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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年重上更㈡字第93號 上　訴　人 即　被　告　吳明火 選任辯護人　簡文玉　律師 　　　　　　陳鳳英　律師 上　訴　人 即　被　告　林永忠 選任辯護人　洪文浚　律師 上　訴　人 即　被　告　陳建聰 選任辯護人　楊貴森　律師 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院96年 度訴字第176號，中華民國97年9月19日第一審判決（起訴案號： 臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第3113號），提起上訴，經 判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 吳明火、林永忠、陳建聰均無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告吳明火為新竹市政府工務局建築管理課 （下稱建管課）技士，負責新竹市土木建築案建造執照、使 用執照之審核、發放等建管業務，係依法令服務於地方自治 團體所屬機關而具有法定職務職權之人員；被告林永忠係海 原建設股份有限公司（下稱海原公司）負責人，被告陳建聰 係引介林永忠承包財團法人天主教瑪利亞方濟各傳教女修會 （下稱女修會）位於新竹市○○路○○○巷旁之「米可之家」 工程，並分得部分工程款。被告林永忠與被告陳建聰於民國 （下同）92年7月14日，共同以海原公司名義與女修會簽約 ，約明工程款為新臺幣（下同）2,625萬元，工期540工作天 ，尾款225萬元於領取使用執照後給付。被告林永忠為使被 告吳明火能配合工程進度完成每階段審查，縱有不符法令之 處，亦能違背職務予以放行，而於92年9月16日14時30分許 ，利用承辦人被告吳明火至上開工地進行放樣會勘時，基於 行賄之故意，交付現金6,000元，被告吳明火明知被告林永 忠係欲其配合各階段之審查，亦當場收受賄賂。嗣該工程進 行中，因原建築設計疏未注意當時之法令規定，致原設計之 3 個室外停車位，需變更設計為8個停車位，而由彭祖光建 築師事務所申請變更，增加1個室外停車位及4個室內停車位 ，並經新竹市政府於93年2月27日核准變更設計。惟工程持 續進行至93年12月間，因建物未完全依設計圖施作，角度偏 斜，致入口左側鄰12米道路旁之空地，無法依設計圖設置3 個戶外停車位，然因米可之家為供公眾使用之建築物，如未 依法設置停車位，無法取得使用執照，被告林永忠遂於93年 12月7日10時34分許，利用被告吳明火會勘上開工地時，再 次交付賄款現金5,OO0元，以期被告吳明火日後審核停車位 時，能違法放行而核發使用執照，被告吳明火亦基於前開之 概括犯意而收受賄賂。被告林永忠為申請使用執照，據以向 女修會請領尾款225萬元，先隨意於入口右側鄰寶山路150巷 之空地，以白色水泥漆劃設與竣工圖位置不符之4個停車位 ，並拍攝成峻工照片，再製作由承造人林珂伶及監造人彭祖 光蓋印、載明「初驗項目：停車空間 (升降梯)/ 設計內容 ：詳峻工圖/初驗意見：核可」之使用執照現場初驗紀錄表 ，連同相片及其他申請使用執照之文件，於93年12月20日向 建管課提出申請。被告吳明火明知依建築法第70條規定，建 築物工程完峻後，應查驗主要結構、室內隔間及建築物主要 設備等與設計圖相符者，始得發給使用執照，而主要設備依 臺灣省建築管理規則第33條第6款規定，包括附設之停車空 閒，然其於94年1月14日前往工地查驗時，明知室外並未設 置4 個停車位，且申請書所附停車位相片與峻工圖不符，因 前已收受被告林永忠上開交付之賄賂，竟違背職務，故意不 將停車空間列入其抽驗項目，並在使用執照現場局部抽驗記 錄表之各抽驗項目下，記載抽驗情形「尚符」字樣，並蓋印 於上。然被告吳明火為避免建管課技士吳敬堂複審、課長江 良淵核批時察覺停車位照片與竣工圖不符，遂於94年1月26 日10時許，要求被告林永忠補送相片，並退回申請書，然因 被告林永忠及被告陳建聰急於在農曆年前領得使用執照以收 取尾款，遂與被告吳明火基於犯意聯絡，由被告林永忠於同 日下午4時許，先將未補正相片申請書再次送件，再由被告 吳明火先於94年2月1日，於使用執照審查表上審查項目5「 建築物竣工勘驗是否合格」之審查結果欄內，記載「如初驗 紀錄表」之不實事項於其職務上所掌之公文書，並於審查欄 蓋印，而為違背其職務上之行為，並連同其所擬新竹市政府 94年2月4日府工建字第0940009429號、主旨「台端申請 (九 二)工建字第161號建照執照核准建築工程之使用執照案，經 核符合建築法有關規定，准予發給使用執照，請查照」之公 文函稿及使用執照申請書，於同日交由吳敬堂複審而行使， 足以生損害於建管課核發使用執照之正確性。被告林永忠及 被告陳建聰明知已無法實際補正停車位相片，竟基於犯意聯 絡，於94年2月3日9時21分許，由被告陳建聰持刷水彩筆沾 白色油漆，在上開工地內之水泥地上，劃設明顯與停車位大 小不符之接續停車格，再由被告林永忠以數位相機拍攝後， 使用電腦將拍攝之停車格與建物合成，以符合竣工圖之停車 位位置，並修飾原建物台階邊緣，存檔後送至新竹市○○路 ○○○號葉堅祥經營之三超攝影器材行沖洗。惟吳敬堂及江良 淵均疏未實質審核使用執照申請書內所附相片，分別於2月3 日及2月4日13時許審核通過，送至局長辦公室，被告林永忠 則於2月4日14時35分許，至上開攝影器材行拿取相片後，送 至建管課交由被告吳明火抽換相片，被告吳明火則將偽造之 竣工相片附於新竹市政府94府工使字第40號申請使用執照卷 內，經局長陳炳煌決行後，交由不知情之建管課臨時員王文 月於同日17時8分簽收，王文月將公文交還被告吳明火修正 部分文字後，於同日18時41分發文，並交由不知情之劉莉花 繕打新竹市政府94府工使字第40號使用執照後，通知被告林 永忠領取。因認被告吳明火、林永忠、陳建聰涉犯刑法第 216條、第213條行使公務員登載不實罪嫌，被告吳明火另涉 犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪嫌， 被告林永忠涉犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項（起訴書 漏載第3項）未具公務員身分，對於公務員關於違背職務之 行為交付賄賂罪之罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 被告之自白不能作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符；再不能證明被告犯罪或 其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第156條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪 之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40 年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986 號 判例意旨足資參照）。