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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 100年度金上重訴字第24號 上　訴　人 即　被　告　翁茂鍾 選任辯護人　羅豐胤律師 　　　　　　李秀貞律師 上　訴　人 即　被　告　張世傑 選任辯護人　朱立鈴律師 　　　　　　張振興律師 　　　　　　劉衡慶律師 上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院98 年度金重訴字第17號，中華民國99年12月30日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第28577號、97年度 偵字第5687號、第15991號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於翁茂鍾、張世傑部分均撤銷。 翁茂鍾共同意圖抬高集中交易市場佳和實業股份有限公司股票之 交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低 價賣出，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；又共同意圖抬高 集中交易市場佳和實業股份有限公司股票之交易價格，以他人名 義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，處有期徒刑 拾月，減為有期徒刑伍月；又共同連續商業負責人，以明知為不 實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊，處有期徒刑肆月，減為 有期徒刑貳月。應執行有期徒刑壹年。 張世傑共同意圖抬高集中交易市場佳和實業股份有限公司股票之 交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低 價賣出，處有期徒刑壹年拾月；又共同連續商業負責人，以明知 為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊，處有期徒刑肆月， 減為有期徒刑貳月。應執行有期徒刑壹年拾壹月。被訴自民國九 十二年十二月三十日起至九十三年二月十二日止炒作佳和實業股 份有限公司股票部分，免訴。 事 實 壹、於民國91年至93年間，翁茂鍾係佳和實業股份有限公司（以 下簡稱佳和公司，係於81年3月12日上市）、怡華實業股份 有限公司、怡晉國際股份有限公司、佳園建設股份有限公司 等多家關係企業公司（以下簡稱佳和集團）之常務董事兼總 經理，並為實際負責人，為商業會計法規定之商業負責人； 蔡漢凱（原名蔡竣中，於96年2月7日改名；原審通緝中另結 ）為麗天投資顧問股份有限公司、麗天投資股份有限公司及 日月麗天投資股份有限公司之實際負責人與股市炒手；張世 傑綽號「古董張」，係總統證券投資顧問股份有限公司、日 月證券投資顧問股份有限公司、網新科技股份有限公司、奔 馳證券投資顧問股份有限公司（後改名豐盛證券投資顧問股 份有限公司）、保富利國際投資顧問股份有限公司（原名摩 根國際投資顧問股份有限公司）及宏碩證券投資顧問股份有 限公司等公司之實際負責人與股市炒手。翁茂鍾係佳和關係 企業負責人，有多家公司股票上市；張世傑與蔡漢凱均有多 年證券交易市場股票買賣之經驗，為與證券交易有關之專業 人士，其等均可得而知依（於89年7月19日修正公布，於同 年月21日施行；95年1月11日修正公布前之）證券交易法第 155條第1項第3款、第4款規定，對於在證券交易所上市之有 價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證 券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購 買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」、 「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格， 自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低 價賣出」之行為，違者將依（於89年7月19日修正公布，於 同年月21日施行；93年4月28日修正公布前之）證券交易法 第171條第1款處罰。惟翁茂鍾、蔡漢凱、張世傑仍共同為以 下違反證券交易法之行為： 一、自91年6月28日起至91年9月30日止炒作佳和公司股票部分( 下稱甲案)： ㈠佳和公司於91年間，財務狀況不佳，蔡漢凱得知後，即先告 知張世傑其欲進行炒作佳和公司股票之案子，張世傑稱以每 股新臺幣（下同）4.5 元為底價，蔡漢凱即自行書立「建議 案」乙紙，於91年6 月間至臺南飯店與佳和公司實際負責人 翁茂鍾商議。翁茂鍾因佳和公司當時需償還銀行貸款數億元 ，急需出脫佳和集團所屬投資公司持有之佳和公司股票變現 籌措資金，且佳和公司股票買氣低迷，投資人承買意願不高 ，每日成交量甚低，由佳和集團自行出脫股票變現緩不濟急 ，且將使股價重挫，翁茂鍾遂與蔡漢凱謀議，由蔡漢凱負責 操作，依該「建議案」之內容，將佳和集團所屬怡茂投資公 司、怡裕投資公司、怡國投資公司、佳福投資公司、佳寶投 資公司、佳豐投資公司、佳明投資公司、佳怡投資公司、佳 昌投資公司、佳益投資公司、佳宏投資公司、佳興投資公司 及靖祥投資公司等所持有佳和公司股票5 萬張（千股）出脫 套現籌措資金；且佳和公司無需準備資金，所有操作費用（ 含媒體介紹）皆由蔡漢凱負責，佳和集團僅需單向配合，依 蔡漢凱指示之時間、價位與張數掛出，事後再以折讓定價等 方式拆帳，超過議定底價的部分作為蔡漢凱之佣金；佳和公 司方面另需配合「提供買方利多題材並協助發布」；「於執 行期間嚴控持股」之事項。雙方並協議以每股4.25元為基價 ，超過部分股價作為蔡漢凱之炒股酬勞，另自第1 萬1 千張 起，該溢價報酬則再以5 折至6 折計算；蔡漢凱再將前述協 議，改以每股4.5 元為基價，轉仲介給股市炒手張世傑執行 操作炒股，超過4.5 元之股價作為張世傑炒股之酬勞，張世 傑得知炒作佳和公司股票既有「公司派」之配合，即同意配 合炒股。 ㈡謀議既定，翁茂鍾、蔡漢凱、張世傑，自91年6 月28日起至 91年9 月30日止，即意圖抬高集中交易市場佳和公司股票之 交易價格，共同基於違反前揭證券交易法規定之單一接續犯 意聯絡，推由翁茂鍾指定不知情之佳和集團所屬佳宏投資股 份有限公司（下稱佳宏公司）財務經理劉一郎為蔡漢凱之聯 繫窗口，蔡漢凱再依張世傑指示之股票價量及買賣時點，轉 知劉一郎掛單賣出佳和集團投資公司所持有之佳和公司股票 。張世傑除利用不知情之陳穎筠、林金鵬、蔡佩珊、何建軒 、蘇美蓉、林上元等人頭帳戶，以相對成交及連續高買或連 續低賣炒作佳和公司股票外，並通知其所屬投資顧問股份有 限公司之會員陳瑛華、李登樹、林春平、蘇美良等人，進場 買賣佳和公司股票，並利用其所屬日月投顧、總統投顧、保 富利投顧、宏碩投顧在媒體發布資訊及利用張世傑在電視臺 所主持的股市解盤節目中，推薦、散布佳和公司之炒作題材 ，以取信投資人，吸引不知情之吳昕儒、吳崇楨、王世綱等 投資人進場買賣佳和公司股票；在翁茂鍾等佳和公司派及炒 手雙方配合下，將佳和公司股價由91年6 月27日之每股4.04 元（收盤價，起訴書誤載為4 元）低價，自91年6 月28日起 拉抬至91年7 月23日之每股6.2 元（盤中最高價）之相對高 價，1 月內漲幅高達5 成。而在張世傑之持續炒作下，而於 91年7 月12日至91年9 月24日間，共順利出脫佳和集團旗下 所屬怡茂投資公司等公司所持有之佳和公司股票2 萬7096張 ，獲取不法所得4199萬1980元（詳如附表一所示）。 ㈢佳和集團所屬怡茂投資等公司及張世傑所屬投顧公司之關聯 戶群組等70名投資人於91年6月28日至同年9月30日（共計66 個營業日），總計買進佳和公司股票1萬9770千股（買進金 額1億153萬4860元，每股買進均價為5.13元）、賣出5 萬 1909千股（賣出金額2億7978萬1130元，每股賣出均價為5. 38元），分占該股票市場總成交量27萬7031千股之7.13%及 18.73%，成交買進或賣出達該股票市場成交量20%以上者， 計有91年7月1、10、11、12、15、18、22、25、30日、91 年8月7、12、14、23、26、29日及91年9月3、9、23、30日 等19個營業日。分析發現該群組成員計有91年7月8日、91年 8月20日及91年9月4、9、27日等5個營業日，以高價委託買 進影響開、收盤及盤中成交價上漲0.04元至0.19元，及91年 7月3、15日、91年8月23日及91年9月10、17、26、30日等7 個營業日，以低價委託賣出影響盤中及收盤價下跌0.03元至 0.15元之情事。且分析期間佳和公司股票之日平均成交量與 前1個月比較增幅達539.78%、同類股減幅39.19%、大盤減幅 17.70%，三者比較之結果，該股票增幅明顯大於同類股及大 盤。又查佳福投資公司等70名投資人於分析期間計91年7月1 日等37個營業日，有相對成交情形（即關聯戶群組成員成交 之數量中，買進委託所相對成交之賣出委託，係同一人或同 群組其他成員所為），共相對成交數量3118千股，占分析期 間該股票市場總成交量27萬7031千股之比率為1.12%，各營 業日相對成交數量2千股至385千股間，占當日市場總成交量 比率介於0.07%至8.46%之間。 ㈣蔡漢凱除於91年7月12日，依其與翁茂鍾之前揭約定，向翁 茂鍾領取29萬元炒股報酬，其後復委由其妻廖小鳳（嗣於92 年12月3日離婚，所涉幫助抬高或壓低交易價格罪，業經原 審判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，緩刑二年確定） 出面向翁茂鍾領取該等報酬。廖小鳳明知蔡漢凱係與翁茂鍾 炒作佳和公司之股價而向翁茂鍾領取炒股酬勞，竟於91年7 月17日至91年8月14日基於幫助蔡漢凱等人違反前揭證券交 易法規定之單一接續犯意，於91年7月17日等日收盤後，出 面向翁茂鍾領取炒股酬勞，共領取2219萬2855元之炒股酬勞 （詳如附表二所示）。扣除上揭由蔡漢凱取得之酬勞359萬 8826元（起訴書誤載為677餘萬元）外，餘款1859萬4029元 ，復由廖小鳳及蔡漢凱轉匯至張世傑指定之不知情前妻林小 英胞兄林少華所有之臺北富邦銀行東門分行帳戶，作為張世 傑之炒股酬勞(廖小鳳所涉幫助炒作部分，業據原審判處有 期徒刑4月，減為有期徒刑2月，緩刑2年確定)。 二、自92年12月30日起至93年2月12日止炒作佳和公司股票(下稱 乙案)及填製不實會計憑證部分： ㈠嗣於92年12月間，蔡漢凱經由翁茂鍾之特別助理王嘉賓得知 佳和集團之營運狀況不佳，急需資金，蔡漢凱乃再向翁茂鍾 提議，依前揭「建議案」模式，再行拉抬佳和公司之股價， 趁機大量出脫持有之公司股票，藉以套取市場投資人資金， 翁茂鍾因佳和集團赴大陸地區轉投資虧損，公司股價於92年 6 月至12月間疲弱不振，每股股價僅在2.93元至4.46元間波 動，且市場交易並未活絡，成交量僅351張至1萬7557張不等 ，財務困難急需資金週轉。翁茂鍾乃同意蔡漢凱之提議，依 前揭91年間成功合作之「建議案」相同模式進行，合作條件 為：佳和等關係企業無需準備資金，所有操作費用（含媒體 介紹）皆由蔡漢凱負責，佳和集團僅需單向配合，依蔡漢凱 指示之時間、價位與張數掛出，事後再以折讓定價等方式拆 帳，超過議定底價的部分作為蔡漢凱之佣金。翁茂鍾與蔡漢 凱談妥上述條件後，蔡漢凱再與張世傑協議共同配合拉抬股 價事宜，張世傑當時正在炒作合機股份有限公司(下稱合機 公司)、信音股份有限公司、偉聯股份有限公司之股票，竟 基於概括犯意，同意炒作佳和公司股票，並約定先由張世傑 將股價拉抬後，再由蔡漢凱通知佳和公司關係企業配合，分 批出脫持有佳和公司計9000張之股票，作為炒作籌碼，並約 定每股超過底價的差價由張世傑、蔡漢凱按88%、12%比例朋 分；約定底價價位為前3000張，每股3.6元；接續的3000 張 為每股3.8元；最後的3000張則提高為每股4元。 ㈡謀議既定，翁茂鍾、蔡漢凱、張世傑，復自92年12月30日起 至93年2月12日止，意圖抬高集中交易市場佳和公司股票之 交易價格，共同基於另行起意之違反前揭證券交易法規定之 單一接續犯意聯絡，推由翁茂鍾指示不知情之劉一郎將佳和 集團旗下所屬怡茂投資公司、怡國投資公司、佳福投資公司 、佳豐投資公司、佳怡投資公司、佳益投資公司、佳興投資 公司、靖祥投資公司及佳晉國際公司等9家公司所持有之佳 和公司股票，依蔡漢凱之指示下單賣出，俾配合張世傑炒作 拉抬股價。張世傑除以不知情之金主呂天炎、黃瑞珍、黃三 郎、高進忠、林上元等人提供之呂啟銓、吳兩成、黃俞榕、 何柔嫻（原名何麗齡）；營業員黃錦慧提供之黃明哲、劉家 祥、劉宜昌（原名劉家淦）、涂幸真、黃辰衛；自行使用之 人頭戶陳穎筠（原名陳如昀）、林金鵬、蔡佩珊、蘇林桂花 等證券帳戶外，並大量利用會員謝智富等130名關聯戶，連 續大量買賣佳和公司股票，操縱拉抬股價，製造交易活絡假 象。期間並由蔡漢凱提供佳和公司相關營運及研究報告等資 料，供張世傑以自費方式利用總統投顧等公司名義，於臺視 勝券在握、恆生財經臺、年代財經臺等股市○○○○○道； 正聲、中廣等廣播電臺；中時晚報、工商時報、經濟日報、 財訊快報等報章媒體上密集散布佳和公司利多消息，連續大 幅報導或刊登「佳和集團整合旗下資源專注本業，上海怡中 廠轉虧為盈，轉投資收益想像空間大，法人估今年每股稅後 盈餘將挑戰1元以上」、「佳和紡織土地資產多，20年本業 從未虧損」、「佳和土地資產多，本業獲利穩定」、「總統 投顧報導：佳和上海怡中廠轉虧為盈，土地資產多，具轉虧 為盈契機，目前股價才5.25元、5.35元、5.7元、5.9元、6. 3元、7.15元、7.2元、7.3元」等炒作題材，吸引不知情之 會員或投資大眾跟進買賣，以致佳和公司股價由92年12 月 29日收盤價4.23元，一路飆漲至93年2月12日收盤價6.30 元 ，期間最高收盤價更高達7.5元（93年2月2日），成交價更 於短短26個營業日，由4.24元上漲至最高7.6元，漲幅達1. 79倍；另市場每日成交量由原先之1186張至1萬7557張不等 ，暴增至每日成交量達8199張至3萬1425張。而翁茂鍾、蔡 漢凱、張世傑等集團成員，為達操縱股價、營造市場交易熱 絡之假象、誤導市場投資人決策判斷而跟進買賣等影響交易 市場成交價格及秩序，進而從中獲取鉅額不法利益，以如下 手法為之： 1.連續於92年12月30日至93年2 月12日計26個營業日中，以呂 天炎等152 名投資人買進及賣出分占該股票市場總成交量 20.18%及30.57%，成交買進或賣出數量占該股票各日市場總 成交量比率較大者計有92年12月30、31日及93年1 月2、5、 6 、7 、8 、9 、12、13、14、15、16、27、30等15個營業 日。 2.92年12月30、31日及93年1 月2 、5 、6 、7 、8 、9 、12 、15、16日等11個營業日，利用人頭戶陳建中、王世綱、劉 家祥、林金鵬、何柔嫻、黃辰衛、高進忠、蘇林桂花、呂天 炎、蔡佩珊、楊佩玉、簡輔仁、陳穎筠、張明忠、林秀娥、 吳崇楨、吳釗泓、吳祐菱、王至德、蔡雀、李志展、黃俞榕 、高國雄、黃朝琴、黃瑞珍、劉宜昌、羅崇仁、吳竺螢、陳 建文、鍾李杏枝、林上仁、羅菁菁、杜榮輝、楊文貴、蔣定 婷、林志男、涂幸貞、羅文菁、郭倉洲、呂啟銓、陳宗勇、 陳瑛華、鄭秋鏘、何建軒、謝智富、謝新添、楊淑珍及吳萬 生等人，連續以高價或低價委託買進或賣出，對成交價有明 顯影響情事。 