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臺灣高等法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度金上訴字第51號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　呂鄭立 上　訴　人 即　被　告　陳興楚 上列上訴人等因被告等違反期貨交易等案件，不服臺灣臺北地方 法院99年度金訴字第28號，中華民國100年8月1 日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第16080、23408 號，99年度偵字第8751號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 陳興楚緩刑叁年，並應於本案陳興楚部分判決確定後陸個月內， 向公庫支付新臺幣拾萬元。 事 實 一、（陳興楚部分；其中㈡並為陳興楚與林鴻霆、黃傳杰共同非 法經營期貨交易業務） 陳興楚自民國97年1 月間至97年11月間受許洵文（通緝中， 待緝獲後另案審結）之邀至「百富資訊股份有限公司」（下 稱百富公司，址設臺北市○○區○○○路○ 段○○號12樓）任 職，並以每月新臺幣（下同）6 萬元之薪資，自97年5 月至 同年9 月間擔任該公司副總經理之職務。陳興楚並受許洵文 之託同時管理「凱凡國際有限公司」（下稱凱凡公司，名義 負責人為王世豐，於97年3 月21日設立，址設臺北市○○區 ○○○路3 段36號7 樓之4 ）之業務。陳興楚明知須經主管 機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可， 始得經營期貨顧問事業、證券投資顧問業務、期貨交易業務 ，竟在未獲主管機關金管會許可之情況下，自民國97年1 月 間起至97年11月間止，基於非法經營期貨顧問事業、證券投 資顧問業務、期貨交易業務之單一決意，而有下列犯行： ㈠陳興楚與許洵文（百富公司總經理及實際負責人）、曾耀賢 （百富公司董事長、登記負責人；業經原審於100 年7 月15 日判處有期徒刑5 月。緩刑2 年，並應於判決確定後6 個月 內，向公庫支付新臺幣5 萬元。）、劉勝德（神期妙算軟體 老師）、郭翊（金鑽系統軟體老師；業經原審於100 年7 月 15日就共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，判處有期徒 刑4 月；就共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，判處有 期徒刑5 月。應執行有期徒刑7 月。緩刑2 年，並應於判決 確定後6 個月內，向公庫支付新臺幣8 萬元。）、林書彥（ 主力跟班系統、期準無比軟體老師；業經原審於100 年7 月 15日就共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，判處有期徒 刑4 月；就共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，判處有 期徒刑6 月。應執行有期徒刑8 月。緩刑2 年，並應於判決 確定後6 個月內，向公庫支付新臺幣10萬元。）、朱湰荃（ 期股雙全、大買賣精算系統軟體老師）、鄭宇勝、吳嶽峰（ 2 人均係研究員）、龔玲、周英、陳佩吟（此3 人均係業務 人員）、彭睦婉（業務助理）、楊承峰（工程部經理）（以 上曾耀賢等12人均另行審結）、凌志榮（業務人員；通緝中 ，待緝獲後另行審結），均明知百富公司未經金管會許可並 發給許可證照之證券投資顧問事業及期貨顧問事業，不得經 營證券投資顧問業務及期貨顧問業務，竟共同基於違法經營 證券投資顧問事業及期貨顧問事業之犯意聯絡（除陳興楚、 許洵文外，上揭曾耀賢等13人尚無證據足資認定有下述共同 經營期貨交易業務之犯意聯絡與行為分擔），自民國96年5 月7 日起，推由劉勝德、郭翊、林書彥、朱湰荃設計指標參 數，再委由「僑儀企業股份有限公司」製作看盤軟體，及製 作「神期妙算」、「金鑽贏家」、「期準無比」、「主力跟 班」等股票及期貨分析節目，在中華財經台、運通財經台、 SBN 電視台、華人電視台、財訊電視台、5888影音理財網、 中時網路財經電視、Net －tv網路財經電視、Oursite 網路 影音學堂等大眾傳播媒體，公開對不特定人播放，並由焦蓉 （業經原審於100 年8 月1 日以幫助未經許可，擅自經營期 貨顧問事業，判處有期徒刑4 月。緩刑2 年，並應於確定後 6 個月內，向公庫支付新臺幣8 萬元。）基於幫助之犯意主 持該等節目，再由劉勝德、郭翊、林書彥、朱湰荃並於節目 中以百富公司名義推銷販售具提供股票及期貨即時市場資訊 、盤勢分析、個股及期貨買賣時點推介等功能看盤軟體，且 在臺北、臺中、臺南、高雄等地區舉辦看盤軟體說明會，由 許洵文、曾耀賢、劉勝德、郭翊、林書彥、朱湰荃、鄭宇勝 、吳嶽峰、凌志榮、龔玲、周英、陳佩吟招攬客戶購買，再 由楊承峰至用戶端安裝看盤軟體、彭睦婉開通客戶帳號及密 碼。陳興楚則負責監看上揭節目播出後客戶撥打電話之反應 、參與看盤軟體使用說明會事宜、軟體開通管理、面試員工 、管理業務人員之業績等事項，陳興楚即與許洵文等人共同 以上開證券、期貨交易分析軟體所呈現之符號、訊號等方式 ，對個別有價證券提供價值分析或推介建議，以及對個別期 貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議，並向購 買軟體者收取季繳新臺幣（下同）3 萬8 千元至年繳18萬元 不等之報酬以為對價，而非法經營期貨顧問事業及證券投資 顧問業務，以此牟利。嗣經法務部調查局北部地區機動工作 站於98年2 月17日依法至上址執行搜索而扣得百富公司所有 如附表一所示之物，復為內政部警政署刑事警察局員警於同 年6 月17日持搜索票至曾耀賢住所等處而扣得百富公司所有 如附表二所示之物而查明上情。 ㈡（陳興楚、林鴻霆、黃傳杰共同非法經營期貨交易業務部分 ）許洵文在威康國際股份有限公司（下稱威康公司）解散後 ，於97年3月21日設立凱凡公司，及於同年4月15日將威康公 司業務併入凱凡公司，並擔任實際負責人及總經理。林鴻霆 （業經原審於100 年8 月1 日判處有期徒刑5 月。緩刑2 年 ，並應於判決確定後6個月內，向公庫支付新臺幣6萬元。） 自97年9 月間至98年4 月間，黃傳杰（業經原審於100 年8 月1 日判處有期徒刑4月。緩刑2 年，並應於判決確定後6個 月內，向公庫支付新臺幣4 萬元。）自97年11月間至98年4 月間，則均以每月3 萬5 千元之薪資，擔任凱凡公司之業務 經理。