復按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例意旨參照）。 三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且告訴人之告 訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相 符，應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定，最 高法院52年台上字第1300號著有判例可資參照。又刑事訴訟 上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度， 而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪 證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認 定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可稽。其以情況 證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上 所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪 ，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告 之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號 判例意旨亦彰彰甚明。再按被告之自白，非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且 與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明 文，而被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦為同條第2 項所規定，故被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相 符者為限，若其自白顯有疑義，仍應調查其他必要之證據， 以察其與事實是否相符，立法目的乃欲以補強證據擔保自白 之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上 之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資 證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖 其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與 自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之， 而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明自白 確與事實相符者，自白即失證據之證明力，不得採為判斷事 實之根據（最高法院18年上字第1087號、46年台上字第809 號、74年台覆字第10號判例意旨參照）。 四、本件公訴人認被告吳明火、林永忠、陳建聰涉有上開罪嫌， 無非係以被告林永忠、陳建聰、證人彭祖光、彭祥華、李碧 圓於調查站及偵查中、證人鄭惟方、林敬義、葉堅祥於調查 站、證人王文月於偵查中之證述、海原公司工程議價單1/2- 結構工程書、海原公司財務林珂伶製作之「新竹米可之家支 出明細-- 92.09」1張、林珂伶製作之「米可之家92建0161 號工程--總成本表」計3張、林永忠及林珂伶共同製作之「 海原公司92年9月份工程人員作業表」1張、93年2月27日 (92 )工建字第161號建造執照案卷宗原本1卷、93年2月27日 (92)工建字第161號建造執照（第1次變更設計）影本1頁、 95年4月23日米可之家現況照片19張、新竹市地政事務所95 年5月11日新地測字第0950003955號函檢附之土地複丈成果 圖1份、林珂伶製作之「新竹米可之家支出明細--93.12」1 頁、林珂伶製作之「米可之家92建0161號工程--總成本表」 3張、林永忠及林珂伶共同製作之「海原公司93年12月工程 人員作業表」1張、（九二）工建字第161號建案使用執照現 場初驗記錄表影本1張、（九二）工建字第161號建案使用執 照現場局部抽驗記錄表影本1張、94年2月4日 (94)府工使字 第40號使用執照竣工圖影本1張、(92)工建字第161號建案使 用執照審查表影本1頁、新竹市政府函報新竹市政府交通局 (92)工建字第161號建案停車空間登記列管函影本4頁、新竹 市政府94年2月4日府工建字第0940009429號同意核發(92)工 建字161號建造執照核准之建築工程使用執照之函稿影本2頁 、使用執照竣工照片拍照日期與搜索扣押物編號壹-4：林永 忠筆記型電腦硬碟備份光碟 (甲)對應之儲存路徑對照表2頁 、搜索扣押物編號壹-4：林永忠筆記型電腦硬碟備份光碟 ( 甲)「檔案路徑：9402-使照相片製作\車2\ DSCF0029.JPG」 列印圖片1頁、海原公司94年2月「工程人員作業表」1張、 94年2月4日新竹市三超攝影器材行開立編號：EC00000000統 一發票存根聯影本1頁、林珂伶製作之竹富營造有限公司94 年1至2月日記帳2頁、林珂伶製作之米可之家工程94年1至3 月零用金帳1頁、法務部調查局第6處95年1 月5日調科柒字 第09500009070號函、95年3月17日0000000000與0000000000 號電話之通聯譯文、95年3月23日0000000000與0000000000 號電話之通聯譯文、新竹市政府94年2月4日府工建字第0940 009429號函之收發文流程電腦紀錄1紙等，為其主要論據。 五、訊據被告吳明火、林永忠、陳建聰3人均堅決否認上開犯行 ，被告吳明火辯稱：「我沒有拿兩次紅包，因為被告林永忠 帳冊上所載送紅包時間都不對，我是於92年9月22日去放樣 會勘，不是92年9月16日，又我是於94年1月14日去現場會勘 停車位，不是93年12月7日，我是依據應該審查的東西審查 ，我在審查時停車等資料都已補上，我就於94年2月1日上簽 呈，停車位的問題，我ㄧ簽出去時，卷就不在我這邊。當時 畫停車格的地方有堆積物，但是空間應無問題。