：你們查扣槍枝之後，有無將 扣案槍枝以證物袋包裝？）我們當場扣押帶回分局，然後就 封緘。被告當時一直在現場，證物並非我處理。（問：按照 你們標準作業程序，你們查扣證物之後，是否可以再接觸？ ）我們要移送案子，需要照相，我們在警局有當著被告的面 ，將所有改造槍枝對著鋁箔罐試射，並且在筆錄上有敘明。 （問：你在原審時表示，你沒有叫被告看？）被告當時一直 都在旁邊。（問：被告不是一直在泡茶室？）那是在整理證 物時，他才去泡茶室」等語）。 二、核與警員胡松男及警員黃立彰於原審證稱：警方查獲後，並 未將扣案之槍枝拆解，亦未換裝強力彈簧等語相符（原審卷 55至59頁），黃立彰於原審雖證稱：當時分局長、隊長有來 察看查獲之物品，同仁有持查獲之槍枝其中一支裝填鋼珠， 試射咖啡罐給分局長等人觀視等語，查獲員警雖有持扣案之 槍枝裝填鋼珠試射，然其目的僅為再度確認扣案之槍枝確具 有殺傷力，並無更換強力彈簧等舉動。警員查獲本件犯行後 ，應將證物封存交由專門刑事鑑識人員鑑定，竟擅自試射查 扣之槍枝，此舉雖有不當之處，惟渠等並未擅自拆解、改造 扣案槍枝，未破壞證物現狀，難謂程序不法，尚不能以員警 曾試射扣案槍枝即謂槍枝遭員警更換強力彈簧。況且，員警 為執法公務員，與被告並無怨隙，並無可能恣意誣陷被告而 違法栽贓，被告及辯護人辯稱扣案槍枝其中一支係警員當場 要求其更換強力彈簧，其餘七支係在警局遭警員更換強力彈 簧及警方違法查封證據，扣案八支可發射鋼珠具殺傷力空氣 手槍，均無證據能力云云，均無可採。 三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項， 定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人於法 院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。同法第一百五十九條之五，亦有明文。鑑於採用傳聞證據 排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰 問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原 則上即可承認該傳聞證據之證據能力。 四、經查，對於本判決後引之各項書證，檢察官及被告楊炎清及 辯護人於本院前審98年09月16日準備程序稱：「（問：對於 檢察官所提出上開犯罪事實之證據方法之證據能力、證明力 ，有何意見？提示並告以要旨）被告答：沒有意見，我同意 作為證據。辯護人答：沒有意見，我同意作為證據」等語、 、98年10月07日本院前審時，均表示沒有意見而不予爭執， 本院更二審時亦同，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本 院審酌此部分證據均無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，認此部分 證據均具有證據能力。且經本院於審判期日依法進行證據之 調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障。 貳、實體部分： 一、訊據上訴人即被告（下稱被告）楊炎清，固坦承有在重新橋 下跳蚤市場擺攤，並自94年12月底開始，向吳智達以每支八 百五十元代價，購入七支塑膠製空氣手槍，另以一支二千元 之代價購入金屬製空氣手槍，因顧客反應前揭空氣手槍威力 不夠打小鳥，所以向蕭財丁購入強力彈簧後，再以扣案所有 小型十字型螺絲起子一支，將空氣手槍內普通彈簧更換強力 彈簧，如當有顧客欲購買空氣手槍時，被告即會將強力彈簧 拆下換回原來普通彈簧至空氣手槍內，再以每支空氣手槍附 贈強力彈簧一條、ＣＯ２鋼瓶五支、塑膠ＢＢ彈三包，而以 每支二千五百元代價販售已換回普通彈簧之空氣手槍予不特 定人等情事，惟矢口否認有製造可發射鋼珠具殺傷力之空氣 手槍犯行，先後辯稱：有底火的手槍才是具有殺傷力的手槍 ，這是一般的常識，故利用空氣則非改造手槍，扣案八支已 改造完成可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍，其中一支是警員 叫伊當場更換強力彈簧的，其他七支則是警員在警局內更換 的，空氣槍及彈簧是分開的，不是併裝一起販賣，被告販賣 的時候是原裝出售云云。辯護人為被告辯稱：被告本來沒有 這樣行為，而是因為警察喬裝客人要求被告更換彈簧的行為 ，是陷害教唆，如果法院認為被告有製造殺傷力的槍械行為 ，請庭上斟酌扣案槍枝的殺傷力並非很大，請給予被告較輕 的刑度云云。惟查： (一)扣案八支空氣手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果 如下： 1.