陳興楚、林鴻霆及黃傳杰與許洵文，以及綽號「朱小 姐」、「林小姐」、「熊小姐」、「歐弟」之不詳姓名、年 籍之成年男女，均明知凱凡公司未經金管會許可並發給證照 ，不得經營期貨交易業務，竟共同基於經營期貨交易業務之 犯意聯絡，在臺北市○○區○○○路○ 段○○號13樓（即百富 公司之樓上）作為營業處所，以臺灣證券交易所發行量加權 股價指數（簡稱臺股期貨）為標的期貨交易業務，由陳興楚 、林鴻霆、黃傳杰利用客戶對百富公司看盤軟體有興趣之際 向客戶稱：凱凡公司係元富、兆豐等證券公司之法人戶，可 集中個人戶，再統一轉手下單買賣臺股期貨，客戶享有手續 費、證交稅、保證金等優惠及免費使用百富公司看盤軟體云 云以招攬客戶，客戶於進行期貨交易前，並將保證金（每口 新臺幣（下同）3 萬元至11萬元不等）、手續費及證交稅（ 每口40元至400 元不等），匯入凱凡公司指定之陽信商業銀 行中興分行第000000000000號帳戶及臺灣新光商業銀行民生 分行第0000000000000 號帳戶內，再撥打下單專線0000000 0000、0000000000號等或以網路下單方式，告知位在臺北市 ○○區○○路○○○ 號2 樓之2 交易盤房（即所謂「交易室」 ）之綽號「朱小姐」、「林小姐」、「熊小姐」、「歐弟」 等人下單口數及操作點位等訊息（惟凱凡公司並未將客戶投 資部位轉下單至期貨經紀商，而自行依照臺股期貨行情結算 客戶投資損益金額，並製作客戶期貨交易明細資料予客戶） ，另由許洵文之個人助理鄭麗華（業經原審於100 年8 月1 日以幫助違反非期貨商，不得經營期貨交易業務之規定，判 處有期徒刑3 月。緩刑2 年。）基於幫助之犯意，依許洵文 之指示而從事客戶出金匯款、編排「出金名單」等事項（另 詳下述）。嗣於98年4 月19日，許洵文將上開帳戶之客戶保 證金提領一空潛逃出境，經警於同年5 月5 日至上址之交易 盤房等處執行搜索，並扣得凱凡公司所有如附表三、四所示 之物，而查明上情。 二、案經法務部調查局北部地區機動工作站、內政部警政署刑事 警察局移送及張舒茗、張榮達、戴忠雄、阮麗玉、陳誌閔、 黃有庠、洪金鳳、鐘汶均、林幸等人訴由臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞 辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分 權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化 言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦 均具有證據能力。經查，檢察官、被告陳興楚、呂鄭立對於 以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均不爭執其證據能 力（見本院100 年12月22日準備程序筆錄第3 ～17頁），本 院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況，認為以之作為證 據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均得作為證據 。 ㈡本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院 亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院 言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物 證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第 159 條之4 顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能 力。 貳、有罪部分： 一、訊據被告陳興楚就前揭事實欄一、㈠、㈡所示之犯罪事實予 以坦承不諱。經查： ㈠被告陳興楚前揭犯罪事實欄一、㈠所示之犯罪事實部分： ⒈除為被告陳興楚所坦承外，並有證人即同案被告許洵文之證 述（見A1卷第11頁；本件偵查案卷對照表，詳見附表五）、 證人即同案被告陳佩吟之證述（見B1卷第216 ～219 頁、B8 卷第118 ～120 頁）、證人陳佳欣之證述（見B1卷第70～73 頁、B8卷第79～82頁）、證人黃榆喬之證述（見B1卷第39～ 42頁、B8卷第124 ～126 頁）、證人柯兆陽之證述（見A1卷 第128 ～129 頁、B8卷第184 ～186 頁）、證人黃本揚之證 述（見B8卷第191 ～192 頁）、證人白慧婷之證述（見B8卷 第195 ～197 頁）、證人杜淑惠之證述（見A1卷第77～79頁 ）、證人潘瑞蘭之證述（見A1卷第80～81頁）、證人顏容正 之證述（見A1卷第83～84 頁）可稽。 ⒉另有行政院金融監督管理委員會97年4 月14日金管證四字第 0970016243號函暨附件之臺灣證券交易所股份有限公司側錄 節目檢視報告等（見A1卷第142 ～151 頁）、玉山商業銀行 民生分行百富公司第000000000000號帳戶之交易明細1份（ 見A1卷第158 ～167 頁）、被告陳興楚提供之勞工保險被保 險人投保資料表1 份（見B1卷第106 ～109 頁）、同案被告 劉勝德於98年8 月6 日訊問時提供之軟體文件1 份、於98年 8 月11日警詢時提供之98年3 月軟體歷史走勢圖1 份（見A2 卷第13～72頁、B8卷第30～68頁）、同案被告郭翊提供之電 視節目節錄光碟1 片及翻拍照片2 張（見A2卷第93～94頁） 、同案被告鄭宇勝提供之百富資訊研究部每日盤前解析1 張 、名片1 張（見B1卷第121 ～122 頁）、證人顏容正於97年 10月28日調查局詢問時提供之百富公司發票1 張、神期妙算 文件1 份（宣傳簡報、績效損益表及軟體畫面）（見A1卷第 86～99頁）等在卷可稽，以及如附表一至附表二所示之扣押 物可佐。 ⒊被告陳興楚於98年8 月10日警局詢問時亦自承：「我擔任公 司副總經理主要是內部管理工作，我負責看節目播出後客戶 撥打電話的反應、參與看盤軟體使用說明會事宜、軟體開通 管理、管理員工等，及辦理許洵文交代事宜」；「百富公司 主要是販賣資訊軟體，看盤軟體屬於股票期貨分析資訊」； 「百富資訊公司之看盤軟體售價1 年使用傳輸費用約新臺幣 10萬元、半年約6 萬元、一季約3 萬5 千元」等語（見B8卷 第22頁）。被告陳興楚並於檢察事務官詢問時陳稱：「指標 軟體它會將期交所或證交所的大盤資訊透過參數的設定轉化 成指標，投資者可以參考這些指標，做為投資的依據」；「 百富公司之看盤軟體會建議客戶買進賣出的動作」；「百富 公司之看盤軟體會推薦、分析盤中可買進之股票個股、期貨 ，及建議個股、期貨買點及賣點之即時資訊。一般的證券商 或期貨商也會提供類似的軟體，但是必需由投資人設定參數 ，百富公司是由老師依照他的經驗及研究設定參數，提供客 戶做為進出的參考」；「客戶會購買百富公司的看盤軟體， 是因為投資人他們需要一些專業的意見，看盤軟體會建議買 進或賣出」等語（分見B1卷第102～104 頁）。 ⒋此外，證人即同案被告劉勝德於檢察事務官詢問時證稱：「 ……陳興楚、許洵文會輪流或同時跟我們老師去各地作軟體 說明會」等語（見B1卷第125 ～126 頁）。證人即同案被告 林書彥於檢察事務官詢問時證稱：「……剛開始是陳副總面 試我的，之後是許洵文跟我簽合約的」等語（見B1卷第142 頁）。證人即同案被告朱湰荃於檢察事務官詢問時證稱：「 ……陳興楚是面試我進公司的，一開始他會陪同許洵文和我 討論指標設計狀況……」等語（見B1卷第134 頁）。證人即 同案被告鄭宇勝於檢察事務官詢問時證稱：「……我剛開始 是研究助理，後來離職前1 個月，公司的陳副總告訴我要否 要轉任分析師，我有轉任……」；「我說的陳副總就是陳興 楚」（分見B1卷第118～119 頁）。