案子一送出 去就與我無關，當時我看停車格的地方，現場蠻空曠，無須 丈量，卷送出去後就與我無關，他們什麼時候抽換相片我不 知道，停車格現場空間，我用目測可見可設4個停車位，現 場有以石灰把4個位子標出來，我沒抽驗，我是看一下94年2 月1日使用執照審查表記載『如初驗紀錄表』應該是『如抽 驗紀錄表』，案子經處長核發執照後，由工程處秘書小姐將 卷送到發文小姐處銷號並發文，再交給繕打執照小姐繕打， 繕打執照以後，案子歸檔，卷宗會給承辦人員蓋騎縫章，後 續我就不知道」等語；被告吳明火選任辯護人則以：公訴人 認被告吳明火被告兩次收受賄款的時間分別在92年9月16日 、93年12月7日，但是此部分並沒有辦法產生對價，因為當 時申報開工議價都還沒有進入新竹市政府，新竹市政府的函 文也表示當時是作抽查。所以新竹市○○○○○道會是何人 員到現場抽查。使用執照是在93年12月20日才送進去新竹市 政府，被告吳明火如何知道他送件的資料不吻合，所以此部 分沒有收賄的事實。本件停車空間是否足夠，由鈞院函查新 竹地政事務所的複丈成果圖的數據加總可知，我們從建物裡 面的測量圖兩個數據相加已經超出停車空間的範圍，可知停 車空間確實足夠。如果本案沒有人去向使用管理科舉發的話 ，就沒有人會知道本件建物有2次施工的情形。人員去勘查 之後，發現是符合竣工圖的記載。所以被告吳明火所為並沒 有違背職務，沒有必要去收受賄賂。並且被告陳建聰所述多 方矛盾，被告陳建聰在上訴審中說他會畫格子是因為吳敬堂 叫他畫的，此部分的行為是在卷宗離開被告吳明火以後發生 的行為。我們從證人江良淵的說詞可以知道，當時就已經把 使用執照簽出去，而相片是在之後才附在卷內，則證人江良 淵如何說他有退件請被告吳明火補齊資料，可見證人江良淵 所述不實。被告吳明火當時去現場勘查時，是用目測覺得可 以停放，所以就沒有實際丈量，實際上當時現場確實可以置 放車輛，被告吳明火目測為準確。被告吳明火是無罪等語。 被告林永忠辯稱：「我沒有交付2次匯款給被告吳明火，92 年間勘驗當時是在米可之家開工，但是開工是修女的一個宗 教儀式，我與被告陳建聰都有參加，修女李碧圓與被告陳建 聰說他不接手，被告陳建聰即與我說他要拿錢去新竹市政府 打點，我與被告陳建聰說我身上沒有那麼多錢，那是小姐的 錢，小姐才會如此記帳。93年時，女修會急著送件拿到執照 ，但是我當時認為工程無法如期完成，女修會即表示他們有 認識1個課長，可以帶我們一起去拜訪江良淵課長，拜訪完 後，被告陳建聰即表示他有給承辦單位5千元，故我就把我 身上的5千元給被告陳建聰。我沒有在作業表上寫道『於92 年9 月16日、93年12月7日給付金錢5、6千元予吳明火』， 作業表是有3個人共用，是我與我太太林珂伶、及另一位小 姐，錢是給被告陳建聰，他認為是公帳，我當時的意思不是 去行賄，我只是認為是公帳，被告陳建聰有給人家錢，我才 給被告陳建聰，我於工地現場都有叫工人畫停車空間，也有 照片，那些原始檔就有我當時的停車空間照片，沒有必要偽 造停車空間，故也無必要給被告吳明火紅包。事實上8個停 車空間我都有做，也有叫工人畫，並有拍照，此有照片為證 ，我沒有必要去偽造。被告吳明火2次退回（件），退回理 由有很多，第一次退是工地圍籬沒有拆、消防沒有附卷、業 者尚無繳交公寓大廈管理基金及綠化不完全等原因。兩次退 後我們均有改，沒有因為相片不符而退，只有1次是因為相 片黏貼格式不對，我沒有找被告陳建聰畫停車位，我自己有 工人，我也沒有送洗相片，那天我人不在新竹，工地電腦都 是我們公司提供，後來（工程）收尾是我在負責，所以我將 資料歸檔，複製在我的電腦，所以停車位相片才會在我電腦 中查獲。調查局監聽我兩個月，只有錄到我這次與李碧雲的 對話，那時是在地檢署要求我找到有利自己的證人，我就打 電話給修女，我不知道這樣是串證，也無意願串證，因我沒 有必要如此」等語；被告林永忠選任辯護人則以：本件起訴 時認為被告林永忠支付賄款是依據對帳表，而對帳表只是被 告林永忠用以與被告陳建聰對帳。本案認為被告林永忠為了 要通過本案建案所以才要行賄，其實行賄的時間點與工程的 進度不相符。被告陳建聰提出的告訴狀內所附的相片部分， 被告陳建聰剛剛提到他看到卷內的相片就知道那是他自己用 手畫出的格子，我們認為這不合理，因為相片裡面的格子比 陳建聰畫的格子大，並且沒有作特別的註記，如何可一眼得 知此相片為被告陳建聰畫的格子所合成的？此部分與常理不 符。檢察官提到本件確實無法設置4個室外停車位部分，本 件經新竹市政府會勘之後，認定在一次施工的狀況符合竣工 圖。所以本件被告吳明火沒有為違背職務的情事。本件客觀 事實確有合成相片，本件的退件當時確實都是由被告林永忠 去跑。但是在彭祥華證述提到所有的文件都是建築事務所製 作的，所以上面會有建築事務所的章，而裡面的資料都是被 告陳建聰與彭祥華聯繫取得。所以本案被告陳建聰在沒有調 閱使用執照卷宗就可以知道哪一張相片為合成，哪一張相片 為偽造，顯不合常理。被告陳建聰依憑對帳表上面有紅包的 記載就想將全部的錯誤都推給被告林永忠，我們認為被告林 永忠在工程的聯繫上都一直有跟被告陳建聰說明。本件合成 的相片是在複審之後即2月4號才沖洗的，我們認為如果要附 入合成的相片也應該是在要初審的時候就附入。本件吳敬堂 在原審有說明本案應該是在後端複審的時候出現問題。被告 陳建聰先前確實有跟女修會邀功說使用執照發下來是因為他 的功勞。被告林永忠沒有參與偽造相片等語置辯。被告陳建 聰辯稱：「我不會用電腦，也沒有去現場畫圖，是在別的地 方畫，不是在當場，我當時是在對街畫30公分乘60公分之格 子，由被告林永忠拍照，我不知道他要拿去當停車格用。我 沒有看過照片，照片沖洗的收據是在被告林永忠家中搜到， 我去畫停車格是被告林永忠叫我去畫的，不知做何用，我並 無共同行使使公務員登載不實文書罪，我知道停車格偽造後 即向相關單位舉發，我畫的是長30公分，寬120公分的格子 ，不是在停車位上，我無犯罪故意」等語。被告陳建聰選任 辯護人則以：被告陳建聰所繪30公分乘120公分的格子，並 非停車格。因為陳建聰所繪的圖並沒有放在工務局的資料裡 面，所以就無使公務員登載不實之問題。起訴書、原審、歷 審判決都提到建物旁圓弧的停車格，此部分也不是陳建聰畫 的。陳建聰提到當時他畫的格子不可能是停車格，所以才會 發現本件有問題。檢察官起訴認定陳建聰知情停車格的相片 偽造而有參與，其實陳建聰是事後才知道，並且在發現後有 檢舉。如果陳建聰有參與，就應該不會自行去檢舉，而陷自 己於罪等語置辯。 六、經查： ㈠被告吳明火為新竹市政府工務局建管課技士，負責新竹市土 木建築案建造執照、使用執照之審核、發放，乃依法令服務 於新竹市政府所屬機關，而具有法定職權之公務人員，被告 林永忠承包女修會之「米可之家」工程，得以分得部分工程 款，被告林永忠、陳建聰於92年7月14日，共同以海原公司 名義與女修會簽約，約定工程款為2千625萬元，工期540日 ，尾款225萬元於領取使用執照後給付，「米可之家」工程 於92年9月間，被告吳明火至工地現場進行放樣會勘，被告 林永忠之配偶林珂伶於新竹米可之家92年10月份支出明細上 記載：「92.09.18現場放樣勘驗紅包6,000，工務局吳明火 」，嗣該工程進行中，因原建築設計書未注意當時之法令規 定，致原設計之3個室外停車位，須變更為8個停車位，而由 彭祖光建築師事務所申請變更，增加1個室外停車位及4個室 內停車位，並經新竹市政府於93年2月27日核准變更設計。 