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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度金上訴字第43號 上　訴　人 即　被　告　林宸祐 選任辯護人　蔡宏修律師 　　　　　　周尚毅律師 上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院 100年度金訴字第20號，中華民國100年6月30日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第20389號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、林宸祐係詮瀅資訊科技股份有限公司（址設臺北市○○區○ ○路○○號7樓，下稱詮瀅公司）實際負責人，郭美玲係詮瀅 公司登記負責人（業經原審以100年度金簡字第4號處有期徒 刑5月，緩刑2年確定），黃政雄則受僱任職於詮瀅公司（業 經原審以100年度金簡字第4號處有期徒刑4月，緩刑2年確定 ）。林宸佑、黃政雄均擔任對外於電視媒體上銷售、技術分 析等工作。林宸祐明知詮瀅公司未經主管機關許可，依法不 得經營期貨顧問事業及證券投資顧問事業，竟自民國（下同 ）98年4月起至99年5月20日遭警方執行搜索前為止，與郭美 玲、黃政雄（黃政雄開始於電視媒體上行銷之時間為99年4 月起），共同基於非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問事 業之犯意聯絡，委由不知情之艾揚科技股份有限公司（下稱 艾揚公司）人員，依據林宸佑之投資觀點及屬性，製作「潘 朵拉控盤大師」，該軟體係以電腦程式自動計算黃金交叉等 技術分析，並結合電腦，在自動抓取臺灣證券交易所、臺灣 期貨交易所之即時市場資訊後，在盤中以紅色箭頭代表當時 各股或指數期貨呈現轉強趨勢，建議投資人買進，綠（藍） 色箭頭則為代表當時個股或指數期貨呈現轉弱趨勢，建議投 資人賣出，可提供證期權商品即時之買賣點、買賣訊與轉折 價，無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示。再由 林宸祐、黃政雄分別以上開看盤軟體顯示之符號標示，搭配 在有線電視頻道進行之盤後分析解說，以歷史資料應證上開 軟體預測未來之功能，遊說不特定大眾購買上開看盤軟體， 對購買上開軟體者即呂俊隆、梁展華、陳璜璜、胡德村及其 他不特定人，於將軟體裝載在電腦，並以密碼登入軟體系統 後，該軟體在盤中即會以前揭呈現之轉強、轉弱符號或自動 下單之方式提供期貨交易、上市（櫃）股票交易分析意見及 推介建議，並收軟體報酬為對價，而非法經營期貨顧問事業 及證券投資顧問業務以牟利。 二、案經內政部警政署刑事警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。查證 人郭美玲、黃政雄、呂俊隆、羅春明、劉子榮、梁展華、陳 錦忠、黃永煌、曾國棟、何鐘華、陳宜真、蘇孟堂、劉裕昭 、胡德村、陳璜璜、邱韋傑、胡德村、徐士航等人於警詢之 供述，對被告而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述， 被告之辯護人於本院準備程序中爭執其等供述之證據能力， 核無傳聞法則例外之情形，依法自不得作為證據。 二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1亦有明文可參。而 依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家 偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有 具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2 項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守 法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係 出於違法取供者、或具有具結能力之被告以外之人，未依法 命其具結之情況，始無證據能力。查本件證人陳璜璜、呂俊 隆、梁展華、胡德村於檢察官訊問時經具結後所為之證述， 被告並未釋明有何顯不可信之情況，其選任辯護人亦肯認上 開證述之證據能力（見本院卷30頁背面），依上開規定，應 認上開證人於偵查中所為之言詞陳述具證據能力。 貳、實體部分： 一、上揭犯罪事實，業據被告林宸祐於原審坦承不諱（見原審卷 第35頁背面、39至43頁）。嗣於本院則辯稱：我承認有販賣 本件軟體，但以為賣軟體並不違法。辯護人另辯以：依最高 法院98年台上字第5958號判決，所謂期貨顧問事業，須對期 貨交易有關事項提供場所，並研究分析意見，還要提供相關 外匯資訊，來供客戶自行下單進行交易業務。