3.92年12月30、31日、93年1 月2 、5 、6 、7 、8 、9 、 12、13、14、15、16、27、28、29日、93年2 月2 、3 日等 18個營業日，各關聯戶之集團成員間有相對成交之情形，其 中92年12月30、31日及93年1月2、5、6、7、8、9、1 2、13 日等10個營業日，每日買進及賣出該股票數量占各該日成交 量比率逾27 %，不斷製造佳和公司股票交易活絡之假象，吸 引市場投資人跟進，持續拉抬操縱佳和公司股票，進而影響 市場成交價格。 ㈢蔡漢凱乃依上述與張世傑謀議配合之條件，製作佳和公司買 賣日期、價位及張數應退差價數額表，傳真予張世傑對帳確 認。相關報酬則由翁茂鍾指示公司職員自關係企業佳益投資 、佳福投資、怡茂投資、佳興投資等公司所有中國信託商業 銀行之帳戶提領現金後，再存入蔡漢凱所使用之人頭戶朱玉 珊、張瀞文、林瑄庭、黃懷萱等帳戶。蔡漢凱再自前開人頭 帳戶提領差價款項支付張世傑，將應支付之不法利潤及價差 88% ，前後分5 次，依張世傑指示匯款至其所使用之人頭戶 林少華所有臺北富邦銀行東門分行之帳戶，總計1040萬6423 元。翁茂鍾於92年12月30日至93年2 月12日炒作拉抬股價期 間，利用前述佳和公司關聯戶，在市場上總計賣出佳和公司 股票1萬9885張，套取市場資金1億848萬3070元（起訴書誤 載為約1億857萬4020元），獲取不法所得2436萬9520元（起 訴書誤載為約2446萬470元）（詳如附表三所示）。其中張 世傑獲取差價利潤至少1040萬6423元；蔡漢凱獲取差價利潤 至少454萬9440元。 ㈣於前揭佳和集團所屬關係企業賣出佳和公司股票後，翁茂鍾 因不願再自行負擔給付予蔡漢凱、張世傑之報酬，乃由怡茂 投資、怡國投資、佳福投資、佳豐投資、佳怡投資、佳益投 資、佳興投資、靖祥投資及佳晉國際等佳和集團旗下關係企 業支付該等報酬，又為配合該等公司出帳，翁茂鍾、蔡漢凱 、張世傑於93年1月2日至同年月31日止，復共同基於另行起 意之明知為不實事項，而填製會計憑證及記入帳冊之概括犯 意聯絡，由翁茂鍾要求蔡漢凱以不實之「顧問費」名目，將 前述支付之差價依其傳真之抬頭公司名稱、日期、統一編號 及金額，開立發票作為付款憑證依據；蔡漢凱於收取相關差 價後，除交付所屬麗天投資顧問公司發票6張，金額計454萬 9440元外，其餘差價則要求張世傑開立發票，逕行郵寄交由 翁茂鍾收執，張世傑則以其所屬宏碩投顧、摩根國際（即保 富利投顧）、奔馳投顧、網新科技等公司，分別開立金額計 1040萬元之發票11張，總計蔡漢凱、張世傑於上開期間，以 「顧問費」名義開立之不實發票共計17張，總金額達1494萬 9440元，供翁茂鍾作為關係企業公司記入帳冊支付相關差價 款項之憑證（詳如附表四所示）。 貳、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中 市調查站、中部地區機動工作組分別移送該署檢察官偵查起 訴，復由臺灣臺中地方法院以管轄錯誤為由，移送臺灣臺北 地方法院審理。 理 由 壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律另有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第15 9條之5分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告及其等選 任辯護人對於以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均不 爭執其證據能力（見原審卷四第179頁、本院卷第114頁）， 本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況，認為以之作為 證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據 。 貳、被告張世傑部分應否免訴判決之判斷： 一、訊據被告張世傑辯稱：我確實有炒作股票，但是我是選擇易 於炒作，市值少於40億元的股票，我有選擇佳和股票，這支 股票都是市值小於40億元，我逐一炒作，屬於概括犯意，連 續性炒作，所以檢察官起訴的第一個階段，與後來的日馳案 ，有連續犯的關係，第二階段的炒作，與合機股票炒作是連 續犯。而合機股票炒作案已經判決確定，日馳案亦已經免訴 判決確定，本案也應該免訴判決云云。其辯護人另辯以：檢 察官起訴的二個階段，有連續關係，因為被告在這二階段炒 作之中間，為了讓股票平穩，所以就辦講座，向會員推薦佳 和股票，目的就是平時護盤，擇機進場，且被告所說炒作20 億以下股票，是指總市值而言，佳和公司股本雖有40億，但 每股市價低於5元，總市值不到20億，也是在被告預定計劃 炒作之列等語。 二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，本件被告張世 傑等人行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果， 仍應適用較有利於被告等之行為時法律即舊法論以連續犯（ 最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。復按，連續犯 之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預 定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途 另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意 思，即不能成立連續犯，最高法院70年臺上字第6296號著有 判例。是依照上開判例之見解，所謂概括犯意必須「其多次 犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終 同一犯意之進行」，此即學說上之行為人主觀上必須出於「 單一之整體故意」，亦即行為人必須自始對各個單一之行為 均有所預見，而概括的包括在其犯意之中，即具有單一之整 體故意。反之，行為人如對各個單一行為之實行並無認識， 只是出於一般性之決意，遇有適當機會即違犯之，或係各別 起意，或違犯一行為後，始另行起意者，則非單一之整體故 意，故應屬實質競合之數罪（林山田著刑法通論參照七十三 年版第355頁）。是行為人是否基於概括之犯意，除行為人 之自白外，於訴訟上仍須考量其他如犯罪行為時間、性質、 種類、態樣、職業、手段與方法等有關事項為斷，非僅得以 時間上之相近及行為態樣之類似性籠統認定。 三、被告張世傑涉有違反證券交易法案件數件，其中被告張世傑 前於92年10月至93年2月13日間，因共同意圖抬高及壓低集 中交易市場合機電線電纜股份有限公司（下稱合機公司）股 票之交易價格，以自己及他人名義，對該有價證券，連續以 高價買入及以低價賣出，而違反93年4月28日修正公布前證 券交易法第155條第1項第4款規定，犯同法第171條第1項第1 款之罪，前經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，並 經臺灣臺中地方法院於94年12月14日以94年度金重訴字第35 86號判處有期徒刑1年6月，併科罰金2800萬元，並減為有期 徒刑9月，併科罰金1400萬元，該案業已於97年2月29日確定 等情，有該院94年度金重訴字第3586號判決書（見本院卷四 第97-164頁）。另被告因炒作日馳股份有限公司股票(下稱 日馳案)，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑2年6月，併科 罰金250萬元，上訴後，經臺灣高等法院台中分院判決免訴 確定，亦有臺灣臺中地方法院95年度金重訴字第1981號刑事 判決、臺灣高等法院台中分院97年度金上訴字第856號刑事 判決(原審卷二被證14)及被告張世傑本院被告全國前案紀錄 表各1份在卷可稽。 四、關於被告張世傑前後炒作佳和公司股票二次，是否具有連續 關係： (一)被告張世傑於偵查中供稱：「91年6月份蔡漢凱主動找我， 他說他和佳和公司的大股東熟識，而且佳和公司有很多炒作 題材，股價很低，每股不到10元，跟我詢問是否有無共同炒 作的意願，我評估後，佳和公司的股價確實很低，可以配合 炒作股票，我請蔡漢凱跟佳和公司的大股東商量，盡量提供 數量多一點的股票，每隔半年炒作一次，每次炒作中間，當 股價下跌比較多的時候，大股東要進場買股票護盤，我也會 在中間配合宣傳，以維持股價……」等語（見96年度偵字第 28577號卷第305頁），故其於「92年3月至4月」另有為炒作 佳和公司股票之犯行（見原審卷二第180頁等），嗣又改稱 其於「92年1月至2月及5月至7月」（見原審卷四第78-84頁 ），亦有炒作佳和公司股票，並提出佳和公司股票週線圖二 紙為證(原審卷四第85頁、86頁)。 (二)惟證人即同案被告蔡漢凱於檢察官訊問時，即已證稱：「… …他（即被告張世傑）只是要證明他是連續犯，但是第二次 股價完全沒有波動，我不記得有炒作佳和股票，尤其是3月 到4月期間，他可能是要構成連續犯。但這段期間佳和股票 完全沒波動，我不知道為何這段時間有炒作過」；「（問： 張世傑當初有跟你約定每隔半年炒作一次佳和的股票嗎？） 沒有」；「（問：張世傑有沒有跟你約定股票炒作期間結束 之後，為了避免股價下滑，大股東必須進場購買股票護盤？ ）張世傑一旦結束後，他不會通知什麼時候結束，他做不動 他也不會跟你講，就是結束就完全不聯絡，就算他做不完他 也不會跟你說他沒有能力了，還是說他沒辦法完全處理完， 他也不會做任何約定，他完全不理人了。或者是他認為他能 力不夠，他也不會告訴我們」；（問：所以你和張世傑第一 次炒作佳和的股票是91年7月到9月，第二次是92年12月到93 年1月間？）是」；「（問：兩次炒作期間，相距一年，你 和張世傑有無聯絡？）有聯絡，但是是其他的案件，不是針 對佳和」（勘驗筆錄見原審卷四第2-3頁）。另證人即共同 被告翁茂鍾於原審審理時亦證稱：（問：是否有與蔡漢凱約 定炒作之後要維持一定的股價，之後每年都會請蔡漢凱炒股 ？）沒有，炒作第一次股票的時候並沒有想到要炒作第二次 股票」等語（見原審卷四第169頁反面）。是被告張世傑前 揭所辯：「……我請蔡漢凱跟佳和公司的大股東商量，盡量 提供數量多一點的股票，每隔半年炒作一次，每次炒作中間 ，當股價下跌比較多的時候，大股東要進場買股票護盤，我 也會在中間配合宣傳，以維持股價……」等語，即乏依據， 難以取信。 (三)被告張世傑雖然另提出「佳和股票和大盤加權指數之漲幅圖 」為證，並稱於「92年1月至2月及5月至7月」佳和股票之漲 幅明顯高於大盤加權指數甚多云云。另陳稱：被告張世傑曾 於92年4月18日、92年6月20日、92年7月11日、92年11月14 日在台北市天成飯店及金山南路儂來飯店舉辦免費投資講座 ，大力宣傳推薦參加講座之投資人，可以進場買進佳和、日 馳、合機等股票，並於現場散發刊登上揭公司股票利多的消 息之宣傳單，且日馳案曾傳訊證人李元宏、薛承軒、李淑惠 、何建軒，其等分別之證述，亦可證明有同時被告張世傑有 同時推薦日馳、佳和等股票云云，並提出宣傳單數張及上開 四位證人於該案之證述筆錄為證(本審卷二第73頁至127頁) 。惟被告張世傑炒作佳和公司上開甲案、乙案期間，被告翁 茂鍾與證人蔡漢凱均未再找被告張世傑炒作股票，已如上述 。依被告張世傑於偵查中所提出其炒作股票犯案時間示意圖 (96年偵字第28577號卷第96頁)，可知被告張世傑自91年11 月起至92年2月止炒作華豐公司股票、自92年5月起至92年10 月止炒作中福公司股票、自92年9月起至93年2月止炒作合機 公司股票，則上開宣傳單推薦華豐、中福、合機等公司股票 ，乃屬當然，至被告張世傑於蔡漢凱未找其炒作佳和公司股 票情形下，卻同時推薦佳和公司股票，或係因其曾炒作過佳 和公司甲案，對佳和公司股票價值頗有暸解，且佳和公司經 其炒作甲案後，股票又跌落至低點，研判有回升之可能，乃 順便推薦所致。此觀所提佳和公司股票週線圖(原審卷四第 85頁)，被告張世傑炒作佳和公司甲案後，股票於91年12月 底跌落至3．09元，至92年1月16日最高價為4．51元；其後 又於92年5月2日跌至2．45元，92年7月17日漲至每股4．14 元。此或與被告張世傑有持續向其會員推薦有關，但相較於 被告張世傑炒作甲案、乙案之漲幅言，仍甚懸殊。且被告張 世傑此期間推薦佳和公司股票，並未與佳和公司合意，亦未 自佳和公司得到相對之利益，應屬其個人對所屬會員之服務 ，不能據以證明被告張世傑係基於概括犯意，連續炒作佳和 公司股票之行為。 (四)自甲案與乙案炒作時間言，被告張世傑炒作佳和公司股票甲 案之時間為「91年6月28日至91年9月30日」，而炒作乙案之 時間為「92年12月30日至93年2月12日」，二者相差已逾一 年。且甲案炒作佳和公司股票部分，係同案被告蔡漢凱先告 知被告張世傑其欲進行炒作佳和公司股票之案子，被告張世 傑稱以每股4.5元為底價，同案被告蔡漢凱即自行書立「建 議案」乙紙與被告翁茂鍾商議，被告翁茂鍾因佳和公司急需 出脫佳和集團投資公司所持有之佳和公司股票變現籌措資金 始行同意，並由被告張世傑炒作；而乙案炒作佳和公司股票 部分，則係同案被告蔡漢凱經由被告翁茂鍾之特別助理王嘉 賓得知佳和集團之營運狀況不佳，急需資金，同案被告蔡漢 凱乃再向被告翁茂鍾提議，依前揭「建議案」模式，再行拉 抬佳和公司之股價，被告翁茂鍾因佳和集團赴大陸地區轉投 資虧損，乃同意同案被告蔡漢凱之提議，復依前揭91年間成 功合作之「建議案」相同模式進行，由同案被告蔡漢凱再與 被告張世傑協議共同配合拉抬股價事宜等情，業據被告張世 傑於調查局詢問、偵訊時所供承（分見96年度他字第2789號 卷二第184頁、第247頁、第41頁），並有證人即同案被告蔡 漢凱於調查局詢問、偵訊時之證述（分見96年度他字第2789 號卷一第124頁、卷二第6頁、原審卷四第2頁反面之勘驗筆 錄），以及證人即同案被告翁茂鍾於調查局詢問、原審審理 時之證述（分見96年度他字第2789號卷一第8頁、調查局中 機組卷一第2頁、原審卷四第168-169頁）可以佐證。可知， 甲案、乙案二者並非自始基於一個預定計劃，而係分別起意 之行為，自非連續犯。 五、被告張世傑炒作佳和公司甲案，與日馳案有無連續關係： (一)被告張世傑於偵查中供稱：我從90、91年就以炒作股票為常 業，我擬定炒股計劃，準備在未來3年內炒作30檔股票賺錢 ，我選股的範圍是選股本在20億以下，股價在20元以下的小 型股以下的小型股為主等語(97年偵字第15991號卷第41頁) 。而本案炒作期間，佳和公司之發行股份數均為415,986, 853股，實收資本額為41億5986萬8530元，此有臺灣證券交 易所股份有限公司（以下稱證交所）此兩段期間之交易分析 意見書在卷可稽（分見臺中市調查站佳和股票分析意見書卷 一第3頁、調查局中機組卷五第2頁）。被告張世傑所稱之「 預定計劃」，並未形諸文字，已難遽信。且佳和公司之股本 當時既達41億餘元，已超出被告張世傑所稱其選擇炒股之股 票係「股本在20億元以下」一倍有餘；另在92年12月1日至 92年12月29日之間，亦即在被告張世傑自92年12月30日開始 炒作佳和公司股票之前，佳和公司之成交股數更已在1186張 至1萬7557張之間，此有佳和公司股票92年12月之各日成交 資訊在卷可稽（見原審卷四第60頁），亦超出被告張世傑所 稱其選擇炒股之股票係每日成交量在「1000張以下」甚多。 是以佳和公司股票，根本即不在被告張世傑所稱之「炒股計 劃」範圍內，應屬甚明。另被告張世傑於本審聲請函查佳和 公司於91年1月1日至同年6月30日間每日平均成交量及當日 收盤價，臺灣證券交易所股份有限公司100年5月5日函檢附 佳和公司此期間之證券行情資料明細表(本審卷一第149頁至 154頁)，內載此期間日平均成交股數為759，843股(每張股 票1000股，計759張)，收盤價最高為2．88元，最低為5．20 元。此固可證明被告張世傑炒作甲案前，佳和公司日股票日 成交量1000張以下，但佳和公司股本仍在40億以上，亦不符 被告張世傑所稱之「炒股計劃」範圍內。