嗣於工程完工後申請核發使用執照，由承造人林珂伶及監造 人彭祖光蓋印之使用執照、現場初驗表及其他申請使用執照 之文件，於93年12月20日向建管課提出申請，被告吳明火於 94年1月14日查驗如竣工圖所示之4個停車位，並在上開初驗 表初驗項目停車空間（升降機）欄內設計內容載明：「詳竣 工圖」、初驗意見載明：「核可」字樣，林珂伶在新竹米可 之家93年12月之支出明細載明：「93.12.7紅包─使照5,000 工務局吳明火」，嗣吳明火未將該工程之停車空間列入其抽 驗項目，而在使用執照審查表項目欄5建築物竣工勘驗是否 合格審查結果項下載：「如初驗紀錄表」，且於94年2月1日 連同其所擬新竹市政府94年2月4日府工建字第0940009429號 函稿及使用執照申請文件交由吳敬堂複審，該工地使用執照 逐級呈核中，陳建聰於94年2月3日9時21分許，持刷水彩筆 沾白色油漆，在上開工地對面之水泥地上，劃設明顯與停車 位大小不符之接續停車格，再以數位相機拍攝後，使用電腦 將拍攝之停車格與建物合成，以符合竣工圖之停車位位置， 並修飾原建物台階邊緣，存檔後送新竹市○○路○○○號葉堅 祥經營之三超攝影器材行沖洗。吳敬堂及江良淵均疏未實質 審核使用執照申請書內所附相片，分別於2月3日及2月4日13 時許審核通過，送至局長辦公室，被告林永忠則於2月4日14 時35分許，至上開攝影器材行拿取相片後，送至建管課抽換 相片，將該偽造之竣工相片附於新竹市政府94府工使字第40 號申請使用執照卷內，經局長陳炳煌決行後，交由不知情之 建管課臨時員工王文月於同日17時8分簽收，王文月將公文 交還被告吳明火修正部分文字後，於同日18時41分發文，並 交由不知情之劉莉花繕打新竹市政府94府工使字第40號使用 執照後，通知被告林永忠領取等事實，業據被告吳明火、林 永忠、陳建聰供明不諱，核與證人彭祖光於偵查中（台灣新 竹地方法院檢察署94年發查字第946號卷第65、66頁、第70 頁至第78頁），彭祥華於偵查（前揭發查卷第74頁至第77頁 、第83頁、同前署95年度偵字第3113號卷第110頁至第112頁 、本院卷㈡第10頁至第13頁正面）、林珂伶於調查（前揭發 查卷第98、99頁）、偵查（前揭發查卷第125頁至第127頁、 同前署95年度他字第870號卷第57頁至第60頁、第109頁至第 111頁、原審卷㈠第257頁至第264頁正面、第285 頁背面至 第286頁背面）、吳敬堂於偵查（前揭發查卷第78 頁）、原 審（原審卷㈠第236頁背面至第241頁正面）、本院（本院卷 ㈡第7頁正面至第9頁背面）、江良淵於調查（前揭發查卷第 86頁至第88頁、前揭他字卷第61頁至第63 頁）、偵查（前 揭發查卷第95、96頁、前揭他字卷第101頁至第103頁、前揭 偵字卷第118頁至第120頁）、原審（原審卷㈠第251頁正面 至第256頁正面）、葉堅祥於調查（前揭發查卷第175、176 頁）、原審（原審卷㈠第217頁背面至第220 頁正面）；王 文月於偵查（前揭偵字卷第137頁至第140頁）證述綦詳，並 有海原公司與被告陳建聰合作協議書（前揭他字卷第95頁） 、「米可家園」建工程合約書（同前署94年度他字第1393號 卷第4頁至第10頁）、海原公司工程議價單一總價書、工程 議價單1/2-結構工程書、工程預算表、工程議價單2/2裝飾 工程書、女修會委託海原公司辦理工程施作之契約條款、海 原公司工程修改或追加確認單（前揭偵字卷第18頁至第41頁 ）、新竹米可之家92年10月支出明細（前揭發查卷第210頁 ）、92年12月支出明細（同上卷第57頁）、使用執照現場初 驗表（同上卷第18頁）、使用執照審查表（同上卷第16頁） 、三超攝影器材行開立之EC00000000號統一發票（同上卷第 177頁）、檔案照片儲存路徑畫面（本院卷㈠第143頁至第 146頁）、被告陳建聰所提合成盜用之停車位相片1幀（前揭 他字第1393號卷第12頁）在卷佐證。且該合成相片經法務部 調查局第六處鑑定結果：「經以高倍放大鏡檢視，再以 CANON彩色雷射影印機複製，比對待鑑照片圖像細部特徵， 綜合研判：㈠待鑑案卷（94府工使040號）內第55 頁建築物 竣工3"X5"相片粘貼卡之左上張（編號A1）照片上，停車格 -1右邊緣與線外黑區塊間，有非自然光彩現象及疑似經影像 鑑定處理軟體塗抹修飾痕跡，應係使用電腦合成技術製作之 結果。㈡待鑑案卷（94府工使040號）內第55頁建築物竣工 3"X5"相片粘貼卡之右上張（編號A2）照片上，⒈右邊建物 前之園弧型台階週邊，有非自然光彩現象及疑似經影像鑑定 處理軟體塗抹修飾痕跡，且圓弧型台階與畫面中停車格-3右 邊線相連在一起，但編號A3的（標示"停車位-3" ）照片上 停車格右邊線外無此現象。⒉左邊緣外有下水道設施，明顯 與編號A3（標示，停車位-3）、A4（標示"停車位-4"）照片 上停車格左邊線外無下水道設施不符。⒊據此研判編號A2照 片應係使用電腦合成技術製件之結果。㈢待鑑案卷（94府工 使040號）內第66頁建築物竣工3"X5"相片粘貼卡之左上張（ 編號B1）照片上，建物大門外之地上黃色導盲磚，其週邊有 非自然光彩現象及疑似經影像鑑定處理軟體塗抹修飾痕跡； 再外圍地面更有圓弧型顏色差異現象，顯不合理，且其交界 邊緣亦有非自然光影現象及疑似經影像鑑定處理軟體塗抹修 飾痕跡，據此研判編號B1照片應係使用電腦合成技術製作之 結果。」此亦有該處95年1月15日調科柒字第095000090 70 號函在卷（前揭發查卷第93頁）可驗。此外，本院付調取新 竹市政府92第161號建造執照（變更設計）案、94府工使字 第040號使用執照全卷審查無訛，此部分事實至堪認定。 ㈡系爭建築物原設計3個停車位，嗣變更為8個停車位，其變更 之原因，經新竹市政府100年9月19日府工建字第1000105997 號函敘：「（略）按『建築物新建、改建、變更用途或 增建部分，依都市計畫法令之規定，設置停車空間。其未規 定者，依左表規定……』為建築技術規則建築設計施工編第 59條所明定。是都市計畫通盤檢討檢討已訂定停車空間設置 標準，應依都市計畫法令規定檢討停車空間，不再依建築技 術規則建築設計施工編第59條規定設置標準檢討。本案建築 基地為新竹市○○段○○○○號，土地使用分區為『第一種住 宅區』，依據新竹（含香山）都市計畫變更新竹西南地區細 部計畫（第一次通盤檢討）土地適用分區管制要點第2點第2 項規定：『本計畫之住宅區總樓地板面積120平方公尺以下 者應設置乙輛停車空間，超過120平方公尺者，每增加120平 方公尺或其零數應增設乙輛停車空間。』次按建築技術規則 建築設計施工編第59條之1第1款規定：『停車空間應設置在 同一基地內。但二宗以上在同一街廓或相鄰街廓之基地同時 請領建照者，得經起造人之同意，將停車空間集中留設。』 ，合先敘明。建築技術規則建築設計施工編第59條附表說 明㈠：『停車空間面積之計算，其總樓地板面積不包括室內 停車空間面積、法定防空避難設備面積、騎樓或門廊、外廊 等無牆壁之面積，及機械房、變電室、蓄水池、屋頂突出物 等類似用途部分。』，併予敘明。本案建築物應設置之停 車空間，依據上開都市計畫土地使用分區管制要點規定及建 築技術規則建築設計施工編第59條附表說明㈠所示計算結果 如下列計算式：應設法定停車空間輛數＝（總樓地板面積－ 室內停車空間面積－法定防空避難設備面積－梯廳－屋頂突 出物面積）/120＝（1464.25-4*40 -257.69-82.89-28.75- 29.67）/ 120=905.25/120=7.54（輛）。查本案依原核准 總樓地板面積，扣除室內停車空間面積、法定防空避難設備 面積、梯廳及屋頂突出物等面積，並以每滿120平方公尺或 其零數應增設乙輛停車空間，計算結果本案應設法定停車空 間8輛，分別於室內設置4輛、室外設置4輛；惟其停車空間 設置地點除設於建築基地內之室內或法定空地以外，仍可依 建築技術規則建築設計施工編第59條之1第1款規定設置於同 一街廓或相鄰街廓之基地。另依據新竹市地政事務所95年 5 月11日新地測字第0950003955號函檢附之土地複丈成果圖 與本府建築套繪圖比對結果，新建建築物與原建造執照變更 設計核准圖位置偏移不大，原認為無法劃設之室外4輛停車 位，於現場應該可以劃設；至於建築物之入口留設之二段圓 弧形台階，依原設計並不影響停車位之劃設（停車位劃設於 高差5公分之台階上）。另言之，如無法依原設計於室外劃 設4 輛停車位，則至少可於室外劃設3輛停車位，將不足之1 輛劃設於1樓室內；原設計室內4輛，變更為5輛停車位；依 據內政部86年7月31日台（86）內營字第8673356號函所示及 『新竹市政府核發建築物使用執照執行要點』第2點規定， 無需另行辦理變更設計，僅需修改竣工圖即可，並不影響當 層原核准用途及室內面積。綜言之，本案停車位之劃設，如 因建築物偏移，室外僅可劃設3輛，餘1輛停車位可改劃設於 1樓室內，仍可依法申請使用執照。本府98年4月16日府工建 字第0980037669號函說明四所載室內、外停車空間數量有誤 ，特予說明。次查停車位係指空間概念，按法之意旨為提 供建築物新建之附屬停車位置，能確實達到停車所需為前提 ；依內政部81年8月1日台（81）內營字第8184759號函附之 會議紀錄結論一：直轄市、縣、（市）建築主管機關於審查 法定停車空間及法定防空避難設備時，請要求以顏色標明位 置。至其確切範圍，應請由登記機關要求或申請人就涵蓋法 定空間及法定防空避難設備，予以劃定據以登記（法定防空 避難設備不得分層合併計算）。』，故本府現行要求於地面 劃設白線方式，係為便於勘驗而已」等語（本院卷㈠第148 、149頁）。足見系爭建物坐落土地之使用區分為「第一種 住宅區」，依新竹都市計畫變更新竹西南地區細部計畫土地 使用分區管制要點第2點第2項規定，系爭建物法定停車空間 始由3個變更為8個停車位。再依建築技術規則建築設計施工 編第59條之1第1款規定，上開應設置8個停車位空間，不限 於同一基地，亦可設置於同一街廓或相鄰街廓之基地。又依 新竹市地政事務所95年5月11日新地測字第0950003955號函 附土地複丈成果圖（前揭發查卷第216、217 頁）與新竹市 建築套繪圖比對結果，系爭建物位置偏移不大，該建築物入 口之台階並不影響停車位之劃設，於現場應可劃設4個停車 位；縱有影響亦僅1個停車位，亦可於室內設置5個，室外設 置3個停車位，且此種變更無需另行辦理變更設計，僅需修 改竣工圖即可，並不影響當層原核准用途之室內面積；此外 ，審查法定停車空間，得請求以顏色標明位置，新竹市政府 要求地面劃設白線，僅係便於勘驗而已。本院於101年3月9 日赴系爭建築物勘驗，雖其結果載為：「依現場情形無法依 變更設計圖、竣工圖設置4個停車位。」，此有勘驗筆錄在 卷（本院卷㈡第84頁至86頁）可稽，然而系爭建築物後面設 置有停車空間，可停車4輛以上，此亦有勘驗當場拍攝之相 片4幀附卷（同上卷第86-4頁、第86-5 頁）可驗，且有囑新 竹市地政事務所製成複丈成果圖憑參（同上卷第88頁），依 該複丈成果圖所示該基地室外停車空間Ａ部分面積有56.58 平方公尺，確足敷4個停車位以上使用，殊無疑義。則系爭 建築物無論依現行法令或實際情形，均可解決該建築物設置 8 個停車位之問題，而符建築法規俾取得使用執照，經本院 至現場勘驗結果，系爭建築物入口右側鄰寶山路即上開複丈 成果圖Ａ部分所示空地已劃數個停車位供車輛停放。茲應審 究者，被告此種改劃停車空間是否影響使用執照之核發？經 新竹市政府101年5月14日府工建字第1010054459號函覆本院 ：「（略）按建築物於領得使用執照後，其建造程序即 已完成，建築物之使用管理由本府工務處（使用管理科）接 續辦理，起造人是否依原核准劃設停車空間或改劃停車室間 位置使用，均與原核發使用執照之建築管理科無關，屬使用 管理科承辦業務。依內政部71年11月11日台內營字第118402 號函示『起造人將原建築物留為停車空間空置，且未作他種 用途使用，另增設空地，移作停車之用，顯非變更建築物之 使用可比，初毋待再為申請主管機關核准。』另依內政部78 年8月24日台內營字第727291號函示：『如於鄰地增劃停車 位，增設停車空間設置於鄰地空地，若其使用上無阻，經套 繪列管無重複使用之虞，且經鄰地所有權人同意使用者，准 依建築技術建築設計施工編第59條、第59條之1之規定辦理 。』，併予敘明。本案為已領得使用執照之建築物，原核 准室外停車空間，如使用人因原核准停車空間用途需作廢止 ，而要改劃於鄰地或相鄰街廓，應依建築法第73條第2項規 定申請變更使用執照，由本府工務處（使用管理科）受理。 其停車空間改設於『相鄰街廓』或『同一街廓』之空地，應 依內政部78年8月24日台內營字第727291號函示辦理；即由 領得使用執照之建築物辦理變更使用執照；設置停車空間之 空地（鄰地）辦理請領建照執照或雜項執照，詳參內政部91 年7月24日台內營字第0910085102號函。至於尚未領得使 用執照之建築物，因停車空間位置變更，改劃於基地內其他 空地或原核准之室內停車空間範圍內，不涉其他使用空間用 途之變更者，准依內政部86年7月31日台內營字第8673356號 函結論一及『新竹市政府核發建築物使用執照執行要點』第 二點規定，無需另行辦理變更設計，僅需修改竣工圖即可申 請核發使用執照。至於改劃於基地外其他『相鄰街廓』或『 同一街廓』之空地者（函附複大成果圖A、B土地），在尚未 核發使用執照前，該原領得建照案件應於辦理使用執照時併 案申請變更設計；設置停車空間之空地（鄰地）應同時辦理 請領建造執照或雜項執照。綜上所述，本案應設室外停車 空間，如改設於同基地內其他空地或原核准之室內停車空間 範圍內，不涉及其他使用空間用途之變更者，無需先行辦理 變更設計，僅需修改竣工圖即可申請核發使用執照。