槍枝管制編號0000000000號（編號一），係以小型二氧化 碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好 ，經裝填直徑四．五ｍｍ、重量０．四一克鋼珠試射三次 ，測得鋼珠速度為一三五、一三三、一三三公尺／秒，計 算其動能為三．七四焦耳、三．六三焦耳、三．六三焦耳 ，單位面積動能分別為二三．四九、二二．八０、二二． 八０焦耳／平方公分。 2.槍枝管制編號0000000000號（編號二），係以小型二氧化 碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好 ，經裝填直徑四．五ｍｍ、重量０．四一克鋼珠試射三次 ，測得鋼珠速度為一三五、一三四、一三三公尺／秒，計 算其動能為三．七四焦耳、三．六八焦耳、三．六三焦耳 ，單位面積動能分別為二三．四九、二三．一四、二二． 八０焦耳／平方公分。 3.槍枝管制編號0000000000號（編號三），係以小型二氧化 碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好 ，經裝填直徑四．五ｍｍ、重量０．四一克鋼珠試射三次 ，測得鋼珠速度為一三五、一三三、一三二公尺／秒，計 算其動能為三．七四焦耳、三．六三焦耳、三．五七焦耳 ，單位面積動能分別為二三．四九、二二．八０、二二． 四六焦耳／平方公分。 4.槍枝管制編號0000000000號（編號四），係以小型二氧化 碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好 ，經裝填直徑四．五ｍｍ、重量０．四一克鋼珠試射三次 ，測得鋼珠速度為一三三、一三二、一三一公尺／秒，計 算其動能為三．六三焦耳、三．五七焦耳、三．五二焦耳 ，單位面積動能分別為二二．八０、二二．四六、二二． 一二焦耳／平方公分。 5.槍枝管制編號0000000000號（編號五），係以小型二氧化 碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好 ，經裝填直徑四．五ｍｍ、重量０．四一克鋼珠試射三次 ，測得鋼珠速度為一二七、一二七、一二七公尺／秒，計 算其動能為三．三一焦耳、三．三一焦耳、三．三一焦耳 ，單位面積動能分別為二十．七九、二十．七九、二十． 七九焦耳／平方公分。 6.槍枝管制編號0000000000號（編號六），係以小型二氧化 碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好 ，經裝填直徑四．五ｍｍ、重量０．四一克鋼珠試射三次 ，測得鋼珠速度為一三四、一三一、一三一公尺／秒，計 算其動能為三．六八焦耳、三．五二焦耳、三．五二焦耳 ，單位面積動能分別為二三．一四、二二．一二、二二． 一二焦耳／平方公分。 7.槍枝管制編號0000000000號（編號七），係以小型二氧化 碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好 ，經裝填直徑四．五ｍｍ、重量０．四一克鋼珠試射三次 ，測得鋼珠速度為一三二、一三０、一三０公尺／秒，計 算其動能為三．五七焦耳、三．五二焦耳、三．五二焦耳 ，單位面積動能分別為二二．四六、二一．七八、二一． 七八焦耳／平方公分。 8.槍枝管制編號0000000000號（編號八），係以小型二氧化 碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，機械性能良好 ，經裝填直徑四．五ｍｍ、重量０．四一克鋼珠試射三次 ，測得鋼珠速度為一六四、一六三、一六二公尺／秒，計 算其動能為五．五一焦耳、五．四五焦耳、五．三八焦耳 ，單位面積動能分別為三四．六七、三四．二五、三三． 八三焦耳／平方公分。 9.送鑑ＣＯ２鋼瓶十瓶，認係可供手槍使用之小型二氧化碳 高壓鋼瓶。 10鋼珠一包，係直徑約四．五五ｍｍ鋼珠。槍管三十五支， 係長短、外徑大小不一之金屬管。 依美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約七八．六 焦耳），足以使人喪失戰鬥能力。依刑事警察局對活豬作射 擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足 以穿入豬隻皮肉層。依據日本科學警察研究所之研究結果， 彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿透人體皮 肉層。此有95年04月25日刑鑑字第0900265592號槍彈鑑定書 一紙在卷可憑。是扣案槍枝可發射鋼珠，且試射後彈丸單位 面積動能均超過20焦耳／平方公分，均具殺傷力乙節，洵堪 認定。 (二)被告雖辯稱：有底火的手槍才是有殺傷力的手槍，這是一般 的常識，故利用空氣則非改造手槍云云。惟「證據之取捨及 證據證明力之判斷與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟 未違背論理法則及經驗法則，即不容指為違法；認定槍砲彈 藥刀械管制條例之槍枝殺傷力之標準，係以在最具威力之適 當距離以彈丸穿入人體皮肉層之動能為基準，凡未經許可， 販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，應依槍砲 彈藥刀械管制條例第十條第一、二項論罪，未經許可，販賣 具有殺傷力之各類炸彈、爆裂物時，應依同條例第十一條第 一、二項論罪，如被告同時販賣仿造玩具手槍及子彈時，是 否具有殺傷力，應各自分別鑑定，如仿造玩具手槍以裝有底 火、火藥之子彈或金屬物可擊發並達可穿入人體皮肉層之動 能之基準時，即具有殺傷力。並不以所販賣之子彈，因無底 火，而無法以其所販賣之仿造手槍擊發，即據以認定該仿造 手槍未具有殺傷力」（最高法院84年台非字第115 號判決） ，準此，槍枝是否具有殺傷力，係以在最具威力適當距離以 彈丸穿入人體皮肉層之動能為基準，至於裝填子彈或金屬物 是否具有底火，乃係子彈或金屬物是否具有殺傷力之問題， 是被告所辯有底火的手槍才是有殺傷力的手槍，這是一般的 常識云云，尚無可採。被告另辯稱不知道換裝強力彈簧後之 改造空氣手槍威力已逾殺傷力標準云云。惟查，被告於警詢 及偵查中坦承伊於跳蚤市場內換裝強力彈簧，並以鋼珠試射 結果，均能射穿伯朗咖啡罐，且被告復稱有當場向客人表示 如果改裝強力彈簧過之槍枝是違規的等語（偵查卷7至8頁、 43頁），況且，查獲員警胡松男、黃立彰於原審證稱：查獲 被告前，有看見被告試射查扣之空氣手槍，能射穿咖啡罐等 語（原審卷57頁、59至61頁），復有扣案咖啡罐、現場照片 可證，是被告改造之空氣手槍既能射穿金屬製成之咖啡罐， 更何況脆弱之人體皮肉層，則被告辯稱伊不知改造空氣手槍 已逾具殺傷力標準，顯係卸責之詞，不足採信。 (三)證人吳智達（即出售合法空氣手槍者）於原審結稱：於94年 年12月底販售玩具及合法空氣手槍給被告，而扣案編號一、 三、四、五、六、七、八之空氣手槍售價為一支八百五十元 ，編號二為一支二千元，除編號二槍枝，其餘七支空氣手槍 材質為塑膠，編號二外殼則為金屬製成，該空氣手槍是搭配 ＢＢ塑膠彈，不是鋼珠彈，不具殺傷力，彈丸單位面積動能 未達20焦耳／平方公分，而扣案之八支空氣手槍，除編號二 空氣手槍外，槍管部分均加裝螺絲及螺絲帽，編號八並加長 槍管加以改造，伊販賣給被告時，有告知不可以改造，且販 賣給被告時，原廠所附多國語言操作說明書亦載明「此款Ｃ Ｏ２槍符合內政部警政署玩具槍管理規則無底火槍枝，其輸 出能量亦在20焦耳以內，嚴禁自行更改內部結構材質」等語 （原審卷63至68頁），是吳智達販售空氣手槍給被告時，已 告知被告不得擅自改造空氣手槍之內部材質，否則極有可能 因此違法，復依證人董民海之證詞，可知被告販售空氣手槍 時，會示範如何更換強力彈簧，且附贈強力彈簧一條給顧客 ，亦告知顧客如果換裝威力更強之彈簧屬於違法，足見被告 對空氣手槍不得任意改造，否則有可能觸法乙節，顯然明知 甚詳。 (四)被告及辯護人雖辯稱：扣案八支可發射鋼珠具殺傷力之空氣 手槍，其中一支係警員叫伊當場更換強力彈簧的，其他七支 則是警員在警局內更換的云云，辯護人復以警員前揭行為係 屬於「陷害教唆」云云，為被告置辯，然查，查獲當時警員 係接獲線報後在旁觀察，而係民眾前去詢問被告，再由被告 當場更換強力彈簧，當被告更換強力彈簧後警員才趨前盤查 ，扣押之八支可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍於返回分局後 ，係當著被告之面將槍支朝鋁箔罐試射，被告一直在旁，並 將扣押物封緘，當時被告一直在現場，並無在警局內更換強 力彈簧之事實，業據警員黃立彰及胡松男於原審、本院前審 時結證明確，足證並無任何警員教唆被告更換強力彈簧，或 警員在警局內更換強力彈簧之情形，是被告及辯護人所辯， 尚難採取，參以被告於本院前審準備程序及審理中業已自承 會依顧客要求而以小型十字型螺絲起子一支更換強力彈簧至 空氣手槍內等情，益徵被告所辯，尚無可信。被告及辯護人 於本院更二審時勘驗扣案編號四之手槍，並稱原本槍枝是有 裝上普通的彈簧云云（更二審卷55頁背面），惟依上開鑑定 結果所示，上開八支槍枝確有殺傷力，而依員警黃立彰、胡 松男所證查獲過程，堪認彈簧應係被告所更換操作，被告亦 坦承在現場有示範操作更換彈簧，則此查獲槍枝現狀，難以 推翻被告有在展售現場示範改造操作之事實，亦難否認槍枝 如經更替強力彈簧，明顯具有殺傷力情事，此勘驗槍枝現狀 結果，自難據為被告有利之認定。