被告並沒有開 設期貨公司，所以他不可能提供場所，他也不可能提供相關 外匯資訊，所以他單純賣軟體的行為，非屬期貨顧問事業云 云。 二、經查： (一)詮瀅公司並未取得主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事 業及證券投資顧問事業，有行政院金融監督管理委員會99年 4 月16日金證期字第0990012158號函附卷可稽（見偵卷第75 至77頁）。 (二)按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他 期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得 營業。又期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關 定之，期貨交易法第82條第1項、第3項分別定有明文。期貨 交易法對何謂「期貨顧問事業」，並未於施行細則中規範， 但依上開期貨交易法第82條第3項之授權，主管機關就期貨 服務事業本有訂定管理規則之權，則主管機關就期貨顧問事 業所訂定之認定原則，自與法律明確性原則無違。查現行證 券及期貨交易之主管機關為行政院金融監督管理委員會，依 卷附行政院金融監督管理委員會100年5月5日金管證期字第 1000020068號函所示之該會「非法經營證券投資顧問或期貨 顧問業務之認定原則」，其中第二、㈠及三、㈠之部分：二 、非法經營證券投資顧問業務之認定原則：㈠銷售證券投資 分析軟體，除有四㈠所列情形外，經查符合下列三項構成要 件者，屬非法經營證券投資顧問業務：1.未經主管機關許可 ，反覆銷售證券分析軟體，且該軟體具有對個別有價證券提 供價值分析或推介建議之功能（例如：證券投資分析軟內程 式已設定特定情況下會提供個別有價證券之買賣價位、買賣 轉折價位、停損停利價位或未來趨勢研判等功能），且該等 功能無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示。2.直 接或間接自委任人或第三人取得報酬。3.第1點所列行為與 第2點取得報酬之間，依個案具體情節，具有對價關係。三 、非法經營期貨顧問業務之認定原則：㈠銷售期貨交易分析 軟體，除有五㈠所列情形外，經查符合下列三項構成要件者 ，屬非法經營期貨顧問業務：1.未經主管機關許可，反覆銷 售期貨交易分析軟體，且該軟體具有對個別期貨交易契約提 供未來交易價位研判分析或推介建議之功能（例如：期貨交 易分析軟體內程式已設定特定情況下會提供個別期貨交易契 約未來之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位或未來趨 勢研判等功能），且該等功能無須經由購買該軟體者自行設 定條件為運算提示。2.直接或間接自委任或第三人取得報酬 。3.第1點所列行為與第2點取得報酬之間，依個案具體情節 ，具有對價關係。有上開函文附卷可稽（見原審卷第15至16 頁）。至辯護人援引最高法院98年台上字第5958號判決，認 所謂期貨顧問事業係指對期貨交易有關事項提供場所，並研 究分析意見及相關外匯資訊，供客戶自行下單進行交易而言 。惟查該案係針對代他人操作外匯保證金交易之情形所作之 解釋，而本件係販售軟體，僅能就軟體之內容加以審查，自 不能比附援引。 (三)被告林宸祐自承係銓瀅公司實際負責人，委由不知情之艾揚 科技公司製作「潘朵拉控盤大師」之軟體，並與已經原審判 決確定之黃政雄分別以上開看盤軟體顯示之符號標示，搭配 在搭配在有線電視頻道進行之盤後分析解說，遊說不特定大 眾購買上開看盤軟體，而上開看盤軟體結合電腦以自動抓取 臺灣證券交易所、臺灣期貨交易所之即時市場資訊後，會就 期貨交易、上市上櫃股票交易等項投資標的，顯現上述之趨 勢符號標示，且該軟體已販賣約300人等情，業經被告林宸 祐自陳明確，核與共同被告黃政雄於偵查中供述、證人陳璜 璜、呂俊隆、梁展華、胡德村於偵查中證述情節相符，並有 詮瀅公司98年4月至98年12月軟體訂購單、99年間軟體訂購 單、98年4月至99年2月傳票，詮瀅公司98年4月至99年2月來 電紀錄表、會場預約表、現場客簽到表，詮瀅公司之有限公 司設立登記表、變更登記表、被告林宸祐於98年10月6日在 有線電視頻道講解之電視畫面及譯文等在卷可佐。又被告前 曾因販賣「楚河漢界」、「潘朵拉控盤大師」之軟體，經本 院以99年度金上訴字第1號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑 2月，緩刑2年，經最高法院以100年台上字第4573判決「上 訴駁回」而確定(下稱前案)，有上開二判決在卷可佐。而前 案於本院審理中已曾勘驗扣案之「潘朵拉控盤大師」軟體， 勘驗結果如下：第一幕:三個月的K線圖走勢，有紅線、藍線 ，紅線代表收盤上漲、藍線代表收盤下跌，十字線代表收盤 、開盤時同一價錢。第二幕:一般的每日即時報價，包含每 日開盤、最高、最低、收盤價。第三幕:將第一幕每上漲、 下跌三分之一時將K線變成黃色或綠色(本院卷第52頁)。