至於使 用執照核發後，如需增劃停車位（原基地核准停車空間數量 不可減少）於相鄰空地上，若其使用上無阻礙，經套繪列管 無重複使用之虞，且經鄰地所有權人同意使用者，僅須向本 府工務處（使用管理科〉申請備查即可；但如要廢止原使用 執照核准之停車空間，改設於其他土地上時，仍需設置於『 相鄰街廓』或『同一街廓』之空地，並先向本府工務處（使 用管理科〉申請變更使用執照，與原核准使用執照之建築管 理科無關。本案建築物起造人財團法人天主教瑪莉亞方濟 各傳教女修會於領得使用執照後，將室外停車空間移作前院 庭園，並設置台階及金屬立柱，影響停車空間之使用；經該 會於101年4月初改善完竣，現況已鋪設水泥地面，並以白色 漆劃設停車位標線，經本府工務處使用管理科與建築管理科 派員會同該會人員於101年4月27日上午10時至現場勘查，依 據新竹市地政事務所鑑定土地界址實地丈量，並拍攝照片存 證。勘查結果詳如101年5月1日處工建字第1010101027號書 函附會勘紀錄及勘檢現況照片8頁16張；與原使用執照核准 停車空間之途說相符，無需再行向本府工務處（使用管理科 ）申請變更使用執照（停車空間）之必要」等語（本院卷㈡ 第95頁至第97頁）。足見系爭建築物原留為室外停車空間位 置，於本院101年3月9日至現場勘驗時，係移作前院庭園， 設置台階及金屬立柱，致影響停車空間之使用，現已於101 年4 月初改善完竣，設置有符合原使用執照原核准之停車空 間，並未做他種用途使用，另增設如101年3月9日複丈成果 圖Ａ部分所示停車空地，且在同一基地上，移作停車之用， 顯非變更建築物之使用，自無庸申請主管機關核准，則本件 於93 年12月20日申請使用執照初始，因尚無「前院庭園及 台階」之設置，自無起訴書所指「因建物未完全依設計圖施 作，角度偏斜，致入口左側鄰12米道路旁之空地無法依設計 圖設置3個戶外停車位」之情事，本件建物左側入口鄰12米 道路旁空地，確可依建築設計圖設置3個戶外停車空間無誤 ，從而本件自始即可申請核發使用執照，本件係於使用執照 核發後，業主將戶外停車空間移作庭園及設置台階等，為事 後變更使用，始遭誤為未依法設置停車空間，何況該建築物 已於101年4月初改善完竣，現況已將原設計之室外停車空間 處，鋪設水泥地面，並以白色漆劃設停車位標線，經權責單 位派員勘查及實地丈量，亦有新竹市工改府工務處101年5月 1日處工建字第1010101027號函、會勘紀錄、勘查現狀照片 16幀附卷（本院卷㈡第105頁至第114頁）可佐。綜上，系爭 建築物係將4個停車位空間劃設於建築左方入口處，抑或劃 設該建築物後方同一基地之空地，均符合核發使用執照之條 件，況現已改善如原竣工圖所示，更無不符合核發使用執照 之可言，本件承辦人吳明火於93年12月20日依法簽請准予核 發使用執照，並呈上級核准，依法並無不合。 ㈢依卷附被告林永忠所製作之海原公司工程人員作業表（附於 卷外牛皮紙袋內之證據八）內記載：(1)92年9 月16日，開 工放樣，上午11時至11時30分，彭祥華、彭祖光現場會勘； 下午2時30分至下午2時50分，工務局吳明火sir 現場會勘－ 6,000元；(2)93年12月7日，上午10時34分至10時57分，工 務局－吳明火哥會勘－先給紅包＋5,000等文字，證人林珂 伶製作前揭92年9月及93年12月新竹米可之家支出明細則記 載：⑴92年9月18日，現場放樣勘驗紅包，6,000元，工務局 －吳明火；⑵93年12月7日，紅包－使照，5,000元，工務局 －吳明火，固均清楚載明行賄被告吳明火之日期及金額，惟 此為被告吳明火堅決否認，證人林珂伶於調查時供明：「93 年12 月7日5千元是林永忠向我表示要給吳明火的，如何交 給吳明火要問林永忠才知道」（前揭發查卷第98頁）、「我 確實有依項目支出6千元，但當時是交付給林永忠或陳建聰 ，我已不記得，另他們如何處理，有無送吳明火，我亦不清 楚」等語（前揭他字第870號卷第36頁背面）；其於偵查中 供稱：「我先生（即被告林永忠）跟我拿紅包錢1次，是5千 元那1次」等語（同上卷第110頁）；其於原審證以：「92年 9月18 日有1筆6千元的支出，不一定是當天支出，可能我在 16日支出，但是在18日才記，在我認知裡包含交際應酬的支 出也算是紅包，我不確定這筆6千元的支出要在放樣當天給 公務員的紅包，93年12月7日有支出之記載，絕對不是93年 以後才支出」等語（原審卷㈠第258頁正、背面）。被告林 永忠於調查時供稱：「93年12月7日紅包─使照，5,000工務 局吳明火這筆款項，我曾在使用執照申請書送件之前，向女 修會林姜鳳、王淑英等修女表示，需要由業主支付這筆紅包 ，但他們都拒絕支付，所以這筆錢沒有付給吳明火，但因我 或陳建聰，有將這筆紅包項（目）告訴我太太，所以有將這 筆錢記在帳上支出，目前這筆錢應該還在我身上，但是否有 用在別的工地支出，我不記得」、「93.12.7紅包5千元、工 務局吳明火之支出，是因為修道院想儘快取得使用執照，所 以陳建聰主動提出要依照營造業的行規，陳建聰通知林珂伶 準備紅包5千元由我簽收，要送給工務局的吳明火，後來因 修女不同意，所以這筆錢沒有送出去」等語（前揭發查卷第 112頁正面、前揭他字第870號卷第76頁正面）；其於偵查中 供明：「我有向我太太拿5千元，因修女要在93年底拿到使 用執照，才能向內政部申請補助款，我就告訴她們，依照文 化，一定要包紅包，但與修女協調後，她們表示不願支付， 但我已向我太太支領5千元，但我沒有給，我只能確認5千元 是我拿的」、「6千元的放樣，我未經手，我不知道，我沒 拿這錢」等語（前揭發查卷第123、124頁、前揭他字第870 號卷第106、107頁）；其於原審供明：「我不知道作業表上 有92 年9月16日吳明火6千元及12月7日吳明火紅包5千元之 記載，我有問過林珂伶，但她沒求證」等語（原審卷㈠第 305頁正、背面）；其於本院上訴審供明：「我承認那時候 有包紅包，但這個紅包是透過陳建聰轉交的，不是我自己給 吳明火的。92年9月16日是陳建聰跑來工地跟我說要向工務 局打照面，希望包個幾萬塊，經過結算工地只剩下6千元現 金，我就把6千元交給陳建聰，陳建聰只說要到工務局打照 面，並沒有說紅包要包給誰，所以公司帳才會記紅包6千元 ，但是行事曆是記9月18日，12月17日當天陳建聰跟我講有 送5千元給吳明火，我就從我霹靂包中拿5千元給陳建聰，回 去再跟公司報帳」等語（本院上訴審卷第110頁正背面）； 其於本院更㈠審又證以：「92年9月16日的6千元是在米可工 地開工時修女有去辦1個儀式，當時陳建聰有去參加，為了 要工程圓滿，陳建聰有去跟小姐拿6千元，小姐說有支出6千 元有記帳。另外5千元的部分我是準備要申請使用執照，結 果一直被退件，修女就說他們有認識一個工商課長可以幫我 們關說，所以陳建聰帶我一起去新竹市政府找工商課長。