綜上所述，被告所辯各節 ，尚不足採信，從而，本件事證明確，被告改造犯行，洵堪 認定，自應依法論科。 二、被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布 ，並於九十五年七月一日起施行，修正後刑法第二條第一項 對新舊法之比較，規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，此係規範行為人行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，本身並無比較新舊法問題。又刑法 條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或 法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其 他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一 項之規定比較新舊法，應依一般法律適用原則，適用「裁判 時法」處斷（最高法院95年11月17日第二十一次刑事庭會議 決議）。經查，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之製造 可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍罪，雖規定其罰金刑之最高 度為新臺幣一千萬元，惟未規定其最低度，故應適用修正前 刑法第三十三條第五款規定以資補充，而該條規定則有修正 。如適用修正前刑法第三十三條第五款規定，該罪最低可處 銀元一元之罰金，上開罰金數額應依現行法規所定貨幣單位 折算新臺幣條例第二條規定，以一比三之比例折算為新臺幣 三元。惟若適用修正後刑法第三十三條第五款規定，則該罪 最低處罰金新臺幣一千元。比較結果，此部分以修正前法律 之規定，對被告較為有利。又槍砲彈藥刀械管制條例第八條 ，於100年1月5 日修正公布新增第六項：犯第一項、第二項 或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，此 規定有利於被告，自應可適用。 三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項製造 可發射鋼珠具有殺傷力之空氣手槍罪。按，依犯罪之性質及 日常社會生活之經驗判斷，可認一行為本質上即當然包括另 一行為，或一行為足以吸收另一行為者，僅論一罪，不復依 想像競合犯、牽連犯之規定論處，即學理上所謂之吸收犯， 其與牽連犯之區別，主要在於牽連犯其相牽連之數行為，所 觸犯之數罪名同時存在，而吸收犯為一罪性質，當然含有他 罪，而非二以上之罪名同時存在，是牽連犯為裁判上一罪， 而吸收犯則為實質上一罪，二者不可相混淆。被告未經許可 製造具殺傷力之空氣手槍槍枝之製造行為，與其後之未經許 可繼續持有該所製造槍枝之持有行為，依其犯罪之性質，可 認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持 有槍彈行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收 ，應僅論以未經許可製造槍彈一罪，檢察官起訴意旨認被告 應另成立未經許可持有可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍乙節 ，容有誤會，附此敘明。末查，刑法第五十九條所謂「犯罪 之情狀可憫恕者」，係指犯罪情狀，在客觀上足以引起一般 之同情，認為即使宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，即有 其適用（最高法院56年度台上字第2514號判決）。辯護人雖 稱被告犯罪情節輕微，對社會危害尚非嚴重，請求酌減其刑 云云。然有鑑於社會治安不佳，持槍強盜、擄人勒贖、殺人 等重大刑案層出不窮，因此槍砲彈藥刀械管制條例於九十四 年一月二十六日修正公布，刪除該條例第十條、第十一條之 規定，將未經許可製造、販賣、持有可發射子彈或金屬具殺 傷力之各式槍砲罪刑加重，即在遏止槍枝氾濫對社會潛在性 之危害，本院審視被告犯罪之原因與環境，在客觀上並未足 以引起一般同情而顯然可憫，認無刑法第五十九條適用。惟 依被告製造空氣槍之手法，與一般常見之空氣槍有別，且尚 未及售出即被查獲，被查扣數量僅八支等情狀以觀，本院認 得依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定，減輕 其刑。 四、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。 ：惟查，罰金易服勞役之折算標準，以新法有利被告（後述 ），原審誤用舊法，已有未合。被告於出售空氣手槍時，會 以小型十字型螺絲起子一支將強力彈簧拆下換回原來之普通 彈簧至上述空氣手槍內，使其不具殺傷力後，再以每支空氣 手槍附贈強力彈簧一條、ＣＯ２鋼瓶五支、塑膠ＢＢ彈三包 ，而以每支2500元代價出售已換回普通彈簧之空氣手槍予不 特定之人（詳如後述），原判決誤認被告係就已換裝強力彈 簧之可發射鋼珠具殺傷力空氣手槍出售予不特定之人，亦有 未洽。被告提起上訴，以上情否認犯罪，難認有理由，惟原 判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰 審酌被告之前並無前科，素行良好，此有被告本院被告前案 紀錄表在卷可稽，在治安敗壞之社會環境下，故意製造具殺 傷力之空氣手槍造成社會秩序之危害、槍枝數量、犯後態度 ，犯罪手段等一切情狀，量處被告有期徒刑三年十月，併科 罰金新台幣十萬元，以示懲儆。末按，「最高法院九十五年 五月二十三日九十五年第八次刑事庭會議決議：一、法律變 更之比較適用原則（四）『比較時應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較』；該決議三、 刑（二）易刑處分：『易科罰金之折算標準、易服勞役之折 算標準及期限，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定 ，適用最有利於行為人之法律』，亦即將易刑處分另作決議 ，不包括在上開『綜其全部罪刑之結果而為比較』之範圍內 。故前開綜合比較之結果，雖以舊法（或新法）較有利於行 為人而應一體適用舊法（或新法），然如經比較修正前後之 易科罰金或易服勞役之折算標準，以新法（或舊法）之規定 ，較有利於行為人，即應適用新法（舊法）」（臺灣高等法 院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類提案第三號、第四 號、第五號、第六號之審查意見及研討結果）。經查，關於 罰金易服勞役之折算標準，修正前刑法第四十二條第二項、 第三項原規定以一銀元以上三銀元以下折算一日，但勞役期 限不得逾六個月，如罰金總額折算逾六個月時，以罰金總額 與六個月之日數比例折算，上開數額並應適用刪除前罰金罰 鍰提高標準條例第二條提高一百倍，再適用現行法規所定貨 幣單位折算新臺幣條例第二條規定，以一比三之比例折算為 以新臺幣三百元以上九百元以下折算一日，惟修正後刑法第 四十二條第三項則改為以新臺幣一千元、二千元或三千元折 算一日，勞役期間則不得逾一年，如罰金總額折算逾一年時 ，以罰金總額與一年之日數比例折算，由此論之，在罰金數 額未逾銀元五萬四千元時（以勞役期間六個月計算，每日折 算銀元三百元，相當於新臺幣十六萬二千元），應以修正後 之規定，對被告較為有利，是併科罰金部分依修正後刑法第 四十二條第三項之規定諭知易服勞役之折算標準。 五、扣案之可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍八支（槍枝管制編號 0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000 號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、000000 0000號），為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規 定沒收；扣案小型十字型螺絲起子一支，係被告所有，用以 更換強力彈簧使之成為可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍等事 實，此據被告供明在卷（本院前審98年09月16日準備程序筆 錄第二頁），係被告所有供犯本案製造可發射鋼珠具殺傷力 之空氣手槍罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款 之規定予以宣告沒收；扣案之ＣＯ２鋼瓶一百七十八瓶（含 六十九排有二排、三十排、十排）、鋼珠五十八包（含大顆 五包、小顆五十三包）、尖嘴鉗七把（含斜口二把、尖嘴三 把、撐開二把）、扳手三把（含小活動扳手一把、開口一把 、固定鉗一把）、銼刀三把（含大支一把、小支二把）、Ｔ 字扳手三把、電動鑽頭十一個（含手動二個、一般九個）、 銅（鐵）管三十五支（含銅管八支、鐵管二十七支）、其他 螺絲起子總計七支（十字型螺絲起子四支、一字起子二支、 星形一支）、強力彈簧一包、供試射用之伯朗咖啡鐵罐三罐 、試射鋼瓶一支（內含一包鋼珠）、電動工具組（含配件計 有電動工具一支、充電器一個、研磨頭三十一支、鑽頭五支 、砂輪九片及五圈、砂輪接頭三支）等物，或係被告供販賣 空氣手槍所用之物或係被告供修理玩具所用工具，而與本案 被告製造可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍犯行部分無關，爰 不另為沒收之諭知。 