被告張世傑之辯護 人於本院雖辯稱：被告張世傑之炒作計劃，其真實的涵意是 選取「總市值」(即股本×股價／10元)不大，小於40億而較 易炒作的股票進行炒作，佳和公司的股本雖有41億，但平均 股票不到5元，其總市值只有20億元左右，因此也是列入炒 作計劃的標的之一云云。惟被告張世傑於偵查中係明言以「 選股本在20億以下，股價在20元以下的小型股」為標的，並 非以總市值為選股依據。雖佳和公司當時股價在5元以下， 總市值與股本在20億以下，股價在20元以下的小型股市值相 當，但小型股除股本小外，股性也較活潑，易匯集散戶人氣 ，方便拉抬，股本大的，籌碼也多，炒作所須資金相對也多 ，除非公司派配合，否則不易拉抬，此為公眾週知之事實， 自不能以總市值相當，即謂佳和公司也在被告張世傑所稱之 「預定計劃」內。 (二)就炒作時間言，依上開被告張世傑炒作股票犯案時間示意圖 所示，其炒作佳和公司甲案時間為91年7月至91年9月，而炒 作日馳案時間則為91年10月16日起至91年12月13日止，顯見 二者時間並未重疊，係被告張世傑炒作佳和公司股票結束後 ，始起意再炒作日馳公司股票。又遍查全卷，被告張世傑在 炒作佳和公司甲案前，並無炒作特定公司股票之紀錄，足認 被告張世傑係第一次嘗試炒作特定公司股票，而炒作特定公 司股票，除須炒作標的公司配合外，炒作股票亦須大量資金 及匯集人氣，負責炒作之人往往須尋找金主提供資金，廣招 會員一起拉抬股價，借用人頭帳戶進出股票，還須利用媒體 散布利多消息，誘導投資大眾購買標的股票，始能順利炒作 股票。被告張世傑於台中調查站亦供稱：我有使用陳如昀、 林金鵬等人之帳戶買賣股票，也有向林上仁及蘇美等丙種墊 款金主融資炒作佳和公司股票，也有向我主持之投顧公司會 員及在電視股市分析節目中推薦進場買賣佳和公司股票等語 (96年偵字第28577號卷第38頁至45頁)。可知，炒作持定公 司股票是否能成功，須有很多配合措施，佳和公司甲案既係 被告張世傑第一次炒作的標的，之前並無經驗，且股票市場 變化難測，與當時之經濟環境、投資氣氛等攸關，被告張世 傑是否能依該案「建議案」(96年他字第2786號卷第40頁)， 順利進行炒作，衡情並無保握，此觀甲案「建議案」一、4 所載：「買方團隊曾有多次處理大部位經驗，達成目標機率 高」等語，亦可知悉。被告張世傑事前既無保握能順利炒作 佳和公司甲案，自不可能於炒作本案之前，即預定本案炒作 完之後，緊接著要炒作日馳公司股票。從而，不能認定被告 張世傑所炒作佳和公司甲案，與其所炒作之日馳案有何連續 關係。 六、被告張世傑炒作佳和公司乙案與合機案有無連續關係： (一)查已判決確定「合機公司股票炒股案」之發生源由於合機公 司董事長楊愷悌於92年6月間與余素緣及當時立法委員傅崐 萁共同基於抬高在證交所開設之股票集中交易市場上市之合 機公司股票有價證券交易價格之犯意聯絡，由合機公司提供 2萬張股票及每股成本15元，以售價超過成本之差價為報酬 之條件，交由傅崐萁操盤，再由傅崐萁找上張世傑，將該2 萬張合機公司股票中之5千張股票提供予張世傑作為操盤， 並應允給與每股成本18元，以售價超過成本之差價為張世傑 之報酬，並約定張世傑於每股20元時可賣1千張股票，每隔3 元再賣1千張，直至5千張股票賣完，張世傑則負責利用馮垂 青自余素緣處取得之合機公司營運消息，於其主持之財經節 目、說明會、投資講座、廣播頻道、報章雜誌上宣傳合機公 司股票，以此方式使合機公司股票飆漲後賣出獲利，操作至 93年1月31日止，此有該案判決書附卷可稽（見原審卷四第 97頁以下）。而被告張世傑炒作佳和公司乙案之時間為自92 年12月起至93年2月止，時間上有相當多的重疊。可知，被 告張世傑炒作合機案期間，自92年12月起亦同時操作佳和公 司乙案甚明。 (二)另依被告張世傑於本院所提出日馳案中證人所提出之宣傳單 ，其中，92年11月14日之宣傳單(本院卷二第76頁)，被告張 世傑給會員之「中長期潛力股追蹤」，除列有合機外，尚有 佳和股票。另被告張世傑於93年1月15日及16日以總統投顧 名義在「財訊」雜誌上刑登廣告(本院卷二第128頁、130頁) ，推薦焦點股，共有佳和、信音、合機、得捷等股票；於93 年1月15日在經濟日報上撰文「合機計劃第二季資迎接龐大 商機」、「佳和集團整合旗下資源專注本業」、「得捷去年 營收創歷史新高」等利多消息(本院卷二第129頁)。可知， 被告張世傑當時有同時宣傳合機、佳和公司股票，均將之作 為炒作之標的。佳和公司乙案，亦屬被告張世傑炒作合機案 時整體炒作之一環。此與佳和公司甲案，與日馳案時間並無 重疊，且被告張世傑並未同時宣傳該二支股票，情形自有不 同。 (三)又被告張世傑炒作合機公司股票時，已先後炒作過佳和公司 甲案、日馳案、宏易案、華豐案、中福案，此有被告張世傑 炒作股票犯案時間示意圖可參，可知，被告張世傑炒作合機 案時，對炒作特定公司股票已得心應手，其利用相同的所屬 投顧公司會員、金主、人頭帳戶，先後炒作上開數公司，自 可認定屬基於概括犯意之連續行為(佳和公司甲案除外，已 如上述)，其中日馳案業經判決免訴，已如上訴，宏易案經 檢察官為不起訴處分、華豐案經臺灣高等法院台中分院判決 免訴，經最高法院判決上訴駇回確定；而中福案，則經臺灣 臺中地方法院判決免訴確定，有各該判決、處分書在卷可稽 。 (四)綜上，被告張世傑炒作合機案期間，亦著手進行炒作佳和公 司乙案，時間上有相當之重疊，並有利用宣傳紙同時宣傳此 二支股票，且係利用相同的所屬投顧公司會員、金主、人頭 帳戶，先後進行炒作，二案自應認有連續關係。 參、認定犯罪事實所憑之證據和理由： 一、訊據被告翁茂鍾、張世傑，對於前揭事實欄所示之犯罪事實 ，均予以坦承（分見原審卷一第157-158頁、卷四第181-182 頁、本審卷第132頁反面），並迭經被告翁茂鍾、張世傑、 於調查局詢問、偵查中所供承（分見96年度他字第2789號卷 一第5-15頁、第71-72頁、第189-192頁、卷二第20-25頁、 調查局中機組卷一第1-6頁；96年度他字第2789號卷二第40- 46頁、第183-192頁、第247-248頁、第255-259頁、第261- 262頁；96年度他字第2789號卷一第86-92頁、第189- 192頁 ），並核與證人即同案被告蔡漢凱於調查局詢問、偵查中之 證述（見96年度他字第2789號卷一第123-135、第189-192頁 ，卷二第5-12頁，原審卷四第1-3頁勘驗筆錄），相互符合 。被告翁茂鍾與同案被告蔡漢凱於91年6月間達成協議，欲 炒作出脫佳和公司旗下所屬怡茂投資公司等13家所持有佳和 公司股票之情事，亦有扣案之「建議案」乙紙在卷可稽（見 96年度他字第2789號卷一第40頁）。此外，另有扣案之佳和 「給張董ㄉ」資料可佐（見調查局中機組卷五第73頁）。被 告翁茂鍾於本院審理期日雖供稱：我委託蔡漢凱，劉一郎與 蔡漢凱聯絡，後面我有交顧問費、佣金，我都承認，但是中 間他們怎麼拉抬等，我都沒有過問，我也不了解等語(本院 卷二第147頁反面)，惟其既承認有給付炒作股票之佣金，仍 屬坦承犯行，僅否認直接參與，而係透過劉一郎與蔡漢凱配 合，所以炒作過程不了解而已。被告翁茂鍾於100年1月21日 上訴理由狀(本院卷一第67頁)雖否認有違反證券交易法犯行 ，辯稱：被告為避免出售股票造成佳和公司股價重挫，主觀 上係出於避免影響市場行情之意圖，而非炒作之意圖，與同 案被告張世傑素不相識，對於張世傑以人頭戶炒作佳和股票 概不知悉，亦不曾配合釋放公司利多消息，或與蔡漢凱通謀 約定相對成交云云。惟嗣於100年4月27日所提準備書狀，則 供稱：維持於原審認罪之答辯(本院卷一第119頁)。其辯護 人亦供稱：被告從一審到目前都認罪，只是就參與的事實說 明等語(本院卷二第149頁)，故本院毋庸就其先前否認犯行 部分再行審酌，併此敘明。 二、再者，於事實欄壹所示之甲案及乙案期間，被告翁茂鍾並指 示佳和集團所屬之佳宏公司財務經理劉一郎依被告蔡漢凱之 指示價位、數量、時間掛出佳和集團之投資公司所持有佳和 公司股票，並將每日所出脫成交股票張數及均價回報予被告 翁茂鍾之事實，並據證人劉一郎於調查局詢問、偵查中、原 審審理時分別證述明確（見96年度他字第2789號卷二第125- 133頁、第243-244頁、原審卷四第28-31頁）。 三、事實欄壹之一所示犯行之其他事證： (一)被告張世傑於甲案「自91年6月28日至91年9月30日」期間， 除利用不知情之陳穎筠、林金鵬、蔡佩珊、何建軒、蘇美蓉 、林上元等人頭帳戶，以相對成交及連續高買或連續低賣炒 作佳和公司股票外，並通知其所屬投資顧問股份有限公司之 會員陳瑛華、李登樹、林春平、蘇美良等人，進場買賣佳和 公司股票，並利用其所屬日月投顧、總統投顧、保富利投顧 、宏碩投顧在媒體發布資訊及利用被告張世傑在電視臺所主 持的股市解盤節目中，推薦、散布佳和公司之炒作題材，以 取信投資人，吸引不知情之吳昕儒、吳崇楨、王世綱等投資 人進場買賣佳和公司股票等事實，並有證人沈江男（見調查 局中機組卷二第235-239頁）、陳穎筠（見調查局中機組卷 一第207-211頁）、林金鵬(見調查局中機組卷一第233-237 頁)、何建軒（見調查局中機組卷二第48-52頁）、吳昕儒（ 見調查局中機組卷四第92-95頁）、吳崇楨（見調查局中機 組卷三第54-57頁）、王世綱（見調查局中機組卷三第121-1 23頁）、蔡佩珊（見調查局中機組卷一第244-248頁）、蘇 美蓉（見調查局中機組卷二第117-122頁）、謝智富（見調 查局中機組卷一第181-186頁、193-197頁）、李志展（見調 查局中機組卷一第221-224頁）、鄭秋鏘（見調查局中機組 卷二第149-152頁）、李登樹（見調查局中機組卷四第49-52 頁）、林春平（見調查局中機組卷三第152-155頁）、林上 元（見調查局中機組卷三第156-160頁）、陳瑛華（見調查 局中機組卷二第140-143頁）、謝美良（見調查局中機組卷 三第29-32頁）等人之證述足稽。另有卷附之「聯合新聞網 」網頁資料、經濟日報影本可佐（見96年度他字第2789號卷 一第52-61頁）。㈡又在被告翁茂鍾及被告張世傑雙方配合 下，將佳和公司股價由91年6月27日之每股4.04元低價，自91 年6月28日起拉抬至91年7月23日之每股6.2元（盤中最高價 ）之相對高價，1月內漲幅高達5成等情，則有卷附佳和公司 個股成交資訊可佐（見原審卷四第55-56頁）。而在張世傑 之持續炒作下，而於91年7月12日至91年9月24日間，共順利 出脫佳和集團旗下所屬怡茂投資公司等公司所持有之佳和公 司股票2萬7096張，獲取不法所得4199萬1980元之事實，則 有卷附之對帳單可稽（各日詳細張數、不法所得之計算方式 及證據出處，詳見附表一）。 (二)佳和集團所屬怡茂投資等公司及被告張世傑所屬投顧公司之 關聯戶群組等70名投資人於91年6 月28日至同年9 月30日（ 共計66個營業日），總計買進佳和公司股票1 萬9770千股（ 買進金額1 億153 萬4860元，每股買進均價為5.13元）、賣 出5 萬1909千股（賣出金額2 億7978萬1130元，每股賣出均 價為5.38元），分占該股票市場總成交量27萬7031千股之 7.13% 及18.73%，成交買進或賣出達該股票市場成交量20% 以上者，計有91年7 月1 、10、11、12、15、18、22、25、 30日、91年8 月7 、12、14、23、26、29日及91年9 月3 、 9 、23、30日等19個營業日。分析發現該群組成員計有91年 7 月8 日、91年8 月20日及91年9 月4 、9 、27日等5 個營 業日，以高價委託買進影響開、收盤及盤中成交價上漲0.04 元至0.19元，及91年7 月3 、15日、91年8 月23日及91年9 月10、17、26、30日等7 個營業日，以低價委託賣出影響盤 中及收盤價下跌0.03元至0.15元之情事。且分析期間佳和公 司股票之日平均成交量與前1 個月比較增幅達539.78% 、同 類股減幅39.19%、大盤減幅17.70%，三者比較之結果，該股 票增幅明顯大於同類股及大盤。又查佳福投資公司等70名投 資人於分析期間計91年7 月1 日等37個營業日，有相對成交 情形，共相對成交數量3118千股，占分析期間該股票市場總 成交量27萬7031千股之比率為1.12% ，各營業日相對成交數 量2千股至385千股間，占當日市場總成交量比率介於0.07 % 至8.46%之間等事實，則有證交所96年10月5日臺證密字第09 600238 27號函暨佳和股份有限公司股票於91年6月28日至91 年9月30日期間交易分析意見書可稽（見臺中市調查站佳和 股票分析意見書卷一第1-20頁）。 (三)同案被告蔡漢凱除於91年7月12日，依其與被告翁茂鍾之前 揭約定，向被告翁茂鍾領取29萬元炒股報酬，其後復委由被 告廖小鳳出面領取該等報酬等事實，共計領取2219萬2855元 之炒股酬勞之事實，則有由同案被告蔡漢凱、被告廖小鳳簽 收之91年7 月12、17、22、24、29日及8 月1 、8 、14日之 「簽收單」在卷可查（詳細金額、簽收人、證據出處見附表 二所示），而扣除上揭由蔡漢凱取得之酬勞外，餘款1859 萬4029元，復由被告廖小鳳及同案被告蔡漢凱轉匯至被告張 世傑指定之不知情前妻林小英胞兄林少華所有之臺北富邦銀 行東門分行帳戶，作為張世傑之炒股酬勞之事實，則有中國 信託商業銀行帳號0000000000000 號之被告廖小鳳帳戶交易 明細（見96年度他字第2789號卷一第120 頁）、臺北富邦銀 行東門分行帳號000000000000號之林少華帳戶交易明細（見 96年度他字第2789號卷二第197-198 頁）在卷可佐，亦可認 定。 四、事實欄壹之二所示犯行之其他事證： (一)被告張世傑於乙案「92年12月30日至93年2月12日」之期間 ，除以不知情之金主呂天炎、黃瑞珍、黃三郎、高進忠、林 上元等人提供之呂啟銓、吳兩成、黃俞榕、何柔嫻；營業員 黃錦慧提供之黃明哲、劉家祥、劉宜昌、涂幸真、黃辰衛； 自行使用之人頭戶陳穎筠、林金鵬、蔡佩珊、蘇林桂花等證 券帳戶外，並大量利用會員謝智富等130名關聯戶，連續大 量買賣佳和公司股票，操縱拉抬股價，製造交易活絡假象。 