談 完之後，那個時候陳建聰說他要去上廁所，然後叫我先去開 車等他，在車上陳建聰有說他有拿5千元給吳明火，我就說 那我就出5 千元給吳明火」等語（本院更㈠審卷第54頁背面 、第55頁正面），就證人林珂伶前後證述以觀，92年9月16 日、93年12月7日分別有6千元及5千元支出，但是否送給被 告吳明火則不能確定，至於被告林永忠前後供證不一，互相 矛盾，迭見瑕疵，尤其於調查、偵查、原審均供明未交付給 被告吳明火，迄本院上訴審、更一審則翻異前供，供明其確 有給被告吳明火紅包，惟均由被告陳建聰經手，稽其原委， 無非本案係由被告陳建聰檢舉，並因其自白並邀刑法第59條 減輕其刑之寬典，憤而指認被告陳建聰共同行賄，是其前後 不一及挾怨指認，自不足為被告吳明火不利之論據。 ㈣證人李碧圓於調查時證以：「支出明細上記載『93.12.7， 紅包5千，工務局吳明火』，我從未看過這些明細，名義上 所謂紅包，我們女修會絕對不會去做，女修會是公益團體， 不可以做違反法令的事，所以我們女修會不會致贈紅包行賄 官員」等語（前揭他字第870號卷第23頁正面）；其於偵查 中證以：「實際上林永忠沒有跟我提過紅包，因為當時我在 國外，我未看過這樣契約（指紅包由業主支付），也未聽過 」等語（同上卷第31頁）；其於原審證以：「通聯譯文是我 與林永忠對話，我個人覺得是他們（即被告林永忠、陳建聰 ）2人之間糾紛，我目標是要把房子蓋好，所以他講電話時 ，我也沒有仔細考慮，就隨便說好，林永忠在電話中好像有 要求我因為女修會不給（紅包），所以他才沒有給紅包，我 答應好，我們女修會絕對不會與林永忠說好要如何給紅包， 要如何分配，我想林永忠應該是為這個事情有過解決才會要 求我配合說詞」等語（原審卷㈠第231頁背面）。由證人李 碧圓上開證詞，足見女修會與海原公司所簽訂之「米可之家 」興建工程合約書中並未約定行賄官員之費用由業主即女修 會負責，被告林永忠從未對女修會有關人員提及行賄被告吳 明火之事，案發後被告林永忠企圖說服證人李碧圓配合其所 為拒絕行賄情事，被告吳明火又始終否認有收受上述6千元 、5千元賄款，復查無其他證據證明被告林永忠有交付上開2 筆款項予被告吳明火，從而被告林永忠與證人李碧圓於95年 3月17日晚上6時13分許、同日晚上6時29分及95年3月23日下 午1時50分許之電話通聯譯文，尚難為被告吳明火受賄、被 告林永忠行賄之不利證據。 ㈤被告吳明火係於92年9月22日始至米可之家工地放樣勘驗， 經其供明在卷，而依證人林珂伶所製作之支出明細上雖均載 明92年9月18日會勘─6千元，工務局吳明火等情，惟依新竹 市政府98年4月16日府工建字第0980037669號函之說明：「 民國92年9月間新竹市○○路一帶之施工管理業務承辦人為 吳明火技士，但勘驗抽查人員係由前任科長依前一日所有掛 號申請勘驗案件，當日上午9時前指派抽查人員，並於工務 處建管科發文處公開展示，申請人得隨時閱覽查明，被指派 抽查人員不一定是施工管理業務承辦人，任何建管課承辦人 員均有可能性；故本案在申請放樣勘驗之前，申請人無法確 認至現場抽驗人員為被告吳明火技士，自應無法在未向本府 掛號申報放樣勘驗前，事先會同承辨人員至現場抽查（因被 指派抽查人員很有可能是其他承辨人員）。」等情（見本院 上訴審卷第92、93頁），是依上開新竹市政府函示，本案之 勘驗抽查人員係米可之家申請放樣勘驗後，始由前任科長於 次日上午9時前隨機指派，並非一定由業務承辦人前往，衡 情，被告林永忠當無可能於未確定抽查人員前即任意交付賄 款予被告吳明火之理。再者，系爭建築物係於93年12月20 日始向建管課申請核發使用執照，當時被告林永忠並不知申 請使用執照所附之文件、資料是否符合核發之要件？是否需 要補件？何以能提早在93年12月7日即交付被告吳明火5千元 以利使用執照之核發？又若該建築物並不符核發使用執照要 件，依其造價高達2,625萬元，衡情被告吳明火殊無僅收受 區區5千元即違背職務或本於職務而核發使用執照之理，足 見證人林珂伶記載93年12月7日支出賄款5千元予被告吳明火 等情，純係應被告林永忠之請而記帳，而被告林永忠始終未 交付上開款項予被告吳明火，理由已見前述，從而上述支出 明細表、作業表之記載，亦不足為被告吳明火、林永忠不利 之論據。 ㈥依前揭函示，系爭建築物依當時建築法令應設置8個停車位 空間，因建築師僅設計3個停車位，乃變更設計為4個室內停 車位與4個室外停車位，該建築物竣工時，因該建築物入口 留設之二段圓弧型台階，依原設計停車位劃設於高差5公分 之台階上，本不影響停車位之使用，亦不需辦理變更設計， 且另有因應之方法，可改設室內5個停車位，室外僅設3個停 車位，亦可於同一基地上其他空地上劃設另4個停車位，被 告林永忠採同一基地上其他空地上劃設4個室外停車位空間 ，並不違反當時新竹市建管法令，已見前述。公訴人以系爭 建築物未完全依設計圖施作，角度偏斜，致入口左側鄰12米 道路旁之空地，無法設置3個室外停車位外，應無法取得使 用執照云云，尚乏依據，自非可取。 ㈦被告林永忠為申請使用執照，在該建築物入口左側鄰寶山路 150巷空地，如已留有與竣工圖相同之4個室外停車位面積， 並拍攝相片，再由起造人於建築物興建完成竣工後，由承造 人及監造人初驗後提出使用執照初驗紀錄表申請核發使用執 照，被告吳明火於94年1月14日至系爭建築物現場查驗，而 以目測如竣工圖所示停車位空間足敷4個停車位之用，乃在 初驗表初驗項目停車空間（升降機）欄內設計內容載明：「 詳竣工圖」，初驗意見載明：「核可」，而被告吳明火據上 開初驗紀錄表製作「使用執照現場局部抽驗紀錄表」，而被 告吳明火對該建築物為局部抽驗，抽驗項目又不包括停車位 空間，遂於使用執照審查表上審查項目欄5建築物竣工勘驗 是否合格審查結果項下載：「如初驗紀錄表」，並於抽驗紀 錄表綜合意見欄載明：「未抽驗部分，由起、承、監造人依 法負責」等情，被告於上開初驗表、使用執照審查表所為前 述記載，與被告吳明火實際之審查行為，並無不實之處。至 被告林永忠於該建築物入口左側鄰寶山路150巷之空地，以 白色水泥漆劃設與竣工圖位置不符之4個停車位，並拍攝成 竣工相片，連同有關資料、文件送請核發使用執照，固係以 與峻工圖不符之相片申請使用執照，惟被告吳明火初驗該建 築物之停車位空間，係在如竣工圖所示之停車空間，該空間 上堆有雜物，遂僅以目測其面積大小，未實際丈量，而被告 吳明火復經認定並未收取被告林永忠交付之6千元、5千元之 賄款，在無其他證據可資佐證下，自難遽論被告吳明火明知 被告林永忠申請使用執照所附相片與峻工圖不符，故意違背 職務不將該建築物之室外停車位空間列入抽驗項目。 ㈧經調閱系爭建築物之使用執照全卷，審核附於該卷內劃設停 車位之相片（編為55頁上4張）為電腦合成技術製作之結果 ，有前揭法務部調查局第六處95年1月5日調科柒字第095000 09070號函（前揭發查卷卷第11至12頁）存卷可佐，且被告 陳建聰於原審審理時亦證稱：劃設停車位照片其中手持筆部 分係其本人之手，且係由被告林永忠以數位相機拍攝，並於 94年2月4日到三超攝影店拿取照片等語明確（原審卷㈠第 290頁背面、第291頁正面），並有該停車位照片及收據在卷 可驗。惟被告3人均一致否認調換原先附於系爭建築物申請 使用執照卷內之相片。