證人即同案被告吳嶽峰 、龔玲則分別證稱係被告陳興楚加以面試（分見B8卷第76頁 、B1卷第228 頁）。另證人即同案被告周英復於檢察事務官 詢問時證稱：「……陳興楚有待過業務部是業務主管。他之 前有帶過我……」（見B1卷第90頁）。證人即同案被告彭睦 婉於檢察事務官詢問時證稱：「……陳興楚是副總經理，他 比較常盯業務及跟業務開會」等語（見B1卷第35頁）。 ⒌依上開事證，當足以認定被告陳興楚前揭犯罪事實欄一、㈠ 所示之犯罪事實。 ㈡被告陳興楚與同案被告林鴻霆、黃傳杰前揭犯罪事實欄一、 ㈡所示之犯罪事實： ⒈此等犯罪事實為同案被告林鴻霆及黃傳杰所坦承。就其3 人 此部分犯行，並有證人林幸之證述（B3卷第123 ～125 頁） 、證人張舒茗之證述（分見B1卷第25～27頁、B3卷第127 ～ 128 頁、B10 卷第52～57頁）、證人張榮達之證述（見B9卷 第74～75頁）、證人戴忠雄之證述（見B9卷第91～92頁）、 證人阮麗玉之證述（見A1卷第113 ～115 頁、B9卷第126 ～ 127 頁）、證人陳誌閔之證述（見B9卷第136 ～137 頁）、 證人黃有庠之證述（見B9卷第138 ～139 頁）、證人洪金鳳 之證述（見B9卷第145 ～146 頁）、證人鍾汶均之證述（見 B9卷第147 ～148 頁）、證人林文聰之證述（見B8卷第215 ～216 頁）、證人賴淑德之證述（見B3卷第53～55頁）、證 人蕭文潭之證述（見B3卷第67～68頁）、證人李采粉之證述 （見B3卷第75～76頁）、證人吳宛珍之證述（見B3卷第79～ 80頁）、證人江聰典之證述（見B6卷第152 ～153 頁）、證 人連正彥之證述（見B3卷第82～83頁）、證人孫美英之證述 （見B3卷第84～85頁）、證人陳姮君之證述（見B3卷第86～ 87頁、B10 卷第58～60頁）、證人姚國強之證述（見B3卷第 88～89頁）、證人葉玉珍之證述（見B3卷第91～92頁）、證 人許麟鴻之證述（見B3卷第103 ～104 頁）、證人江睿鵬之 證述（見B3卷第93～94頁）、證人賴國義之證述（見B3卷第 109 ～110 頁）、證人王俊博之證述（見B3卷第111 ～112 頁）、證人黃清河之證述（見B3卷第113 ～114 頁）、證人 林俊萍之證述（見B3卷第115 ～116 頁）、證人郭月美之證 述（見B3卷第119 ～120 頁）、證人梁桂雄之證述（見B3卷 第130 ～131 頁）、證人羅紫英之證述（見B9卷第76～77頁 ）、證人張瑂欐之證述（見B9卷第78～79頁）、證人沈鏡華 之證述（見B9卷第81～82頁）、證人王建雄之證述（見A1卷 第61～63頁、B9卷第85～89頁）、證人徐偉倫之證述（見B 9 卷第95～96頁）、證人張乃仁之證述（見B9卷第98～100 頁）、證人邱源錦之證述（見B9卷第102 ～103 頁）、證人 朱振強之證述（見B9卷第105 ～107 頁）、證人陳徵榮之證 述（見B9卷第109 ～111 頁）、證人呂幸宗之證述（見B9卷 第119 ～120 頁）、證人鄭文聰之證述（見B9卷第122 ～12 4 頁）、證人盧顯文之證述（見B9卷第129 ～130 頁）、證 人簡政平之證述（見B9卷第132 ～133 頁）、證人薛玉花之 證述（見B9卷第140 ～144 頁）、證人王再傳之證述（見B9 卷第151 ～152 頁）、證人蕭奕精之證述（見B9卷第154 ～ 157 頁）、證人吳冠賢之證述（見A1卷第117 ～120 頁）、 證人鍾鳳連之證述（見A1卷第124～126 頁）可佐。 ⒉並有證人林文聰於98年5 月22日警詢時提供之郵政跨行匯款 申請書1 份、期貨交易明細表1 份（見B8卷第217 ～218頁 ）、證人賴淑德於98年4 月21日警詢時提供之凱凡公司客戶 基本資料、交易規範及約定事項契約、入金帳戶約定書各1 張、期貨交易明細表6 張、威康公司業務併入凱凡公司通知 1 張（見B3卷第56～66頁）、證人蕭文潭於98年4 月21日警 詢時提供之凱凡公司期貨交易明細表2 張、兆豐國際商業銀 行國內匯款申請書2 張（見B3卷第69～72頁）、證人李采粉 於98年4 月21日警詢時提供之凱凡公司期貨交易明細表1張 （見B3卷第77頁）、證人陳姮君於98年6 月19日警詢時提供 之匯款申請書1 張（見B10 卷第61頁）、證人許麟鴻於98年 4 月22日警詢時提供之凱凡公司客戶基本資料、交易規範及 約定事項契約書、委託授權／受任承諾代理開戶或交易委任 授權書、帳戶約定書各1 張（見B3卷第105-108 頁）、證人 江睿鵬於98年4 月23日警詢時提供之凱凡公司出金申請單3 張、歷史成交查詢3 張、存摺資料3 張（見B3卷第95～102 頁）、證人林俊萍於98年4 月23日警詢時提供之威康公司交 易規範及約定事項契約書、凱凡公司出金至指定帳號申請單 各1 張（見B3卷第117 ～118 頁）、證人郭月美於98年4 月 23日警詢時提供之出金至指定帳號申請單、匯款申請書各1 張（見B3卷第121 ～122 頁）、證人梁桂雄於98年4 月24日 警詢時提供之凱凡公司期貨交易明細表6 張（見B3卷第132 ～137 頁）、證人張瑂欐於98年6 月15日警詢時提供之存摺 資料2 張（見B9卷第80頁）、證人沈鏡華於98年6 月15日警 詢時提供之存摺資料2 張及匯款資料2 張（見B9卷第83～84 頁）、告訴人戴忠雄於98年6 月22日警詢時提供之凱凡公司 交易規範及約定事項契約書、期貨交易明細表各1 張（見B9 卷第93～94頁）、證人陳徵榮於98年6 月22日警詢時提供之 神期妙算DM及教材1 份、威康公司交易規範及約定事項契約 書1 張、國內匯款申請書2 張（見B9卷第112 ～118 頁）、 證人簡政平於98年6 月23日警詢時提供之付款確認書、百富 公司發票、威康公司業務主任余崇瑞名片各1 張、期貨交易 明細表1 張（見B9卷第134 ～135 頁）、告訴人鍾汶均於98 年6 月22日警詢時提供之凱凡公司出入金申請資料、出金申 請單、贈品配合目錄、匯款回條各1 張（見B9卷第149 ～15 0 頁）、證人王再傳於98年6 月21日警詢時提供之凱凡公司 匯出匯款回條、出金至指定帳號申請單各1 張（見B9卷第15 3 頁）、證人蕭奕精於98年6 月10日警詢時提供之凱凡公司 期貨交易明細表10張、凱凡（威康）國際有限公司公告1 張 （見B9卷第158 ～168 頁）、證人王瑞琰、莊勝全、吳金英 、林聖雲、邱慶成、駱國斌之陳報狀各1 份（見B9卷第169 ～179 頁）、臺北市○○區○○○路○ 段○○號10樓之租賃契 約書影本（見B3卷第37～40頁) 、證人林淑燕於兆豐期貨股 份有限公司00000000000 號帳戶之交明細表1 份（見A1卷第 189 ～191 頁）可稽。以及並有如附表三、四所示之扣案物 可資佐證，另有卷附凱凡國際有限公司決策系統搭配專案DM 1 張（見B3卷第90頁），其上更明確記載「林志傑」（即被 告林鴻霆）、黃傳杰經理為凱凡公司之服務專員。 ⒊被告陳興楚於原審審理時否認此部分之犯罪事實，嗣於本院 審理時則供認有參與凱凡公司交易業務，且 ⑴被告陳興楚於檢察官訊問時即已自承：「我與張舒茗（按即 凱凡公司客戶）有幾次喝咖啡吃飯，是總經理許洵文告訴我 ，說她是很重要客戶，許洵文是百富公司總經理，劉品涵不 是百富公司員工，她應該是凱凡公司的員工。