被 告於偵查中供稱：紅色是代表該股或是該指數是可以買進的 位置，藍箭頭則是相反，這個軟體上面有讓投資人自行勾選 是否自動下單等語(偵卷第300頁)，可知，該軟體確具有對 個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議之 功能，且該等功能無須經由購買該軟體者自行設定條件為運 算提示，投資人所須設定者，僅是否勾選自動下單之功能而 已。又被告販售之「潘朵拉控盤大師」軟體，業經前案勘驗 ，辯護人於審理期日請求再勘驗該軟體，自無必要，附此敘 明。 (四)另證人陳璜璜於偵訊中證稱：伊於99年初，看到被告林宸祐 於電視財經台上講解並廣告詮瀅公司之「潘朵拉控盤大師」 股票及期貨軟體，即打電話並至詮瀅公司購買期貨軟體，該 軟體具有以紅色綠色箭頭之買賣訊號推薦客戶買進賣出指數 期貨之功能，另還有自動下單版本。伊係因該軟體在行銷時 有廣告可幫買家挑選出期貨之購買時點，方以4萬元購買使 用。被告林宸祐及黃政雄輪流於電視上銷售「潘朵拉控盤大 師」軟體等語（見偵卷第93至94頁）。證人呂俊隆於偵訊中 證稱：伊於99年3月中旬看到被告林宸祐於電視上講解期貨 ，提及詮瀅公司之「潘朵拉控盤大師」軟體，嗣打電話詢問 並於參加說明會後購買該軟體，其係買具有自動下單功能之 指數期貨版本，軟體係詮瀅公司之員工透過網路在線上幫其 安裝，具有以紅色綠色箭頭之買賣訊號，在其設停損點後， 軟體會自動下單，於下午1點30分即強制出場等語（見偵卷 第96至97頁）。證人梁展華於偵訊中證陳，伊於99年1月間 ，在電視財經台看到被告林宸祐講解軟體操作指數期貨之方 式，並表示投資人依照軟體操作可買在低點賣在高點，跟著 軟體上箭頭操作就可賺錢，嗣伊向詮瀅公司瞭解後，即購買 「潘朵拉控盤大師」軟體，而在伊登錄電腦上並設定資料後 ，期貨軟體就會自動下單買賣，買賣全由軟體決定，又伊買 之軟體版本亦具有推薦股票個股之功能等語（見偵卷第280 至281頁）。證人胡德村於偵訊中證述，其在99年1、2月看 到被告林宸祐於電視上講解詮瀅公司之「潘朵拉控盤大師」 軟體，嗣即向詮瀅公司購買該軟體，該軟體分為股票版及期 貨版，其係買股票版，股票版係於盤中以箭頭及顏色代表各 股係處於高檔或低檔，高檔可以買進低檔可以賣出，推薦客 戶買進賣出股票，其係因不懂投資，欲藉由此軟體做決策等 語（見偵卷第285至286頁）。復觀諸「潘朵拉控盤大師」軟 體系統操作手冊，在前言即載明該軟體係由被告林宸祐所研 發，可提供證期權商品即時之買賣點、買賣訊與轉折價，並 兼具證、期、權等市場之即時報價資訊。於版本區分部分亦 記載，該軟體共有全功能版、股票版及期貨選擇權版。全功 能版之功能包括大盤、證、期、權商品的高/中/低轉折價； 當沖、短波和長波的買賣點及與買賣訊；推薦個股的短波買 點、短波賣點、長波買點和長波賣點等，具備完整的證期權 報價與即時走勢。股票版之功能，除了少期貨與選擇權的技 術線與潘朵拉指標，其餘與全功能版相同。期貨選擇權版之 功能，除了沒有個股商品之技術線、潘朵拉指標及推薦個股 的短波買點、短波賣點、長波買點和長波賣點，其餘與全功 能版相同（見偵卷第168頁背面、第169頁背面）。又參之被 告林宸祐於98年10月6日在有線電視頻道講解之電視畫面， 其中有畫面顯示上開軟體可「預知明確買賣點位，精確掌握 多空轉折」等文，即表明具有分析推薦股票及期貨買賣點之 功能；而該講解譯文中，被告言及「友達軟體有出現買進訊 號」、「30.65是不是買進訊號」、「廣達…，我還跟你講 過為什麼會下跌，這高點是不是軟體標出來給你」、「2317 這檔…，這裡為什麼會有買進去訊號，不用分析你作短線、 作波段利用我們這個軟體，就可以找到這個進場點，昨天是 5 號最低點有買進訊號，昨天買今天馬上就漲」等（見偵卷 第13至15頁）。另林宸祐亦於偵訊中供述，上開軟體，僅有 期貨部分有自動下單與投資人自行勾選不同之版本，股票部 分則無自動下單功能（見偵卷第300至301頁）。由上述可知 ，「潘朵拉控盤大師」軟體，確實具有自動抓取臺灣期貨交 易所、臺灣證券交易之即時市場資訊，並於盤中就期貨交易 、上市上櫃股票交易等項投資標的，顯現紅色箭頭或綠（藍 ）色箭頭代表當時個股或指數期貨轉強或轉弱趨勢，建議投 資人買進賣出，對個別有價證券或個別期貨交易契約提供價 值分析及推介建議之功能，而部分期貨軟體版本亦具有自動 下單作用，且被告林宸祐與郭美玲、黃政雄業將上開軟體賣 予包括證人陳璜璜、呂俊隆、梁展華、胡德村及其他不特定 人約30 0人，並因而收軟體報酬為對價，是已該當前開金管 證期字第1000020068號函所揭示之「非法經營證券投資顧問 或期貨顧問業務之認定原則」。從而，被告林宸祐與業經判 決確定之郭美玲、黃政雄共同未經許可經營期貨顧問事業及 證券投資顧問業務之犯行，事證明確，應堪認定。 (五)又依客戶訂購單所載，客戶購買之軟體有分股票、期貨、二 合一、雙龍等，被告於偵查中亦供稱：雙龍就是股票、期貨 都有等語(偵卷第300頁)，可知，該軟體除推介期貨之功能 外，也有推介股票之功能甚明。