查證人江良淵於偵查中證稱：「這個 案件我後來從開始調查來，我回憶起來，承辦員簽完之後， 假設是2月1日他簽完之後，要給另外一個承辦人覆核，審查 通過後，再呈上去，承辦員、覆審、課長、副局長、局長， 覆審之後，應該就是我們另外一個工商課的課長，他有來我 ，我當時剛到任3、4個月，我一來也想求表現，當時工商課 長來找我，這個案子他們教會的，我們覆審呈上來時，我就 趕快看，照講我們核發執照應該要有停車的空位，缺了停車 位照片，第一時間我就趕快幫他查核，因為是書面審核，我 就退給承辦人員吳明火，我問他為何沒有停車空間的照片， 我請他趕快把照片補過來，隔天，差不多是中午時，承辦人 員說他們現場已做好，只是漏了照片，照片也補來了，我想 承辦人員也說可以了，我尊重他們的權責，確定沒問題，我 就蓋了，填上日期、時間，沒有仔細看照片是我當時最大的 疏忽，我想就算我這邊有問題，後面還有副局長、局長」等 語（前揭偵字卷第118、119頁）。惟新竹市政府98 年4月16 日府工建字第0980037669號函示：「（至均略）本府 於使用執照核發時均同時以專函將停車空間位置圖及照片送 交本府交通處列管，如未附照片，各承審人員應不予核章， 將無法核准發文；本府從未發生未附停車空間照片而仍可通 過承辦人、複審、科長、副處長、處長審核蓋章之情形。 至於本案如經確認停車位照片遭抽換情事，可能之時間點乙 節，按本府工務處建管科承辦人、複審、科長之辦公場所係 為開放式櫃台，民眾如因洽公得以直接進入辦公區域內；至 於副處長、處長則為專用辦公室，一般民眾無法直接進入， 本府無法臆測照片何時被抽換；申請案卷依各承審階段不同 ，而分別置於各階段人員（承辦人、複審、科長、副處長、 處長）辦公桌上，經處長核准後，案卷直接交由建管科文書 登記人員列出函文，再交由本府工務處發文人員辦理發文。 故本府相關人員應無協助抽換照片之理由或可能性」等語（ 原審卷㈠第94頁）。證人吳敬堂於原審證以：「剛才我看到 （系爭建築物）使用執照的卷是我擔任複審」、「使用執照 內之使用執照審查表，我於94年2月3日有在該表上蓋職章， 是代表本件申請相關文件及照片都已齊備，我才會蓋章」等 語（原審卷㈠第237頁背面、第238頁背面、第239頁正面） 其於本院亦證以：「發查946號卷第15、16頁，使用執照審 查表上使用執照審查表，上面有一個技士吳敬堂的章是我蓋 的，我是在94年2月3日蓋的，我在複審時是有看到停車空間 的照片，複審我們沒有資格談退件，因為退件的部分是由主 辦承辦人決定是否退件，我們只是書面覆核。我們如果要退 件也是直接退給主辦人不會直接退給當事人，由承辦人去退 件給當事人，本案使用執照如你前述是在94年2月3日複審通 過，在複審通過當時本案使用執照所應具備的文件都已齊備 ，複審通過之後，我就把使用執照的卷送到我們課長即我的 主管的桌子上，我課長是江良淵，我不知道後續公文如何進 行，因為我不知道課長如何做，一般流程是如果課長認為有 問題就會退還給主辦人，不會退給我，如果沒有問題課長就 會將卷往上呈副處長跟處長，副處長及處長如果認為有問題 也會一樣會退給主辦人，如果沒有問題就會由處長退給收發 室發文單位的小姐請他們作一些發文、發照、銷號的業務。 不會先給主辦人。銷號等收發單位辦完以後，就會把卷宗發 至檔案室。我們不是承辦人歸檔的，都是由檔案室的人統一 歸檔」等語（本院卷㈡第7頁正面至第8頁正面）證人吳敬堂 一再證稱其複審時使用執照申請卷已附有系爭建築物停車位 照片，而上開新竹市政府函亦明示，該單位從未發生未附停 車空間照片即通過承辦人、複審之情形，足見證人江良淵所 謂其發現未附停車位空間相片，通知被告吳明火補齊等情， 尚非實在，系爭建築物使用執照係於93年12月20日申請，申 請時已附有停車位相片，而上開電腦技術合成之停車位相片 係於94年2月4日始自三超攝影店取回，被告吳明火自不可能 於簽核時即將該合成相片附於使用執照卷內，且該使用執照 之申請，於94年2月3日已複審通過，該卷並未退回被告吳明 火補件，被告吳明火並未將電腦合成之相片編入上開使用執 照卷內，應堪認定。至於被告林永忠、陳建聰是否於該使用 執照審核通過，再將原附於卷內停車位之相片調換為電腦合 成之停車位相片，因該使用執照卷內，並無被告吳明火登載 不實之情事，被告林永忠、陳建聰2人縱有上開行為，亦與 刑法第216條、第213條之行使公務登載不實文書罪之犯罪構 成要件有間，自難遽以該罪相繩。 ㈨綜上所述，前揭作業表、支出明細雖載有行賄工務局被告吳 明火紅包6千元、5千元之2筆賄款，惟查無實據足資證明被 告吳明火有收受該2筆賄款，被告林永忠雖於本院上訴審中 自白其對被告吳明火2次行賄，然並無其他證據補強被告林 永忠自白行賄之事實，自不得以被告林永忠之自白為其違背 職務交付賄賂及被告吳明火違背職務收受賄賂罪之唯一論據 。再者被告吳明火對系爭建築物之室外停車位空間為初驗， 該空間雖尚未劃設停車位白線，惟依當時客觀情況，劃設停 車位白線僅便於勘驗，並非核發使用執照之必要條件，其於 上開初驗表上載明「詳竣工圖」、「核可」字樣，又於上開 使用執照審查表上載明：「如初驗紀錄表」，均無不實之情 事。至被告林永忠、陳建聰事後以合成相片調換原申請使用 執照所附之停車位相片，亦與被告吳明火無涉。要之，本案 被告3人所辯縱使不能舉證證明為真實，因被告3人無自證其 無罪之義務，被告3人犯罪仍應以證據證明之，被告林永忠 之自白，亦不足以遽論被告3人有公訴人所起訴犯行。則公 訴人所指被告3人上開行為，均尚不能證明被告3人有犯罪， 已如上訴。此外，復查無其他證據足證被告3人確有公訴人 所起訴之犯行，揆諸首揭判例意旨及說明，本案被告3人均 屬不能證明犯罪。 七、原審未仔細勾稽，對被告3人遽以論科，認識用法，均有未 合，被告3人執此為上訴意旨，核無不合，自應由本院予以 撤銷改判，本案被告3人既屬不能證明犯罪，即應為無罪之 諭知，用昭公允。 八、檢察官雖聲請函新竹市政府建管單位查系爭建築物係公眾使 用之建築物，如無設置停車位，是否可以核發使用執照及聲 請傳證人即核准發給該建築物使用執照之公務局長陳炳煌。 惟查系爭建築物申請核發使用執照時是否具有核可發給使用 執照之要件，新竹市政府前揭函示甚明，並附有相關法令說 明綦詳，殊無再次函查之必要。至檢察官起訴被告3人有否 行使公務員登載不實文書犯行，而本件犯罪客體即屬公文書 之系爭建築物使用執照卷，其卷內並無證人即工務局長陳炳 煌登載或行使之事項，檢察官此部分聲請，核與本案待證事 實無必要關聯，且本案事證已臻明確，檢察官上開調查證據 之聲請，均核無必要，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 7 月 24 日 刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華 法 官 陳恆寬 法 官 許文章 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 范家瑜 中 華 民 國 101 年 7 月 24 日