並由同案被告蔡漢凱提供佳和公司相關營運及研究報告等資 料，供被告張世傑以自費方式利用總統投顧等公司名義，於 臺視勝券在握、恆生財經臺、年代財經臺等股市○○○○○ 道；正聲、中廣等廣播電臺；中時晚報、工商時報、經濟日 報、財訊快報等報章媒體上密集散布佳和公司利多消息，連 續大幅報導或刊登前揭炒作題材，吸引不知情之會員或投資 大眾跟進買賣等事實，復有證人謝智富（見調查局中機組卷 一第181-186頁、193-197頁）、羅崇仁（見調查局中機組卷 二第65-59頁）、陳穎筠（見調查局中機組卷一第207-211頁 ）、張明忠（見調查局中機組卷一第214-217頁）、李茂松 （見調查局中機組卷三第84-86頁）、鍾李杏枝（見調查局 中機組卷三第97-100頁）、李清池（見調查局中機組卷三第 233-23 6頁）、李志展（見調查局中機組卷一第221-224頁 ）、林瑞斌（見調查局中機組卷一第227-230頁）、鄭秋鏘 （見調查局中機組卷二第149-152頁）、李登樹（見調查局 中機組卷四第49-52頁）、林春平（見調查局中機組卷三第 152-155頁）、陳瑛華（見調查局中機組卷二第140-143頁） 、鄭秋鏘（見調查局中機組卷二第149-152頁）、龔嵩淵（ 見調查局中機組卷三第15-19頁）、林金鵬（見調查局中機 組卷一第233-237頁）、何建軒（見調查局中機組卷二第48- 52頁）、吳昕儒（見調查局中機組卷四第92-95頁）、吳崇 楨（見調查局中機組卷三第54-57頁）、王世綱（見調查局 中機組卷三第121-123頁）、林裕恆（見調查局中機組卷二 第82-85頁）、楊淑珍（見調查局中機組卷二第94-98頁）、 蔡陳卿妹（見調查局中機組卷二第164-167頁）、羅臺卿（ 見調查局中機組卷二第170-174頁）、林金蟬（見調查局中 機組卷二第86-89頁）、羅中樑（見調查局中機組卷三第 180-184頁）、何李良媚（見調查局中機組卷三第188- 191 頁）、張世鴻（見調查局中機組卷二第157-160頁）、蘇美 良（見調查局中機組卷三第29-32頁）、蔡佩珊（見調查局 中機組卷一第244-248頁）、黃錦慧（見調查局中機組卷一 第251-254頁）、高朝杰（見調查局中機組卷一第260 -263 頁）、黃瑞珍（見調查局中機組卷二第1-4頁、第9-14 頁） 、謝明美（見調查局中機組卷二第20-24頁）、黃三郎（見 調查局中機組卷二第37-42頁）、陳建文（見調查局中機組 卷二第56-59頁）、丁踴躍（見調查局中機組卷二第110-114 頁）、林珈羽（見調查局中機組卷二第131-135頁）、蘇美 蓉（見調查局中機組卷二第117-122頁）、蘇登山（見調查 局中機組卷二第196-199頁）、鄭盟秀（見調查局中機組卷 二第175-179頁）、鄭旭閔（見調查局中機組卷二第184-187 頁）、李政（見調查局中機組卷二第244-247頁）、黃朝琴 （見調查局中機組卷三第239-242頁）、張丞景（見調查局 中機組卷四第41-44頁）、黎修齊（見調查局中機組卷四第 65-68頁）、簡輔仁（見調查局中機組卷二第190-193 頁） 、吳釗泓（見調查局中機組卷二第222-225頁、第230-234頁 ）、吳祐菱（見調查局中機組卷二第251- 254頁）、楊月桂 （見調查局中機組卷三第40-43頁）、簡枝陸（見調查局中 機組卷三第63-66頁）、吳國明（見調查局中機組卷三第170 - 173頁）、陳啟華（見調查局中機組卷四第13-15頁）、柯 泰安（見調查局中機組卷二第202-205頁）、高進忠（見調 查局中機組卷二第208-211頁、第216 -219頁）、沈江男（ 見調查局中機組卷二第235-239頁）、林文郁（見調查局中 機組卷三第1-4頁）、吳萬生（見調查局中機組卷三第90-93 頁）、陳宗勇（見調查局中機組卷三第228 -230頁）、楊栢 凱（見調查局中機組卷三第7-11頁）、楊文超（見調查局中 機組卷三第69-7 2頁）、吳竺螢（見調查局中機組卷三第22 -26頁）、胡智勇（見調查局中機組卷三第47-51頁）、張金 葉（見調查局中機組卷三第76- 81頁）、賴貽恆（見調查局 中機組卷三第206-209頁）、呂桂英（見調查局中機組卷四 第54-56頁）、張瑞玉（見調查局中機組卷四第59-62頁）、 黃韋銓（見調查局中機組卷四第76-79頁）、許正雄（見調 查局中機組卷四第81-84頁）、郭倉洲（見調查局中機組卷 三第103-106頁）、張格維（見調查局中機組卷三第213-216 頁）、張鴻淵（見調查局中機組卷三第221-224頁）、陳聰 麟（見調查局中機組卷三第114-118頁）、張玉青（見調查 局中機組卷三第146-149頁）、王太陽（見調查局中機組卷 三第245-248頁）、謝育忠（見調查局中機組卷三第254-257 頁）、張小青（見調查局中機組卷四第7-10頁）、古肇華（ 見調查局中機組卷四第25-28頁）、王世綸（見調查局中機 組卷四第33-36頁）、鄭熹（見調查局中機組卷四第20-24頁 ）、高國雄（見調查局中機組卷四第71-74頁）之證述可稽 。另有匯款人李政之國泰世華商業銀行匯出匯款回條（見調 查局中機組卷二第250頁）、王太陽之摩根國際投顧公司申 請表、契約書（見調查局中機組卷三第250-253頁），分別 在卷可佐。復有附卷之佳和公司投資研究報告、基本分析、 土地資產、業外轉投資資料影本、中時晚報、工商時報、經 濟日報、財訊快報刊登佳和公司訊息等資料（見調查局中機 組卷四第149-155頁、第164-189頁），可資佐證。 (二)在被告翁茂鍾及被告張世傑雙方配合下，將佳和公司股價由 92年12月29日收盤價4.23元，一路飆漲至93年2 月12日收盤 價6.30元，期間最高收盤價更高達7.5 元（93年2 月2 日） ，成交價更於短短26個營業日，由4.24元上漲至最高7.6 元 ，漲幅達1.79倍；另市場每日成交量由原先之1186張至1萬 7557張不等，暴增至每日成交量達8199張至3 萬1425張等事 實，則有卷附佳和公司個股成交資訊可佐（見原審卷四第60 -62頁）。 (三)又被告張世傑等集團成員，以：1.連續於92年12月30日至93 年2 月12日計26個營業日中，以呂天炎等152 名投資人買進 及賣出分占該股票市場總成交量20.18%及30.57%，成交買進 或賣出數量占該股票各日市場總成交量比率較大者計有92年 12月30、31日及93年1 月2 、5 、6 、7 、8 、9 、12、13 、14、15、16、27、30等15個營業日。2.92年12月30、31日 及93年1 月2 、5 、6 、7 、8 、9 、12、15、16日等11個 營業日，利用人頭戶陳建中等人，連續以高價或低價委託買 進或賣出，對成交價有明顯影響情事。3.92年12月30、31日 、93年1 月2 、5 、6 、7 、8 、9 、12、13、14、15、16 、27、28、29日、93年2 月2 、3 日等18個營業日，各關聯 戶之集團成員間有相對成交之情形，其中92年12月30、31日 及93年1 月2 、5 、6 、7 、8 、9 、12、13日等10個營業 日，每日買進及賣出該股票數量占各該日成交量比率逾27% 等手法，不斷製造佳和公司股票交易活絡之假象，吸引市場 投資人跟進，持續拉抬操縱佳和公司股票，進而影響市場成 交價格；另被告翁茂鍾於92年12月30日至93年2 月12日炒作 拉抬股價期間，利用前述佳和公司關聯戶，在市場上總計賣 出佳和公司股票1 萬9885張，套取市場資金1 億848 萬3070 元，獲取不法所得2436萬9520元（詳如附表三所示）等事實 ，則有證交所94年11月11日臺證密字第09400267437號函暨 佳和公司股票於92年12月30日至93年2 月12日期間交易分析 意見書及特定人買賣特定有價證券明細表可稽（見調查局中 機組卷五第1-53頁，卷四第163 、190-258 頁）。 (四)而相關酬勞由被告翁茂鍾指示公司職員自關係企業佳益投資 、佳福投資、怡茂投資、佳興投資等公司所有中國信託商業 銀行之帳戶提領現金後，再存入同案被告蔡漢凱所使用之人 頭戶朱玉珊、張瀞文、林瑄庭、黃懷萱等帳戶，同案被告蔡 漢凱再自前開人頭帳戶提領差價款項支付被告張世傑，將應 支付之不法利潤及價差88%，前後分5次，依被告張世傑指示 匯款至其所使用之人頭戶林少華所有臺北富邦銀行東門分行 之帳戶，總計1040萬6423元等事實，則有資金清查表及朱玉 珊、張瀞文、林瑄庭、黃懷萱之中國信託商業銀行歷史交易 查詢表、中國信託銀行現金提存傳票、臺北富邦銀行東行之 林少華帳戶（000000000000號）、中國信託、國泰世華、彰 化銀行匯款傳票影本可佐（見調查局中機組卷五第74-174頁 ），亦可認定。 (五)又為配合怡茂投資公司等佳和集團旗下關係企業支付上揭報 酬之出帳，被告翁茂鍾要求同案被告蔡漢凱以不實之「顧問 費」名目，將前述支付之差價依其傳真之抬頭公司名稱、日 期、統一編號及金額，開立發票作為付款憑證依據；同案被 告蔡漢凱於收取相關差價後，除交付所屬麗天投資顧問公司 發票6張，其餘差價則要求被告張世傑開立發票，逕行郵寄 交由翁茂鍾收執，被告張世傑則以其所屬宏碩投顧等公司分 別開立金額計1040萬元之發票11張，供被告翁茂鍾作為關係 企業公司名義支付相關差價款項之憑證等事實，則有卷附之 發票17紙可佐（發票之明細、金額、發票日、證據出處，均 詳如附表四所示）。 五、綜合以上各節所述，被告翁茂鍾、張世傑上開犯行，均洵堪 認定，應予依法論科。 肆、新舊法比較： 一、查93年4月28日修正公布前之證券交易法第171條原規定：「 有左列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金：一、違反第20條第1項、第155條第1項、第2 項或第157條之1第1項之規定者。二、已依本法發行有價證 券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方 式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受 損害者。」，被告等人行為後：該條先於93年4月28日修正 為：「（第1項）有下列情事之一者，處3年以上10年以下有 期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金：一、 違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項或第157條 之1第1項之規定者。二、已依本法發行有價證券公司之董事 、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為 不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人， 意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占 公司資產。（第2項）犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺 幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬 元以上5億元以下罰金。（第3項）犯第1項或第2項之罪，於 犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減 輕或免除其刑；並因而查獲其他共犯者，免除其刑。（第4 項）犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並 自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他共犯 者，減輕其刑至2分之1。（第5項）犯第1項或第2項之罪， 其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內 加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至2分之1。（ 第6項）犯第1項或第2項之罪者，其因犯罪所得財物或財產 上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外 ，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之。復於95年5月30日修正公布 為：「有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20 條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項或第157條之1第1 項之規定者。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察 人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益 之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。三、已 依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為 自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資 產。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者， 處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下 罰金。犯第1項或第2項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得 並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲 其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項或第2項之罪，在偵 查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕 其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1。 犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時， 得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者， 加重其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪者，其因犯罪所 得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害 賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」經比較被告 行為時法、中間法及裁判時法，中間法及裁判時法均無較有 利於被告之情形，故依95 年7月1日施行之刑法第2條第1項 前段規定，本件即應適用行為時法即93年4月28日修正公布 前之證券交易法第171條之規定論處。至於被告行為後，證 券交易法第155條第1項於95 年1月11日亦修正公布，原第3 、4、5、6款規範內容不變，因另增訂第5款（相對成交）， 原第5、6款之款次則依序修正為第6、7款；是就本案之適用 而言，證券交易法第155條第1項第3、4款之規定實質上並無 變動，修正後之規定對被告並無較有利之情形，故依95年7 月1日施行之刑法第2條第1項前段規定，適用95年1月11日修 正公布前證券交易法第155 條第1項第3、4款之規定。 二、商業會計法第71條第1款規定於95年5月24日修正前、後，構 成要件並無更動，但原規定之法定刑為「5年以下有期徒刑 、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正後提高為 「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰 金」，是比較修正前、後之法條規定，自以舊法之規定對於 被告翁茂鍾、張世傑較為有利。 三、被告翁茂鍾等行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年 2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。 刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條屬適用法律之準據法 ，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑 法第2條規定以決定適用之刑罰法律。行為後法律有變更， 致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題， 及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比 較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全 部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，而分別說明如下 ： (一)93年4月28日修正前證券交易法第171條第1款之罪、95年5 月24日修正前商業會計法第71條第1款之罪，法定刑均有罰 金刑規定，而依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定 ：「罰金：（銀元）1元（即新臺幣3元）以上」，修正後刑 法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上」，比較新 舊法結果，適用新法並未對被告等較有利，以被告等行為時 即修正前之規定較有利於被告等。 (二)被告翁茂鍾、張世傑行為時即修正前刑法第28條規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修 正後刑法第28條規定：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為 者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」 ，而原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階 段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是 修正後新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯 之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自 屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比 較適用之問題（最高法院96年度臺上字第934 號裁判意旨參 照）。修正後新法既已限縮共同正犯之範圍，適用新法自對 被告較有利。 (三)修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成 立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共 犯論。」修正後刑法第31條第1 項則規定為：「因身分或其 他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特 定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」因本條係規 範正犯與共犯之身分或特定關係，故配合刑法第28條至第30 條之修正，將文字修正為實行，另於但書增訂得減輕其刑之 規定。就被告張世傑而言，依修正後之刑法第31條第1 項之 規定，法院尚有決定是否減輕其刑之裁量權，故適用修正後 之規定，對被告張世傑較為有利。 (四)修正後刑法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件 之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變 更。而以修正前刑法第56條連續犯規定較有利於被告翁茂鍾 、張世傑。 (五)修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期。但不得逾三十年」。比較新舊法結果，修 正後刑法並非較有利於被告翁茂鍾、張世傑。 (六)綜合上開法律修正前後，經整體比較結果，本件應適用被告 翁茂鍾、張世傑行為時，即修正前之刑法相關規定，較有利 於被告二人。 四、又按修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變 更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重 相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即 無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最 高法院95年第21次刑事庭會議紀錄參照）。查： (一)修正後刑法第55條關於想像競合之規定已修正為：「一行為 而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最 輕本刑以下之刑。」與修正前：「一行為而觸犯數罪名者， 從一重處斷。」之規定相較，修正後關於想像競合之規定顯 增加但書之限制，然此應為法理之明文化，而非法律變更， 即應適用修正後之規定。 (二)95年7月1日施行刑法第30條幫助犯之規定，僅作文字上之 修正，並無有利、不利之情形，自無庸為新舊法之比較，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 (三)刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，立法目的在於將刑 法分則條文之罰金單位由原先的銀元，改為新臺幣，而不變 動其罰金之最高度，以配合刑法總則中第33條第5款關於罰 金單位之修正（因提高30倍又將單位改為新臺幣，等同原條 文適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高罰金最高度， 再折算為新臺幣），解釋上不屬於刑法第2條第1項刑罰法律 有變更之情形，僅係罰金計算單位之修正，故無須比較修正 前後之法律，而應直接適用裁判時有效施行之現行法（除有 法律特別規定，司法者本應適用現時有效施行之法律）。 五、又依最高法院95年第8次刑事庭會議決議：「犯罪在新法施 行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定 。」 伍、論罪科刑部分： 一、被告翁茂鍾、張世傑共同炒作股票部分： (一)按鑑於證券交易之市場機制，固應迅速、自由，尤須公平、 正當，我國證券交易法為健全證券交易市場之機能，維持證 券交易市場之秩序，並保護投資人，乃參考外國法制，制定 「反操縱條款」，（於89年7月19日修正公布，於同年月21 日施行；95年1月11日修正公布前之）證券交易法第155條第 1項先於第1款至第5款，採取列舉之基本規定，將常見典型 之主要基本犯罪態樣逐一羅列，明文禁止規範，復惟恐未周 ，猶設第6款之概括規定予以補充。倘行為人之同一行為違 反本條項第1款至第5款規定，同時充足第6款規定之要件時 ，基本法優於補充法及狹義法優於廣義法之法律適用原則， 應逕依各該第1款至第5款相關規定之罰則，即同法第171條 予以論處，而不適用第6款之規定（95年臺上字第4930號判 決意旨參照）。是以，核被告翁茂鍾、張世傑就事實欄壹之 一、二所為，均係分別違反（於89年7月19日修正公布，於 同年月21日施行；95年1月11日修正公布前之）證券交易法 第155條第1項第3款、第4款：「對於在證券交易所上市之有 價證券，不得有左列行為：……三、意圖抬高或壓低集中交 易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格 於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出 售之相對行為者。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有 價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連 續以高價買入或以低價賣出者」之規定。 (二)至於起訴書「所犯法條」欄，雖另有謂被告翁茂鍾、張世傑 違反前揭證券交易法第155條第1項「第6款」之規定，然亦 敘明：「又證券交易法第155條第1項第6款為同條項第4款之 概括規定，若其行為合於同條項第4款之情形者，因其本質 上已將操縱股價行為之觀念包含在內，即應依同條項第4款 之罪論擬，不能更論以同條項第6款之罪，始為適法」（見 起訴書第29頁倒數第2行至第30頁第3行），故證券交易法第 155條第1項「第6款」此部分應屬贅載，在此敘明。 (三)按「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限， 即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪 ，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯 之成立」（最高法院93年度臺上字第3721號判決要旨供參） 。查本案係經由同案被告蔡漢凱之聯繫，而由被告翁茂鍾、 張世傑先後二次共同炒作佳和公司股票股價，雖被告翁茂鍾 、張世傑二人未曾直接聯繫，而無直接犯意聯絡，但依上開 判決意旨，被告翁茂鍾、張世傑與同案被告蔡漢凱仍應構成 修正前刑法第28條之共同正犯。又渠等分別利用不知情之證 券公司營業員及人頭戶遂行上開炒作佳和公司股票犯行，係 間接正犯。 (四)復按刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一 概括犯意，反覆為之，而觸犯同一罪名者而言；如果該項犯 罪，係由於行為人以單一行為接續進行，於實施犯行後，因 尚未完成其犯罪，而再接續動作，以促成其結果者，則行為 人主觀上對於前後所實施各個舉動不過為組成其犯罪行為之 一部分，當然祇成立單一之犯罪，不能以連續犯論（最高法 院93年度臺上字第2885號、95年度臺上字第1221號判決意旨 參照）。次按證券交易法第155條第1項第4款規定：對於在 證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中 交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對 該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之行為，原即 以「連續」行為，為其犯罪構成要件，從而對於同一種有價 證券，犯罪行為人必須符合上開要件而有「連續」行為時， 始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪，不能再依刑 法第56條規定論以連續犯（最高法院87年度臺上字第2678號 、90年度臺上字第431號判決參照）。故被告翁茂鍾、張世 傑既係對於同一種有價證券即佳和公司股票以他人名義，對 該有價證券，於事實欄壹之一、二所示期間，分別連續以高 價買入或低價賣出，核諸上開最高法院判決意旨，渠等行為 ，分別成立違反行為時證券交易法第155條第1項第4款規定 之單純一罪，而無得另論以連續犯。 (五)被告翁茂鍾、張世傑2人，於事實欄壹之一、二所示期間， 分別各以一行為違反證券交易法第155 條第1 項第3 款、第 4 款之罪，均為想像競合犯，分別各應依刑法第55條規定， 以情節較重之（於89年7月19日修正公布，於同年月21日施 行；93年4月28日修正公布前之）證券交易法第171條第1款 規定論處。 (六)惟被告張世傑所犯上開事實壹之二即乙案部分，與其所犯合 機案有連續犯裁判上一罪之關係，而合機案業經臺灣高等法 院台中分院判處有期徒刑1年6月，併科罰金2800萬元，並減 為有期徒刑9月，併科罰金1400萬元，該案業已於97年2月29 日確定，已認定如上，原判決就張世傑此部分為論罪科刑， 尚有未洽，被告張世傑就此部分上訴，指摘原審為實體判決 不當，為有理由，應予撤銷，依刑事訴訟法第302條第1款規 定，為免訴之判決。 二、填製不實會計憑證部分： ㈠按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原 始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統 一發票，係犯商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事 項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215 條業務上登載不實 文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先 適用，無論以刑法第215 條業務上登載不實文書罪之餘地（ 最高法院92年度臺上字第6171號、94年臺非字第98號判決意 旨參照）。被告翁茂鍾為佳和集團之常務董事兼總經理，並 為該集團所屬各公司之實際負責人，屬商業會計法第4 條所 稱之商業負責人，故被告翁茂鍾、張世傑就事實欄壹之二以 「顧問費」之不實發票作為佳和集團關係企業公司名義支付 相關差價款項之憑證部分，則係犯（95年5月24日修正公布 前）商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實會計憑 證及記入帳冊罪。 ㈡被告翁茂鍾、張世傑與同案被告蔡漢凱間，就此部分犯行， 有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯；被告張世傑與同案被 告蔡漢凱就上開犯行係無身分之人而與有該身分之被告翁茂 鍾，共同實施犯罪，為身分犯，依修正前刑法第31條第1 項 前段之規定，亦為共同正犯。 ㈢被告翁茂鍾、張世傑先後多次共同填製不實會計憑證及記入 帳冊之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係 基於概括犯意為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之 規定，以一罪論，並依法加重其刑。 三、被告翁茂鍾就事實欄壹之一、二所示之先後2次證券交易法 第171條第1款之罪，與事實欄壹之二所示之連續填製不實會 計憑證及記入帳冊罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。被告張世傑就事實欄壹之一所示之證券交易法第171條第1 款之罪，與事實欄壹之二所示之連續填製不實會計憑證及記 入帳冊罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公述意旨 認被告翁茂鍾事實欄壹之二所示之違反證券交易法罪及商業 會計法罪，有方法結果之牽連關係，認應依修正前刑法第55 條後段規定，從一重論以違反證券交易法之罪，然被告翁茂 鍾於原審審理時已供承：「（問：何時要求蔡漢凱要開發票 ？）第一次賣股票後的報酬是我個人負擔的，第二次股票賣 出去以後，我認為我沒有能力再負擔這些費用，要由公司出 帳，所以要有憑證，所以我才要求蔡漢凱開發票」。另被告 張世傑則供稱：「（問：蔡漢凱請你合作炒作佳和公司股票 的時候，有提到要開發票的事情嗎？）談合作當時沒有」； 「（問：何時要求要開發票？）起訴書所指第二次炒作結束 之後，蔡漢凱跟我說他有認識一些投資公司叫我們用公司顧 問費的名義開發票給這些投資公司，蔡漢凱才願意給我炒股 的報酬」等語（均見原審卷四第181頁反面至第182頁）。是 故，上開2罪間，顯無方法結果之牽連關係，公訴意旨此部 分應有誤會。 四、原審詳查後，對被告二人論罪科刑，固非無見，惟(一)、被 告翁茂鍾係上市公司負責人，專長為企業經營，原審認定其 有多年證券交易之經驗，為證券交易有關之專業人士，已有 未洽；(二)、原審認刑法第28條之修正理由，係在排除陰謀 及預備共同正犯，本案係實行共同正犯，修正結果並無有利 或不利之情形，不生比較適用之問題，應適用修正後規定等 詞，係以「對被告並無有利或不利」之結果，逆推「法律有 無變更」之前提事實，不無倒果為因，亦不適法；(三)、被 告翁茂鍾係因佳和公司為夕陽產業，經營不振，負債甚多， 為避免公司倒閉，員工生活失據，為籌措資金，挽救公司， 一時失慮，原審量刑，尚嫌過重。被告二人上訴，被告翁茂 鍾請求從輕量刑，被告張世傑主張甲案部分亦應免訴判決， 則無理由。惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決關 於被告翁茂鍾、張世傑部分(含違反證券交易法及商業會計 法二部分)及所定執行刑均撤銷改判。