劉品涵有對張 舒茗說，我是公司副總，是指百富公司，因為劉品涵是許洵 文管理的，至於許洵文開幾家公司我不清楚。我與張舒茗見 面過約3、4次，我有告訴她我們公司是做期貨股票指標軟體 的公司，我沒有叫她支付保證金，我沒聽到其他業務員向張 舒茗說要她投資保證金期貨事情。我最早與張舒茗見面是在 97年5、6月間，最後一次見面是97年11、12月間，詳細日期 我忘記了」等語（見C2卷第37頁）。 ⑵證人張舒茗則於檢察事務官詢問時證稱：「……後來接手我 的業務的人叫陳楚辛（副總，本院按即被告陳興楚），他的 英文名字是TONY，有一天陳興楚在電話中告訴我說新的業務 來了，他的名字叫黃傳杰，他要介紹我們認識，約在君悅飯 店」；「我、陳興楚、黃傳杰先在君悅飯店見面談，許洵文 後來到，閒談過程中，他們讓我覺得他們公司經營良好，並 叫我到他們公司坐坐……」等語（見B1卷第25頁），並又於 檢察官訊問時具結證稱：「我認識陳興楚是97年5、6月間， 劉品涵是他底下業務員，第一次劉品涵約我跟陳興楚、黃傳 杰碰面喝下午茶，地點是凱悅，後來許洵文帶他秘書林嘉佩 一起過來。陳興楚說這家公司是一家合法期貨公司，業務很 不錯，公司狀況很好，並邀請我到他們公司看看，後來就是 黃傳杰與我接觸當我的服務員。我97年11月間到百富公司， 黃傳杰接觸我，要求我加碼到保證金300萬元可以退5％手續 費，我只願意投資200 萬元保證金。劉品涵離職後我就是與 陳興楚接觸，地點都在飯店（新光三越、凱悅），陳興楚說 他們公司（我以為他是凱凡公司，因為劉品涵是凱凡公司的 ，陳興楚是劉品涵介紹認識的）是做期貨業務的，是合法的 ，但沒有仔細講細節，細節是劉品涵告訴我的」等語（見C2 卷第36～37頁）。依此等證述，已可認定被告陳興楚確有向 凱凡公司之客戶表示其公司係「做期貨業務」的。 ⑶證人鍾鳳連於調查局詢問時，復證稱：「……凱凡公司派了 一位陳副總到我家推薦我可以下單到凱凡公司，所以就用了 我先生蘇阿貴的名義去下單購買台指期……」；「……陳副 總叫陳興楚，陳興楚在97年年底時離職，當時他介紹凱凡公 司經理林志傑、業務經理凌泰瑞給我認識，陳興楚說，出金 、入金、退佣、介紹客戶就找林志傑處理，軟體看不懂可以 問凌泰瑞」；「當初凱凡公司跟我簽約時，陳興楚有跟我提 到，1口10萬元，但是如果做當沖，可以1口3 萬元，……」 ；「……因為當時我兒子需要錢，我就凱凡公司申請出金40 萬元，但凱凡公司用一些理由搪塞我、後來我在97年l1月 4 日去找陳興楚，陳興楚拿了15萬元給我，說是他跟老闆私下 拿的，要當場先寫下這張出金15萬元的申請單……」；「就 凱凡公司跟我說的，我下單給凱凡公司，凱凡公司就會下單 到元富證券，再由元富證券下單到期貨交易市場，當時我本 來就很懷疑，但陳興楚跟我說，凱凡公司有繳5000萬元以上 快要上億的保證金在元富證券，每天幾萬口在進出，所以手 續費才會比外面券商的7、8百元便宜，而且凱凡公司光賺手 續費就夠了，要我不要想太多……」；「我有問過陳興楚， 他說凱凡公司有主管機關核准過，是合法的券商，但我一直 很懷疑，而且陳興楚拿給我簽的合約也沒給我，說是拿回公 司蓋章，一直到現在還是沒給我」；「……陳興楚跟我說， 凱凡公司在百富公司的樓上，我每次拿交易單，出金申請單 時，陳興楚都會要我在百富公司等，他會叫專人去凱凡公司 拿到百富公司給我」等語明確（見A1卷第124 ～126 頁）。 依此等證言，更可明確認定被告陳興楚確有參與凱凡公司之 經營，並有直接從事招攬業務之行為。 ⑷另證人沈鏡華於警局詢問時證稱：「我有匯款30萬元凱凡國 際有限公司，但未正式簽約及試看軟體1 個月，所以沒有下 單」；「（問：你們買賣期貨、軟體等事有無簽約或簽約金 、保證金、手續費？有無優惠？）陳副總說破例要我匯30萬 元可以試用他們的軟體l 個月，再決定要不要下單，後因我 覺得軟體不對沒有下單，他們把錢匯還給我」等語（見B9卷 第81～82頁）。而被告陳興楚於原審法院審理時則供稱：「 ……沈鏡華是鍾鳳連介紹給我認識的，後來我有跟她推薦要 買我們的軟體，我只記得跟她說如果對軟體不是太熟悉不要 直接下單，不然很危險，我大部分是叫她要多瞭解這些軟體 」等語（見原審卷二第33頁），當可認定證人沈鏡華所稱之 「陳副總」即為被告陳興楚，並且依證人沈鏡華所述之「陳 副總說破例要我匯30萬元可以試用他們的軟體l 個月，再決 定要不要下單」等語，亦可見被告陳興楚有從事凱凡公司期 貨交易之業務招攬。 ⑸此外，證人即同案被告林鴻霆於警局詢問時更證稱：「（問 ：「凱凡國際有限公司」職員除你及黃傳杰外尚有哪些人參 與招攬客戶？）公司總監陳興楚……」等語（見B6卷第69頁 ）。 ⑹依上揭事證，足稽被告陳興楚有參與凱凡公司之業務經營。 ⒋是故，被告陳興楚前揭事實欄一、㈡所示之犯罪事實，應足 認定。 ㈢綜上，被告陳興楚前揭事實欄一、㈠、㈡所示犯行，均已堪 認定。 二、論罪科刑部分： ㈠本院按： ⒈經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照， 始得營業；未經許可，擅自經營期貨顧問事業者，處7 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金，期貨交易法 第82條第1項、第112條第5 款分別定有明文。所謂「期貨顧 問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信 託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准 項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。期貨顧問 事業得經營下列業務：㈠接受委任，對期貨交易、期貨信託 基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項 目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。㈡ 辦理前款有關之講習及出版品。㈢其他經主管機關核准之有 關業務（參見期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期貨顧問 事業管理規則第2條第1項規定）。又未經主管機關許可，不 得經營證券投資顧問業務，證券投資信託及顧問法第107 條 第1款定有明文，再證券投資信託及顧問法第4條第1 項規定 ：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三 人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關 核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議 」。又行政院金融監督管理委員會100年5月5 日金管證期字 第1000020068號函，並已揭示該會「非法經營證券投資顧問 或期貨顧問業務之認定原則」，其中第二、㈠及三、㈠之部 分（其內容詳見附表七）。而百富公司所反覆銷售的證券、 期貨交易分析軟體，即分別具有對個別有價證券提供價值分 析或推介建議之功能，以及具有對個別期貨交易契約提供未 來交易價位研判分析或推介建議之功能，且於銷售時獲取報 酬，具有對價關係。 ⒉期貨交易法第56條第1 項所稱期貨商經營之期貨交易業務， 依期貨商設置標準第8條第1項規定，包括期貨經紀業務及期 貨自營業務等二種。若從事接受客戶之委託，為客戶辦理開 戶，並以客戶名義，依客戶所委託內容執行期貨交易者，係 屬經營期貨經紀業務；若以自己之名義，並為自己之計算而 自為期貨交易之一方者，則屬經營期貨自營業務。又期貨交 易屬高風險財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力 ，對於受客戶高度信賴之期貨交易經紀商，其成立採取「許 可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一 定資格，亦須取得合格之證照始得成立；其分支機構亦須具 備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第 56條規定甚明。若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業 務，即為法所不許。而同法第112條第3款所定擅自「經營期 貨交易業務」，係指未經許可，反覆從事期貨交易行為為目 的之社會活動者而言。凱凡公司所從事接受客戶之委託，為 客戶辦理開戶，並以客戶名義，依客戶所委託內容執行期貨 交易者，即屬經營期貨經紀業務。 ㈡是核被告陳興楚所為： ⒈被告陳興楚就事實欄一、㈠所為，係犯期貨交易法第112 條 第5 款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪及違反證券投資信 託及顧問法第107條第1款未經許可經營證券投資顧問業務罪 。又期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨顧問事 業及違反證券投資信託及顧問法第107條第1款未經許可經營 證券投資顧問業務之犯行，其本質即有反覆繼續為之的性質 ，是以被告陳興楚就事實欄一、㈠所為，係基於一個經營業 務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，應包括以一罪論。 再者，法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規 定者，處罰其負責人，為證券投資信託及顧問法第118 條所 明定，而法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條 規定時，固處罰其負責人，而知情承辦及參與違反上開規定 業務而與法人負責人共同違反上開規定之職員，則應依刑法 第31條第1 項之規定論以該罪之共同正犯。就事實欄一、㈠ 部分，被告陳興楚身為百富公司副總經理，與為百富公司登 記負責人之被告曾耀賢，與該公司實際負責人許洵文（以上 均為法人負責人），和同案被告即職員郭翊、林書彥、劉勝 德、朱湰荃、鄭宇勝、吳嶽峰、凌志榮、龔玲、周英、陳佩 吟、楊承峰、彭睦婉等人（以上均為職員）就上開犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，就未經許可經營證券投資顧問業務、 未經許可擅自經營期貨顧問事業部分應分依刑法第31條第1 項、第28條之規定認定為共同正犯。 ⒉被告陳興楚與同案被告林鴻霆、黃傳杰就事實欄一、㈡所為 ，則係未經許可而經營期貨交易業務，違反期貨交易法第56 條第1項之規定，係犯同法第112條第3 款之非法經營期貨交 易業務罪。又按期貨交易法第56條第1 項、同法第112條第3 款規定之「期貨交易業務」，其所謂「業務」，係指以反覆 經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包 含繼續多次經營期貨交易之行為，為「營業犯」性質之包括 一罪。又被告陳興楚、林鴻霆、黃傳杰、同案被告許洵文， 以及綽號「朱小姐」、「林小姐」、「熊小姐」、「歐弟」 之不詳姓名、年籍之成年男女間，就此部分犯行有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。 ⒊復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行 為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法 修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原 因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之 情形，應得依想像競合犯論擬（參最高法院97年度台上字第 3494號判決意旨）。被告陳興楚就上揭事實欄一、㈠及㈡所 犯上開3 罪間，其間實行之行為有局部同一之情形，應依刑 法第55條想像競合犯之規定，從其情節較重之「期貨交易法 第112 條第3 款之非法經營期貨交易業務罪」論處。至公訴 意旨認此部分應分論併罰，尚有誤會，在此敘明。 三、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨另以：被告陳興楚與同案被告林鴻霆、黃傳杰、鄭 麗華除有前揭事實欄一、㈡以及事實欄三（原審判決事實攔 三，關於鄭麗華部分）所示之犯行外，渠等與同案被告許洵 文均明知凱凡公司未經金管會許可並發給證照，不得經營期 貨結算業務，竟共同基於意圖為自己及第3 人不法所有及經 營期貨結算業務之犯意，由被告陳興楚、林鴻霆、黃傳杰利 用客戶對百富公司看盤軟體有興趣之際向客戶謊稱：凱凡公 司係元富、兆豐等證券公司之法人戶，可集中個人戶，再統 一轉手下單買賣臺股期貨，客戶享有手續費、證交稅、保證 金等優惠及免費使用百富公司看盤軟體云云以招攬客戶，然 於前揭凱凡公司客戶下單後，並未將客戶投資部位轉下單至 期貨經紀商，而自行依照臺股期貨行情結算客戶投資損益金 額，並製作客戶期貨交易明細資料予客戶，因認渠等另涉犯 期貨交易法第112 條第2 款之非法經營期貨結算機構及刑法 第339 條第1 項之詐欺取財等罪嫌。 ㈡公訴意旨並以證人凱凡公司投資人林幸等人的指述，以及證 人即同案被告許洵文之證述為主要論據。訊據被告陳興楚、 林鴻霆、黃傳杰、鄭麗華，則均否認此部分犯行，並均辯稱 渠等並不知悉凱凡公司接受投資人下單後，後續實際之交易 處理情形等語。 ㈢經查，證人即同案被告許洵文於調查局詢問時固然證稱：「 （問：凱凡公司經營地下期貨業務之詳情為何？）客戶要與 凱凡公司間進行期貨交易時，每1口的金額是3萬元，客戶將 所需的款項存入前述凱凡公司銀行帳戶，並將要下單的口數 、要操作的點位及做多、做空等訊息告訴林志傑、黃傳杰， 或是直接打電話給凱凡公司的黃小姐，再由凱凡公司將客戶 的交易資料建檔，之後再依照台指期貨的行情，來結算客戶 的損益，而客戶要結清損益時，就打電話告訴林志傑、黃傳 杰，由林志傑、黃傳杰填寫前述出金申請單後，再聯繫凱凡 公司幫客戶結清款項」；「（問：客戶與凱凡公司間所進行 的期貨交易並未實際下單至期貨交易所？）是的」；「（問 ：也是由凱凡公司與客戶進行結清交易？）是的」等語。被 告於本院101 年4 月24日審理時供陳：沒有詐欺犯意，在進 公司之前，許洵文已經經營1 年多業務，許洵文有跟我們說 他有另外轉單出去，我們是依據許洵文的說詞向客戶介紹， 伊一直以為許洵文確實有轉單出去，並不知道許洵文是自行 結算。」