六、不另為無罪諭知： (一)公訴意旨另以：被告復於如事實欄一所示時間，以每支二千 五百元之代價出售已更換強力彈簧之可發射鋼珠具殺傷力之 空氣手槍予不特定人牟利，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制 條例第八條第一項販賣可發射鋼珠具有殺傷力之空氣手槍罪 嫌，且與本院前揭認定有罪之製造可發射鋼珠具殺傷力空氣 手槍罪，具有裁判上一罪之修正前刑法牽連犯之關係。 (二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項，定有明文。又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係 指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推 測或擬制之方法，以為有罪裁判基礎（最高法院二十九年上 字第三一０五號、三十年上字第八一六號、四十年度台上字 第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例）。 (三)訊據被告堅詞否認有此部分販賣可發射鋼珠具殺傷力之空氣 手槍犯行，辯稱：當有顧客想購買空氣手槍時，伊即會再以 前揭小型十字型螺絲起子一支將強力彈簧拆下換回原來普通 彈簧至上述空氣手槍內，再以每支空氣手槍附贈強力彈簧一 條、ＣＯ２鋼瓶五支、塑膠ＢＢ彈三包，而以每支2500元之 代價販售已換回普通彈簧之空氣手槍給別人等語。經查： 1.證人即曾向被告購買過玩具槍枝之董民海於原審證稱：我有 向被告買過玩具手槍，是原裝的未換裝過強力彈簧，被告在 賣給我時，有說明可更換強力彈簧將射擊力加強，但我不會 拆解更換，他賣時有送一條彈簧但我沒有要，當時他是以二 千五百元出價，但我們是二千元成交，時間在九十五年農曆 過年初五或初六在臺北縣三重市重新橋跳蚤市場購買，由於 我買的當時並未留有資料，後因玩具槍有故障，所以我拿去 給被告維修，被告在賣槍時有試射，買是一把玩具手槍及二 包ＢＢ彈、五瓶氣瓶，被告賣槍給我時有說可換強力彈簧但 有說如果更換是違法的等語（原審卷20至23頁）。 2.核與被告所辯各節相符，足證被告出售空氣手槍時，係將強 力彈簧拆下換回原來普通彈簧至上述空氣手槍內，使其不具 殺傷力後，再以每支空氣手槍附贈強力彈簧一條、ＣＯ２鋼 瓶五支、塑膠ＢＢ彈等物，以每支二千五百元之代價販售已 換回普通彈簧之空氣手槍予不特定人等節，至為明確，顯見 被告並未出售已改造完成之可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍 予他人，尚難認為被告之行為與槍砲彈藥刀械管制條例第八 條第一項販賣可發射鋼珠具有殺傷力之空氣手槍之構成要件 相符。此外，查無其他積極證據足認被告確有此部分起訴意 旨所指販賣可發射鋼珠具殺傷力之空氣手槍犯行，依前揭說 明，自屬不能證明被告此部分犯罪。又因起訴意旨認此部分 與上開判決有罪部分，係修正前牽連犯之裁判上一罪關係， 爰不另為其無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法 第11條前段、第2條第1項、第42條第3 項、第38條第1項第1款、 第2款，判決如主文。 本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務 中 華 民 國 100 年 7 月 26 日 刑事第九庭審判長法 官 陳貽男 法 官 許必奇 法 官 蔡聰明 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張郁琳 中 華 民 國 100 年 7 月 26 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 槍砲彈藥刀械管制條例第8條： 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷 力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期 徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 犯第1項、第2項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減 輕其刑。