爰審酌被告翁茂鍾並 無前科，其身為佳和公司之實際負責人，未盡力達成全體股 東之託付，反以本身之身分、資源優勢操縱公司股票價格， 而與被告張世傑、同案被告蔡漢凱等人串謀炒作佳和公司股 票，影響佳和公司形象，並造成社會大眾對於市場交易秩序 公正性疑慮，使該檔股票因其炒作而扭曲股票價格，致使證 券交易市場處於虛偽狀態，並促使不知情之投資人跟進、嚴 重影響證券交易市場交易秩序，使一般投資大眾蒙受損失； 並衡量渠等出售股票之張數、不法所得金額（詳見附表一、 二、三所示），又被告翁茂鍾已陳明其就佳和集團所屬之投 資公司出售佳和公司股票後之不法所得皆供作該集團營運之 用，尚無事證可資證明被告翁茂鍾就該等不法所得確有中飽 私囊之情事，而被告張世傑則就事實欄壹之一所示之犯行， 實際獲得1859萬4029元之不法報酬；暨被告翁茂鍾、張世傑 共同填製不實之「顧問費」發票及記入帳冊，足以影響會計 紀錄之正確性，以及被告二人犯後坦承犯行，態度尚可等一 切情狀，分別量處如主文第2至3項所示之刑。 五、另本件犯罪在96年4月24日以前，被告翁茂鍾所犯之各罪， 以及被告張世傑所犯違反商業會計法之罪，皆經宣告未逾有 期徒刑1年6月之刑，均依中華民國96年罪犯減刑條例第3條 、第2條第1項第3款規定，應減其宣告刑二分之一，並就被 告翁茂鍾、張世傑部分定應執行之刑。至被告張世傑所犯前 揭甲案違反證券交易法之罪，雖犯罪時間亦係在96年4月24 日以前，然所宣告之刑逾有期徒刑1年6月，依中華民國96 年罪犯減刑條例第3條第1項第10款規定，自不得予以減刑， 附此敘明。 陸、據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、 第364條、第302條第1款、第299條第1項前段，（於89年7月 19 日修正公布，於同年月21日施行；95年1月11日修正公布 前之）證券交易法第155條第1項第3、4款，（於89年7月19 日修正公布，於同年月21日施行；93年4月28日修正公布前 之）證券交易法第171條第1款，（95年5月24日修正公布前 ）商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項前段、第11條 前段、第55條、（修正前）刑法第28條、第56條、第31條第 1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項 第3款、第7條，判決如主文。 本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 9 月 28 日 刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁 法 官 黃雅芬 法 官 陳世宗 以上正本證明與原本無異。 有罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補 提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法 院」。 免訴部分，被告張世傑不得上訴。 書記官 李佳穎 中 華 民 國 100 年 9 月 28 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 （93年4月28日修正公布前之）證券交易法第171條： 有左列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬 元以下罰金： 一、違反第二十條第一項、第一百五十五條第一項、第二項或第 一百五十七條之一第一項之規定者。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受損害者。 （95年5 月24日修正公布前）商業會計法第71條第1款： 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣十五萬元以下罰金： 一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。 附表一： ┌──┬────┬───┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐ │編號│成交日 │成交價│張 數 │對帳單記載│對帳單記載│本院計算之│證據出處 │ │ │ │ │ │之「盈餘」│之「盈餘」│不法所得（│ │ │ │ │ │ │（未打折部│（以5 折至│4.04） │ │ │ │ │ │ │分） │6 折計算部│ │ │ │ │ │ │ │ │分） │ │ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 1 │91年7月 │ 5.35│ 100│ 110,000│ │ 131,000│96年度他字│ │ │12日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.40│ 50│ 57,500│ │ 68,000│卷一第18頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.45│ 50│ 60,000│ │ 70,500│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.55│ 50│ 62,500│ │ 75,500│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 2 │91年7月 │ 5.50│ 400│ 500,000│ │ 584,000│96年度他字│ │ │15 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.80│ 9,472│14,681,600│ │16,670,720│卷一第18頁│ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 3 │91年7月 │ 5.15│ 240│ 216,000│ │ 266,400│96年度他字│ │ │17 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.20│ 100│ 95,000│ │ 116,000│卷一第24頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.25│ 396│ 396,000│ │ 479,160│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.35│ 154│ 169,400│ │ 201,740│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 4 │91年7月 │ 5.50│ 150│ 187,500│ │ 219,000│96年度他字│ │ │18 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.55│ 1,136│ 1,476,800│ │ 1,715,360│卷一第21、│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤24頁 │ │ │ │ 5.60│ 814│ │ 549,450│ 1,269,840│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.65│ 235│ │ 164,500│ 378,350│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 5 │91年7月 │ 5.80│ 145│ │ 112,375│ 255,200│96年度他字│ │ │19 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.85│ 381│ │ 304,800│ 689,610│卷一第24頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.90│ 579│ │ 477,675│ 1,076,940│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.95│ 20│ │ 17,000│ 38,200│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 6 │91年7月 │ 5.95│ 48│ │ 40,800│ 91,680│96年度他字│ │ │22 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 6.00│ 222│ │ 194,250│ 435,120│卷一第24頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 6.05│ 1,056│ │ 950,400│ 2,122,560│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 6.10│ 792│ │ 732,600│ 1,631,520│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 6.15│ 458│ │ 435,100│ 966,380│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 6.20│ 44│ │ 42,900│ 95,040│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 7 │91年7月 │ 6.20│ 100│ │ 97,500│ 216,000│96年度他字│ │ │23 日 │ │ │ │ │ │第2786 號 │ │ │ │ │ │ │ │ │卷一第24頁│ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 8 │91年7月 │ 5.80│ 50│ │ 38,750│ 88,000│96年度他字│ │ │24 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.65│ 30│ │ 21,000│ 48,300│卷一第24頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.60│ 70│ │ 47,250│ 109,200│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.90│ 220│ │ 181,500│ 409,200│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.95│ 8│ │ 6,800│ 15,280│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 9 │91年7月 │ 5.65│ 83│ │ 58,100│ 133,630│96年度他字│ │ │25 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.60│ 30│ │ 20,250│ 46,800│卷一第29頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.55│ 245│ │ 159,250│ 369,950│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.50│ 470│ │ 293,750│ 686,200│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.70│ 600│ │ 435,000│ 996,000│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.75│ 230│ │ 172,500│ 393,300│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.80│ 191│ │ 148,025│ 336,160│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.30│ 40│ │ 21,000│ 50,400│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.25│ 30│ │ 15,000│ 36,300│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.35│ 20│ │ 11,000│ 26,200│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 10 │91年7月 │ 5.05│ 50│ │ 20,000│ 50,500│96年度他字│ │ │26 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.35│ 36│ │ 19,800│ 47,160│卷一第29頁│ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 11 │91年7月 │ 5.35│ 150│ │ 82,500│ 196,500│96年度他字│ │ │29 日 │ │ │ │ │ │第2786 號 │ │ │ │ │ │ │ │ │卷一第29頁│ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 12 │91年7月 │ 5.45│ 145│ │ 87,000│ 204,450│96年度他字│ │ │30 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.50│ 125│ │ 78,125│ 182,500│卷一第29頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.55│ 60│ │ 39,000│ 90,600│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.60│ 450│ │ 303,750│ 702,000│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.65│ 43│ │ 30,100│ 69,230│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.70│ 100│ │ 72,500│ 166,000│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 13 │91年8月1│ 5.30│ 25│ │ 13,125│ 31,500│96年度他字│ │ │日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.35│ 60│ │ 33,000│ 78,600│卷一第29頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.45│ 25│ │ 15,000│ 35,250│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 14 │91年8月2│ 