等情。惟依此等證述及被告之供述以觀，佐以凱凡 公司投資人之相關證述，均無從認定被告陳興楚知悉凱凡公 司是直接與客戶進行結清交易之事實，亦當不能認定被告陳 興楚與林鴻霆、黃傳杰、鄭麗華等人有共同對客戶施用前揭 「詐術」之事實，此部分犯罪行為自屬不能認定。 ㈣惟因公訴意旨認上揭各部分與被告陳興楚與同案被告林鴻霆 、黃傳杰、鄭麗華等人前開違反期貨交易法之事實，有想像 競合犯之一罪關係（見起訴書第33頁），爰不另為無罪之諭 知。 四、原審法院認被告陳興楚罪證明確，適用期貨交易法第112 條 第3 款、第5 款，證券投資信託及顧問法第107 條第1款 、 第118 條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項、第55 條等規定，並審酌被告陳興楚僅就部分犯罪事實予以坦承， 且於原審審理時陳稱：「我以前沒有金融行業的背景，所以 許洵文請我來這邊的時候，我在公司學習股票、金融領域的 相關工作及專業知識」等語（見原審卷三第148 頁），且就 參與凱凡公司業務之事實，均予否認，顯係避重就輕，而且 其在百富公司係擔任副總經理之職務，且負責監看上揭節目 播出後客戶撥打電話之反應、參與看盤軟體使用說明會事宜 、軟體開通管理、面試員工、管理業務人員之業績等事項， 參與犯罪之情節較重，且被告陳興楚既然並無金融之專業知 識，卻可按月獲得6 萬元之報酬等情節，另考量其等生活狀 況與智識程度等一切情狀，就其所犯共同非法經營其貨交易 業務罪，量處有期徒刑6 月。經核原判決認事用法並無不合 ，量刑之諭知均屬妥適。被告上訴意旨不服原判決，於100 年8 月11日提起上訴，上訴意旨略以：伊未參與凱凡公司之 經營原判決認事用法有誤，且原判決對於伊之科刑，失之過 重云云。惟查：㈠被告於本院101 年4 月24日審理時坦承有 參與凱凡公司之業務經營，與證人鍾鳳連於調查局詢問時之 證稱（見A1卷第124 ～126 頁），及證人沈鏡華於警局詢問 時之證述（見B9卷第81～82頁）、證人林鴻霆於警局詢問時 之證言（見B6卷第69頁），互核相符，足認被告陳興楚確有 參與凱凡公司之經營，並有直接從事期貨交易之招攬業務行 為甚明，是被告陳興楚上訴意旨仍以此置辯，委無可採。㈡ 按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀， 而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法 院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意 旨參照）。原審法院就被告陳興楚所犯前揭罪行，於刑之裁 量，已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為審酌，並於量 刑之理由中明確斟酌其犯後態度、參與犯罪之情節程度，並 參酌其智識程度、生活狀況等情，以為刑之量定之準據，即 以行為人之行為罪責為量刑之基礎，核無逾越法定刑度或濫 用權限，致明顯失出失入情形，要難認原判決之量刑有何違 法或不當，是被告陳興楚上訴就量刑部分予以指摘原判決不 當，僅係就原審法院量刑已審酌之事項反覆爭執，亦無足採 。綜上，被告上訴意旨執陳詞指摘原判決，均無理由，應予 駁回。惟衡酌被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之 宣告，有本院被告前案紀錄表附卷足憑（見本院卷第26頁） ，且犯後已與被害人張舒茗達成和解，此有台北富邦銀行匯 款委託書及和解書各1份在卷為憑，本院認被告經此次偵審 程序及刑之宣告後，應能知所警惕，信無再犯之虞，因認其 所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第 1 款之規定，併予宣告緩刑3 年，以勵自新。又審酌其犯罪 情節以及因犯罪所得之狀況，依同法第74條第2 項第4 款規 定，命被告陳興楚應向公庫支付金額10萬元，以啟自新，兼 收預防其再度犯罪之效。若被告不履行此一負擔，且情節重 大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要 者，依現行刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其 宣告，附此敘明。 參、無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告呂鄭立係凱凡公司之董事長，其與同案 被告許洵文、林鴻霆、黃傳杰及陳興楚，均明知凱凡公司未 經金管會許可並發給證照，不得經營期貨交易及結算業務， 竟共同基於意圖為自己及第3 人不法所有及經營期貨交易業 務之犯意，在臺北市○○區○○○路○ 段○○號13樓作為營業 處所，以臺股期貨為標的期貨交易業務，推由同案被告陳興 楚、林鴻霆、黃傳傑利用客戶對百富公司看盤軟體有興趣之 際向客戶謊稱：凱凡公司係元富、兆豐等證券公司之法人戶 ，可集中個人戶，再統一轉手下單買賣臺股期貨，客戶享有 手續費、證交稅、保證金等優惠及免費使用百富公司看盤軟 體云云以招攬客戶，客戶不疑有他，進行期貨交易前，將保 證金、手續費及證交稅，匯入凱凡公司指定之帳戶內，惟凱 凡公司並未將客戶投資部位轉下單至期貨經紀商，而自行依 照臺股期貨行情結算客戶投資損益金額，並製作客戶期貨交 易明細資料予客戶，嗣於98年4 月19日，同案被告許洵文將 上開帳戶之客戶保證金提領一空潛逃出境，客戶無法進行下 單始悉受騙，因認被告呂鄭立共同違反期貨交易法第56條第 1 項之經營期貨交易業務規定，觸犯期貨交易法第112 條第 2 款、第3 款及刑法第339 條第1 項之詐欺取財等罪嫌。 二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條 第1 項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定 被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被 告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86 號、30年上字第816 號判例意旨參照）。又刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定 之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在，致無從形成有罪之確信，依「罪證有疑，利 於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法 院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另按刑事訴訟法第 161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院92年台上字第128號判例參照）。 三、公訴意旨認被告呂鄭立犯上開罪嫌，係以證人即同案被告許 洵文，以及證人王世豐等人之證據為主要論據。