依司法院大法官會議第634 號解釋：中華民國77年1月29 日修正公布之證券交易法第18 條第1項原規定應經主管機關核准之證券投資顧問事業，其 業務範圍依該規定之立法目的及憲法保障言論自由之意旨， 並不包括僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接 從事個別有價證券價值分析或推介為目的之證券投資講習。 本件，被告販售之上開軟體，既有個股股票轉強、轉弱之符 號，讓購買軟體之投資人得據以決定買賣之時點，等同於間 接從事個別有價證券價值分析或推介為目的之證券投資講習 ，自有違證券投資信託及顧問法第107條第1款之規定。 (六)綜上，被告及辯護人所辯均不可採，本件事證明確，應依法 論科。 三、核被告林宸祐所為，係犯期貨交易法第112條第5款未經許可 擅自經營期貨顧問事業罪及違反證券投資信託及顧問法第10 7條第1款未經許可經營證券投資顧問業務罪。又期貨交易法 第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業及違反證券投 資信託及顧問法第107條第1款未經許可經營證券投資顧問業 務之犯行，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告林宸 祐反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目的所為之數 次交易行為，乃集合犯，應包括以一罪論。再者，法人違反 證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定者，處罰其負 責人，為證券投資信託及顧問法第118條所明定，而法人違 反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定時，固處罰 其負責人，而知情承辦及參與違反上開規定業務而與法人負 責人共同違反上開規定之職員，則應依刑法第31條第1項之 規定論以該罪之共同正犯，是本案身為詮瀅公司實際負責人 之被告林宸祐與同案被告即詮瀅公司登記負責人郭美玲、職 員黃政雄就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，就未經許可 經營證券投資顧問業務、未經許可擅自經營期貨顧問事業部 分應分依刑法第31條第1項、第28條之規定認定為共同正犯 。另被告林宸祐以一經營行為同時未經許可擅自經營期貨顧 問事業及證券投資顧問業務，為一行為觸犯數罪名，為想像 競合犯，應依刑法第55條之規定從重論以一未經許可擅自經 營期貨顧問事業罪。 四、原審詳查後，認被告之犯行明確，適用期貨交易法第112條 第5款，證券投資信託及顧問法第107條第1款、第118條，刑 法第11條前段、第28條、第31條第1項、第55條規定，並審 酌被告林宸祐犯後態度尚可，並參酌其行為對於交易安全保 障之危害程度，生活狀況與智識程度等一切情狀，處有期徒 刑6月，經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴 意旨，否認販售軟體係從事證券、期貨顧問事業，主張不構 成犯罪云云，為無理由，上訴應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 10 月 19 日 刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁 法 官 黃雅芬 法 官 陳世宗 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳穎 中 華 民 國 100 年 10 月 19 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 期貨交易法第112條： 有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬 元以下罰金： 一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。 二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。 三 違反第56條第1項之規定者。 四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。 六 期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。 七 違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。 證券投資信託及顧問法第107條： 有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣1 百萬元 以上5 千萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。 二、違反第16第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷 售境外基金。