5.25│ 65│ │ 32,500│ 78,650│96年度他字│ │ │日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.20│ 35│ │ 16,625│ 40,600│卷一第29頁│ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 15 │91年8月5│ 5.00│ 50│ │ 18,750│ 48,000│96年度他字│ │ │日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.05│ 25│ │ 10,000│ 25,250│卷一第29頁│ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 16 │91年8月6│ 5.00│ 24│ │ 9,000│ 23,040│96年度他字│ │ │日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.05│ 76│ │ 30,400│ 76,760│卷一第29頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.10│ 20│ │ 8,500│ 21,200│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.15│ 25│ │ 11,250│ 27,750│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 17 │91年8月7│ 5.35│ 165│ │ 90,750│ 216,150│96年度他字│ │ │日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.40│ 75│ │ 43,125│ 102,000│卷一第34頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.30│ 500│ │ 262,500│ 630,000│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 18 │91年8月8│ 5.40│ 203│ │ 116,725│ 276,080│96年度他字│ │ │日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.45│ 37│ │ 22,200│ 52,170│卷一第34頁│ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 19 │91年8月9│ 5.45│ 427│ │ 256,200│ 602,070│96年度他字│ │ │日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.50│ 48│ │ 30,000│ 70,080│卷一第34頁│ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 20 │91年8月 │ 5.50│ 235│ │ 176,250│ 343,100│96年度他字│ │ │12 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.55│ 459│ │ 358,020│ 693,090│卷一第34頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.60│ 26│ │ 21,060│ 40,560│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 21 │91年8月 │ 5.40│ 100│ │ 69,000│ 136,000│96年度他字│ │ │13 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.45│ 20│ │ 14,400│ 28,200│卷一第34頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.55│ 10│ │ 7,800│ 15,100│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 22 │91年8月 │ 5.20│ 415│ │ 236,550│ 481,400│96年度他字│ │ │14 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.25│ 45│ │ 27,000│ 54,450│卷一第34頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.30│ 95│ │ 59,850│ 119,700│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 23 │91年8月 │ 5.25│ 70│ │ 42,000│ 84,700│96年度他字│ │ │15 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.30│ 40│ │ 25,200│ 50,400│卷一第34頁│ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 24 │91年8月 │ 5.10│ 50│ │ 25,500│ 53,000│96年度他字│ │ │16 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.15│ 15│ │ 8,100│ 16,650│卷一第34頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.20│ 85│ │ 48,450│ 98,600│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 25 │91年8月 │ 4.75│ 40│ │ 12,000│ 28,400│96年度他字│ │ │20 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 4.79│ 20│ │ 6,480│ 15,000│卷一第36頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.82│ 20│ │ 6,840│ 15,600│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.84│ 4│ │ 1,416│ 3,200│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 26 │91年8月 │ 4.40│ 544│ │ 48,960│ 195,840│96年度他字│ │ │23 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 4.41│ 30│ │ 2,880│ 11,100│卷一第36頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.42│ 230│ │ 23,460│ 87,400│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.48│ 15│ │ 2,070│ 6,600│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.49│ 30│ │ 4,320│ 13,500│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.50│ 217│ │ 32,550│ 99,820│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.51│ 72│ │ 11,232│ 33,840│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 27 │91年8月 │ 4.70│ 165│ │ 44,550│ 108,900│96年度他字│ │ │26 日 │ │ │ │ │ │第2786 號 │ │ │ │ │ │ │ │ │卷一第36頁│ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 28 │91年8月 │ 5.00│ 270│ │ 121,500│ 259,200│96年度他字│ │ │27 日 │ │ │ │ │ │第2786 號 │ │ │ │ │ │ │ │ │卷一第36頁│ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 29 │91年8月 │ 5.05│ 91│ │ 43,680│ 91,910│96年度他字│ │ │28 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.10│ 89│ │ 45,390│ 94,340│卷一第36、│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤37頁 │ │ │ │ 5.15│ 25│ │ 13,500│ 27,750│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.20│ 25│ │ 14,250│ 29,000│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 30 │91年8月 │ 5.05│ 80│ │ 38,400│ 80,800│96年度他字│ │ │29 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.10│ 15│ │ 7,650│ 15,900│卷一第37頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.15│ 40│ │ 21,600│ 44,400│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.25│ 45│ │ 27,000│ 54,450│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 31 │91年8月 │ 5.35│ 140│ │ 92,400│ 183,400│96年度他字│ │ │30 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.40│ 20│ │ 13,800│ 27,200│卷一第37頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.45│ 20│ │ 14,400│ 28,200│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 32 │91年9月2│ 5.00│ 15│ │ 6,750│ 14,400│96年度他字│ │ │日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 5.05│ 28│ │ 13,440│ 28,280│卷一第37頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.10│ 7│ │ 3,570│ 7,420│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.20│ 60│ │ 34,200│ 69,600│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.30│ 20│ │ 12,600│ 25,200│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 5.35│ 20│ │ 13,200│ 26,200│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 33 │91年9月3│ 5.20│ 15│ │ 8,550│ 17,400│96年度他字│ │ │日 │ │ │ │ │ │第2786 號 │ │ │ │ │ │ │ │ │卷一第37頁│ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 34 │91年9月4│ 4.60│ 40│ │ 8,400│ 22,400│96年度他字│ │ │日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 4.63│ 10│ │ 2,280│ 5,900│卷一第37頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.65│ 10│ │ 2,400│ 6,100│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 35 │91年9月5│ 4.64│ 10│ │ 2,340│ 6,000│96年度他字│ │ │日 │ │ │ │ │ │第2786 號 │ │ │ │ │ │ │ │ │卷一第37頁│ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 36 │91年9月9│ 4.60│ 20│ │ 4,200│ 11,200│96年度他字│ │ │日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 4.62│ 10│ │ 2,220│ 5,800│卷一第37頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.69│ 10│ │ 2,640│ 6,500│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.72│ 4│ │ 1,128│ 2,720│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.75│ 30│ │ 9,000│ 21,300│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 37 │91年9月 │ 4.62│ 10│ │ 2,220│ 5,800│96年度他字│ │ │10 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 4.63│ 20│ │ 4,560│ 11,800│卷一第37頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.64│ 27│ │ 6,318│ 16,200│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.65│ 33│ │ 7,920│ 20,130│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.69│ 10│ │ 2,640│ 6,500│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 38 │91年9月 │ 4.61│ 30│ │ 6,480│ 17,100│96年度他字│ │ │11 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 4.62│ 10│ │ 2,220│ 5,800│卷一第37頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.69│ 15│ │ 3,960│ 9,750│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.70│ 15│ │ 4,050│ 9,900│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 39 │91年9月 │ 4.62│ 10│ │ 2,220│ 5,800│96年度他字│ │ │12 日 ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤第2786 號 │ │ │ │ 4.63│ 15│ │ 3,420│ 8,850│卷一第38頁│ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.68│ 15│ │ 3,870│ 9,600│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.70│ 24│ │ 6,480│ 15,840│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.72│ 1│ │ 282│ 680│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.73│ 7│ │ 2,016│ 4,830│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.76│ 15│ │ 4,590│ 10,800│ │ │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ 4.75│ 15│ │ 4,500│ 10,650│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ 40 │91年9月 │ 4.48│ 50│ │ 6,900│ 22,000│96年度他字│ │ │24 日 │ │ │ │ │ │第2786 號 │ │ │ │ │ │ │ │ │卷一第38頁│ ├──┼────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │小計│ │ │ 27,096│18,012,300│ 9,472,022│41,991,980│ │ ├──┼────┼───┼─────┼─────┴─────┼─────┼─────┤ │總計│ │ │ │ 27,484,322│ │ │ └──┴────┴───┴─────┴───────────┴─────┴─────┘ 備註： ㈠其中「對帳單記載之『盈餘』」，依被告翁茂鍾與蔡漢凱之約 定，以「（成交價-4.25 ）* 張數*1000 」來計算；另自91年 7 月18日「成交價」5.6 元，「張數」814 張之部分開始，即 有明確就「盈餘」打5 折之註記（見96年度他字第2789號卷一 第21頁），故就該筆以下，各以5 折至6 折計算「盈餘」，並 以卷附之「對帳單」所示之金額為準，若未記載，則以5 折計 算。 ㈡其中「本院計算之不法所得」，係以「（成交價-4.04）×張 數×1000」來計算。 附表二： ┌──┬────┬─────┬───┬───────┬─────┐ │編號│日期 │金額 │簽收人│備註 │出處 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼───┼───────┼─────┤ │ 1 │91年7月 │ 290,000 │蔡竣中│於同紙收據上有│96年度他字│ │ │12日 │ │（即被│「成交日」、「│第2786 號 │ │ │ │ │告蔡漢│成交價」、「張│卷一第18頁│ │ │ │ │凱） │數」、「盈餘」│ │ │ │ │ │ │、「合計」之表│ │ │ │ │ │ │列及金額，並有│ │ │ │ │ │ │手寫註明「7/12│ │ │ │ │ │ │收到新臺幣貳拾│ │ │ │ │ │ │玖萬元」文字。│ │ ├──┼────┼─────┼───┼───────┼─────┤ │ 2 │91年7月 │14,681,600│廖小鳳│於同紙收據上有│96年度他字│ │ │17日 │ │ │「成交日」、「│第2786 號 │ │ │ │ │ │成交價」、「張│卷一第18頁│ │ │ │ │ │數」、「盈餘」│ │ │ │ │ │ │、「合計」之表│ │ │ │ │ │ │列及金額。 │ │ ├──┼────┼─────┼───┼───────┼─────┤ │ 3 │91年7月 │ 2,135,200│廖小鳳│手寫「茲收到現│96年度他字│ │ │22日 │ │ │金$0000000元」│第2786 號 │ │ │ │ │ │文字。 │卷一第20頁│ ├──┼────┼─────┼───┼───────┼─────┤ │ 4 │91年7月 │ 2,493,550│廖小鳳│手寫「茲收到現│96年度他字│ │ │24日 │ │ │金2,493,550 元│第2786 號 │ │ │ │ │ │正」文字。 │卷一第22頁│ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼───┼───────┼─────┤ │ 5 │91年7月 │ 1,367,550│廖小鳳│手寫「91年7.29│96年度他字│ │ │29日 │ │ │1,367,550 」文│第2786 號 │ │ │ │ │ │字。 │卷一第25頁│ ├──┼────┼─────┼───┼───────┼─────┤ │ 6 │91年8月1│ 610,475│廖小鳳│手寫「91.8.1 │96年度他字│ │ │日 │ │ │610475」文字。│第2786 號 │ │ │ │ │ │ │卷一第28頁│ ├──┼────┼─────┼───┼───────┼─────┤ │ 7 │91年8 月│ 59,150│廖小鳳│手寫「茲收到現│96年度他字│ │ │8 日 │ │ │金59150 元正」│第2786 號 │ │ │ │ │ │文字。 │卷一第27頁│ ├──┼────┼─────┼───┼───────┼─────┤ │ 8 │91年8月 │ 555,330│廖小鳳│手寫「茲收到現│96年度他字│ │ │14日 │ │ │金$555330 元」│第2786 號 │ │ │ │ │ │文字。 │卷一第35頁│ ├──┼────┼─────┼───┼───────┼─────┤ │小計│ │22,192,855│ │ │ │ └──┴────┴─────┴───┴───────┴─────┘ 附表三： ┌──┬──────┬────┬──┬──────┬─────┐ │編號│公司名稱 │合計賣出│賣出│合計 │本院計算 │ │ │ │張數 │均價│ │之不法所 │ │ │ │ │ │ │得 │ │ │ │ │ │ │（4.23） │ ├──┼──────┼────┼──┼──────┼─────┤ │ 1 │佳興投資公司│ 2705│4.99│ 13,497,950│ 2,055,800│ ├──┼──────┼────┼──┼──────┼─────┤ │ 2 │佳益投資公司│ 5854│5.95│ 34,831,300│10,068,880│ ├──┼──────┼────┼──┼──────┼─────┤ │ 3 │怡國投資公司│ 1100│5.11│ 5,621,000│ 968,000│ ├──┼──────┼────┼──┼──────┼─────┤ │ 4 │怡茂投資公司│ 3822│5.02│ 19,186,440│ 3,019,380│ ├──┼──────┼────┼──┼──────┼─────┤ │ 5 │佳豐投資公司│ 49│4.32│ 211,680│ 4,410│ ├──┼──────┼────┼──┼──────┼─────┤ │ 6 │佳福投資公司│ 4578│5.38│ 24,629,640│ 5,264,700│ ├──┼──────┼────┼──┼──────┼─────┤ │ 7 │佳怡投資公司│ 1400│5.75│ 8,050,000│ 2,128,000│ ├──┼──────┼────┼──┼──────┼─────┤ │ 8 │怡晉投資公司│ 336│6.66│ 2,237,760│ 816,480│ ├──┼──────┼────┼──┼──────┼─────┤ │ 9 │靖祥投資公司│ 41│5.30│ 217,300│ 43,870│ ├──┼──────┼────┼──┼──────┼─────┤ │小計│ │ 19,885│ │ 108,483,070│24,369,520│ └──┴──────┴────┴──┴──────┴─────┘ 備註： ㈠靖祥投資公司於93年1 月9 日單次賣出41張，故以該次價格為 準（見調查局中機組卷五第182 頁）。 ㈡佳豐投資公司於92/12/30單日四次賣出共49張，分別為4. 25(5張)、4.27(4張)、4.27(16張)、4.38(24張)，其均價之 計算式為4.25*5+4.27*4+4.27*16+4.38*24再除以總張數49， 其均價約為4.32。 ㈢其中「本院計算之不法所得」，係以「（賣出均價-4.23 ）* 張數*1000 」計算。 附表四： ┌──────┬───────────┬────┬───┬─────┬────┬────┐ │買受人 │營業人 │統一編號│負責人│ 金額 │發票日 │證據出處│ ├──────┼───────────┼────┼───┼─────┼────┼────┤ │佳興投資公司│麗天投資顧問公司 │00000000│蔡竣中│ 700,000│93/1/14 │調查局中│ │ │ │ │ │ │ │機組卷一│ │ │ │ │ │ │ │第27頁 │ ├──────┼───────────┼────┼───┼─────┼────┼────┤ │佳益投資公司│麗天投資顧問公司 │00000000│蔡竣中│ 900,000│93/1/5 │調查局中│ │ │ │ │ │ │ │機組卷一│ │ │ │ │ │ │ │第17頁 │ ├──────┼───────────┼────┼───┼─────┼────┼────┤ │佳益投資公司│麗天投資顧問公司 │00000000│蔡竣中│ 730,000│93/1/9 │調查局中│ │ │ │ │ │ │ │機組卷一│ │ │ │ │ │ │ │第18頁 │ ├──────┼───────────┼────┼───┼─────┼────┼────┤ │佳福投資公司│宏碩證券投資顧問公司 │00000000│李元宏│ 971,000│93/1/5 │調查局中│ │ │ │ │ │ │ │機組卷一│ │ │ │ │ │ │ │第46頁 │ ├──────┼───────────┼────┼───┼─────┼────┼────┤ │佳福投資公司│宏碩證券投資顧問公司 │00000000│李元宏│ 986,000│93/1/9 │調查局中│ │ │ │ │ │ │ │機組卷一│ │ │ │ │ │ │ │第47頁 │ ├──────┼───────────┼────┼───┼─────┼────┼────┤ │佳福投資公司│保富利國際投資顧問公司│00000000│鄧素蘭│ 955,000│93/1/27 │調查局中│ │ │ │ │ │ │ │機組卷一│ │ │ │ │ │ │ │第21頁 │ ├──────┼───────────┼────┼───┼─────┼────┼────┤ │佳福投資公司│保富利國際投資顧問公司│00000000│鄧素蘭│ 938,260│93/1/30 │調查局中│ │ │ │ │ │ │ │機組卷一│ │ │ │ │ │ │ │第22頁 │ ├──────┼───────────┼────┼───┼─────┼────┼────┤ │佳福投資公司│豐盛證券投資顧問公司 │00000000│郭碧珠│ 960,000│93/1/5 │調查局中│ │ │ │ │ │ │ │機組卷一│ │ │ │ │ │ │ │第19頁 │ ├──────┼───────────┼────┼───┼─────┼────┼────┤ │佳福投資公司│豐盛證券投資顧問公司 │00000000│郭碧珠│ 935,000│93/1/8 │調查局中│ │ │ │ │ │ │ │機組卷一│ │ │ │ │ │ │ │第20頁 │ ├──────┼───────────┼────┼───┼─────┼────┼────┤ │怡國投資公司│麗天投資顧問公司 │00000000│蔡竣中│ 800,000│93/1/19 │調查局中│ │ │ │ │ │ │ │機組卷一│ │ │ │ │ │ │ │第28頁 │ ├──────┼───────────┼────┼───┼─────┼────┼────┤ │怡國投資公司│麗天投資顧問公司 │00000000│蔡竣中│ 850,000│93/1/22 │調查局中│ │ │ │ │ │ │ │機組卷一│ │ │ │ │ │ │ │第29頁 │ ├──────┼───────────┼────┼───┼─────┼────┼────┤ │怡國投資公司│麗天投資顧問公司 │00000000│蔡竣中│ 569,440│93/1/26 │調查局中│ │ │ │ │ │ │ │機組卷一│ │ │ │ │ │ │ │第30頁 │ ├──────┼───────────┼────┼───┼─────┼────┼────┤ │怡國投資公司│網新科技公司 │00000000│李麗珍│ 980,560│93/1/31 │調查局中│ │ │ │ │ │ │ │機組卷一│ │ │ │ │ │ │ │第48頁 │ ├──────┼───────────┼────┼───┼─────┼────┼────┤ │怡茂投資公司│宏碩證券投資顧問公司 │00000000│李元宏│ 920,000│93/1/02 │調查局中│ │ │ │ │ │ │ │機組卷一│ │ │ │ │ │ │ │第23頁 │ ├──────┼───────────┼────┼───┼─────┼────┼────┤ │怡茂投資公司│保富利國際投資顧問公司│00000000│鄧素蘭│ 935,000│93/1/27 │調查局中│ │ │ │ │ │ │ │機組卷一│ │ │ │ │ │ │ │第25頁 │ ├──────┼───────────┼────┼───┼─────┼────┼────┤ │怡茂投資公司│保富利國際投資顧問公司│00000000│鄧素蘭│ 969,180│93/1/28 │調查局中│ │ │ │ │ │ │ │機組卷一│ │ │ │ │ │ │ │第26頁 │ ├──────┼───────────┼────┼───┼─────┼────┼────┤ │怡茂投資公司│豐盛證券投資顧問公司 │00000000│郭碧珠│ 850,000│93/1/02 │調查局中│ │ │ │ │ │ │ │機組卷一│ │ │ │ │ │ │ │第24頁 │ ├──────┼───────────┼────┼───┼─────┼────┼────┤ │總計發票金額│ │ │ │14,949,440│ │ │ └──────┴───────────┴────┴───┴─────┴────┴────┘