訊據被告呂 鄭立則否認此等犯行，辯稱伊並未參與凱凡公司之經營，伊 只有介紹王世豐予許洵文認識，係凱凡公司為檢調搜索查獲 後，同案被告許洵文才請其擔任凱凡公司之負責人等語。 四、經查： ㈠據證人即同案被告林鴻霆於調查局詢問時證稱：「貴組98年 2 月中搜索百富公司後，許洵文曾介紹呂鄭立給我及黃傳杰 認識，這是我第1 次與呂鄭立見面，許洵文當著呂鄭立的面 前向我表示，我及黃傳杰是由呂鄭立聘用的，要我們對外表 示應徵也是由呂鄭立負責面試的，但實際上我都是由許洵文 負責面試、並重新找回凱凡公司上班。」；「……直到貴組 搜索後，我及黃傳杰才應許洵文要求，向呂鄭立做業務報告 。」等語（見A1卷第52～54頁）。復據證人林鴻霆於檢察官 訊問時具結證稱：「呂鄭立，許洵文說是我們的董事長。他 是98年2 月底時候許洵文才介紹他給我們的」等語（見A2卷 第79頁）。另證人即同案被告黃傳杰亦先後證稱：「呂鄭立 我聽過，許洵文介紹說是公司負責人，我只見過他一面。王 世豐之前我沒聽過也沒看過，是後來我找公司資料時才知道 有這個人。在公司我都沒有看過他們二人。」（見B1卷第 171 頁）；「凱凡國際有限公司董事長是呂鄭立，我認為他 是人頭，實際經營人許洵文……」等語（見B3卷第31頁）。 且據證人即同案被告鄭麗華亦於檢察事務官詢問時證稱：「 我經手的資料都是許洵文給我，這份資料不是呂鄭立給我的 。」；「呂鄭立沒有給我任何資料」；「呂鄭立沒有指示我 任何工作」等語（見B1卷第238 頁）。又據證人即凱凡公司 名義負責人王世豐則於調查局詢問時證稱：「就我所知，凱 凡公司實際負責人是許洵文，因為我之前幫凱凡公司辦理開 戶後，有去他們公司坐一下，發現都是許洵文在處理業務。 」；「許洵文有包一個2 萬元的現金紅包給我」等語（見A1 卷第139 頁）。另於檢察事務官詢問時證稱：「開公司需要 我的身分證，但我忘記我把身分證交給呂鄭立或是寄上來， 我並沒有拿我的身分證親自去申請」；「就我所知，呂鄭立 實際上應該是沒有參與凱凡公司的經營，實際負責凱凡公司 的經營是許洵文」等語（見B1卷第179 頁）。而被告呂鄭立 於原審99年7 月20日準備程序時即供述：伊不是凱凡公司之 董事長，當初會跟許洵文認識是因為他以前是伊客戶，之後 就有朋友之情誼，伊跟凱凡公司都沒有接觸，當初許洵文要 找伊當凱凡公司之合夥人，但伊一開始就拒絕，許洵文問伊 是否可以當負責人，但因為伊本身有積欠銀行錢，所以沒有 辦法，後來有介紹王世豐給許洵文認識，讓他們自己去詳談 ，之後到公司倒閉之時，調查局有去搜索之後，許洵文有找 伊；復於本院101 年4 月24日審理時供稱：並無出資7 百萬 元，亦非負責人，也無招攬客戶下單買台股期貨、教人看盤 、買期貨、股票等情，僅是認識許洵文，而去他公司打桌球 ，又許洵文確實有找過伊投資，但伊說並無資金投資，目前 在小吃店幫忙做生意，7 百萬元對我來說是天文數字，不可 能有這樣的出資等情在卷。互核前開證人之證言，被告呂鄭 立辯稱伊並未參與凱凡公司之經營，伊只有介紹王世豐予許 洵文認識，係凱凡公司為檢調搜索查獲後，同案被告許洵文 才請伊擔任凱凡公司之負責人等情，要非子虛。 ㈡公訴人上訴意旨雖以：證人即同案被告許洵文於調查局詢問 時證稱：「……凱凡公司我也有投資30%，大約是300萬元， 但公司是另一個大股東呂鄭立擔任實際負責人，凱凡公司實 際的營運地點我不清楚，但是呂鄭立有派駐黃傳杰及林志傑 兩個業務經理在百富公司內」；「當初凱凡公司要經營地下 期貨交易，就是因為呂鄭立的提議，呂鄭立也有實際出資約 700 萬元，平日業務推展雖然是我在負責，但我也會向他報 告業務推展的情形，而凱凡公司的掛名負責人王世豐，及前 述業務經理林志傑、黃傳杰都是呂鄭立聘任的」；「這份期 貨下單明細資料，是97年1 至12月的客戶操作損益情形，每 個月月底呂鄭立會請凱凡公司的鄭麗華，以電子郵件方式傳 送給我……」等語；又證人即凱凡公司名義負責人王世豐於 調查局詢問時證稱：「在97年3 月間，我從小到大的好朋友 呂鄭立向我表示，他的好朋友阿文，也就是許洵文要開公司 ，要借用我的名義登記為負責人……呂鄭立也跟我說他們的 公司是正常的公司，不會有問題」等語；另於檢察事務官詢 問時證稱：「開公司需要我的身分證，但我忘記我把身分證 交給呂鄭立或是寄上來，我並沒有拿我的身分證親自去申請 」等語，由上可知被告呂鄭立確知悉凱凡公司所經營者為地 下期貨交易，並實際出資700 萬元，指示許洵文等經營凱凡 公司，應認其與同案被告許洵文等就本件犯行有犯意聯絡， 為共同正犯，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷， 更為適法之判決云云。惟承前所述，上開情事除為被告呂鄭 立所否認外，亦據同案被告林鴻霆、黃傳杰、鄭麗華、王世 豐分別於調查局、檢察事務官、檢察官詢問時之證述可知， 被告呂鄭立並未參與凱凡公司之經營，實際負責經營者係許 洵文，凱凡公司為檢調搜索查獲後，同案被告許洵文始聘請 被告呂鄭立擔任凱凡公司之負責人，尚難逕以與本案有利害 關係之證人即同案被告許洵文於調查局詢問時之唯一證述， 遽認被告呂鄭立有前揭之犯行，是公訴人上訴意旨以此指摘 原判決，委無可採。 ㈢綜上所述，依公訴人所舉證據，被告呂鄭立被訴涉犯共同非 法經營期貨交易業務、結算及詐欺取財等罪嫌尚屬不能證明 ，復查無其他積極證據足資認定被告呂鄭立有檢察官所指之 共同非法經營期貨交易業務、結算及詐欺取財之犯行，揆諸 上開說明意旨，原審法院所為被告呂鄭立無罪判決，尚無違 誤，公訴人上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，並無理由， 應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1款 、第2 項第4 款，判決如主文。 本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 5 月 22 日 刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅 法 官 曾淑華 法 官 林秋宜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項 案件之審理，不適用之。 書記官 胡勤義 中 華 民 國 101 年 5 月 22 日 附論罪科刑依據之法條： 期貨交易法第112條： 有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元 以下罰金： 一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。 二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。 三 違反第56條第1項之規定者。 四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。 六 期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。 七 違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。 證券投資信託及顧問法第107條： 有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以 上5千萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。 二、違反第16第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷 售境外基金。 附表一： 扣押物品清單㈠（A1卷第140～141頁） ①百富公司收款資料12冊（A1卷第17～18頁） ②明細分類帳1冊（A1卷第104～107頁） ③座位表1張（A1卷第19～20頁） ④客戶名冊3冊（A1卷第24～27、108～112頁） ⑤客戶聯繫資料3冊 ⑥期貨出金表2冊 ⑦客戶出金名單1冊（A1卷第28～29頁） ⑧節目表1冊 ⑨神期妙算資料2冊 ⑩訪談表3冊 ⑪亞洲蓋博公司文宣資料1冊（A1卷第21～23頁） ⑫凱凡日報表及工作計畫1冊 ⑬文件資料1冊 ⑭存摺7冊 ⑮期貨下單明細表1冊（A1卷第30～35頁） ⑯凱凡招攬文件資料1冊 ⑰銷售分析表1冊 ⑱期貨客戶資料1冊 ⑲筆記本1本（A1卷第36～42頁） ⑳凱凡公司開戶申請書1冊 附表二： 扣押物品清單㈡（B1卷第14～16頁） ①百富公司工商憑證及員工名片10張 ②出貨發票1疊 ③會員招攬單2張 ④百富公司日記簿及相關資料1疊 ⑤公司收支登記本1本 ⑥公司人事資料及相關資料1疊 ⑦公司帳目明細資料1疊 ⑧公司案件登記資料1疊 ⑨公司對沖科目明細1疊 ⑩公司內部通訊人事資料及員工薪資資料3張 ⑪公司銷貨紀錄明細1疊 ⑫公司客戶帳密資料及購買內容1疊 ⑬公司內部簽呈資料1疊 ⑭客戶資料3本 ⑮廠商資料等1封 ⑯勞健保資料1本 ⑰請款單2本 ⑱百富公司轉帳傳票等自97年2月份至98年3月份計14本 ⑲百富公司國稅局函文1本 ⑳百富公司日記簿1本 附表三： 扣押物品清單㈢（B1卷第13頁） ①公司結構圖（B10卷第79頁） ②交易規則（B10卷第80頁） ③交戰守則 ④凱凡公司匯款帳戶 ⑤會計明細 ⑥凱凡業績表 ⑦客戶下單資料 ⑧朱老師績效表 ⑨凱凡百富客戶出入金表 ⑩客戶資料 ⑪陳興楚名片 ⑫分析師獎金辦法 ⑬百富軟體分析師合作約定書 ⑭客戶追蹤表 ⑮會員交易申請書 ⑯凱凡業務會議報告各1份 ⑰陳興楚印章3枚 ⑱電話機6台 ⑲業務日報表10份 附表四： 扣押物品清單㈣（B1卷第16～17頁） ①房屋租賃契約1份 ②公司登記資料1份 ③請款單1份 ④資金預估表1份（B6卷第73頁） ⑤百富公司玉山銀行轉帳明細1份（B6卷第72頁） ⑥客戶合約書1疊 ⑦客戶申請資料1疊 ⑧客戶訪談資料1疊 ⑨業務追蹤資料1疊 ⑩業務報告資料1疊 ⑪筆記本1本 ⑫會員資料（call客用）1疊 ⑬分析師講課資料1疊 ⑭股東出資分配表1張 ⑮凱凡客戶資料1疊 ⑯威康公司資料1疊 附表五： 本件案卷對照表： A 部分： ┌──┬─────────────────────┐ │代號│案號 │ ├──┼─────────────────────┤ │A1 │台北地檢署98年度偵字第16080號㈠ │ ├──┼─────────────────────┤ │A2 │台北地檢署98年度偵字第16080號㈡ │ ├──┼─────────────────────┤ │A3 │台北地檢署98年度偵字第16080號㈢ │ ├──┼─────────────────────┤ │A4 │台北地檢署98年度警聲搜字第250號 │ └──┴─────────────────────┘ B 部分： ┌──┬─────────────────────┐ │代號│案號 │ ├──┼─────────────────────┤ │B1 │台北地檢署98年度偵字第23408號㈠ │ ├──┼─────────────────────┤ │B2 │台北地檢署98年度偵字第23408號㈡ │ ├──┼─────────────────────┤ │B3 │台北地檢署98年度偵字第4314號㈠ │ ├──┼─────────────────────┤ │B4 │台北地檢署98年度偵字第4314號㈡ │ ├──┼─────────────────────┤ │B5 │台北地檢署98年度警聲搜字第670號 │ ├──┼─────────────────────┤ │B6 │台北地檢署98年度警聲搜字第880號 │ ├──┼─────────────────────┤ │B7 │台北地檢署98年度聲拘字第80號 │ ├──┼─────────────────────┤ │B8 │內政部警政署刑事警察局偵查卷宗⑴ │ ├──┼─────────────────────┤ │B9 │內政部警政署刑事警察局偵查卷宗⑵ │ ├──┼─────────────────────┤ │B10 │內政部警政署刑事警察局偵查卷宗⑶ │ └──┴─────────────────────┘ C 部分： ┌──┬─────────────────────┐ │代號│案號 │ ├──┼─────────────────────┤ │C1 │台北地檢署99年度偵字第8751號 │ ├──┼─────────────────────┤ │C2 │台北地檢署98年度他字第7160號㈠ │ ├──┼─────────────────────┤ │C3 │台北地檢署98年度他字第7160號㈡ │ ├──┼─────────────────────┤ │C4 │台北地檢署98年度發查字第2872號 │ └──┴─────────────────────┘ 附表七： 行政院金融監督管理委員會100年5月5 日金管證期字第10000200 68號函所示之該會「非法經營證券投資顧問或期貨顧問業務之認 定原則」，其中第二、㈠及三、㈠之部分： 二、非法經營證券投資顧問業務之認定原則： ㈠銷售證券投資分析軟體，除有四㈠所列情形外，經查符合下 列三項構成要件者，屬非法經營證券投資顧問業務： ⒈未經主管機關許可，反覆銷售證券分析軟體，且該軟體具有 對個別有價證券提供價值分析或推介建議之功能（例如：證 券投資分析軟體內程式已設定特定情況下會提供個別有價證 券之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位或未來趨勢研 判等功能），且該等功能無須經由購買該軟體者自行設定條 件為運算提示。 ⒉直接或間接自委任人或第三人取得報酬。 ⒊第1 點所列行為與第2 點取得報酬之間，依個案具體情節， 具有對價關係。 三、非法經營期貨顧問業務之認定原則： ㈠銷售期貨交易分析軟體，除有五㈠所列情形外，經查符合下 列三項構成要件者，屬非法經營期貨顧問業務： ⒈未經主管機關許可，反覆銷售期貨交易分析軟體，且該軟體 具有對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介 建議之功能（例如：期貨交易分析軟體內程式已設定特定情 況下會提供個別期貨交易契約未來之買賣價位、買賣轉折價 位、停損停利價位或未來趨勢研判等功能），且該等功能無 須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示。 ⒉直接或間接自委任或第三人取得報酬。 ⒊第1 點所列行為與第2 點取得報酬之間，依個案具體情節， 具有對價關係。