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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第1078號 上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳姿陵 選任辯護人　劉大正律師 上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度 易字第1421號，中華民國101 年3 月14日第一審判決（起訴案號 ：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第27442 號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於 本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第35頁 、第36頁、第50頁、第51頁）且迄至言詞辯論終結前均未聲 明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不 當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。 二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第51頁至 第63頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判 程序對其證據能力均不爭執（見本院卷第35頁、第36頁、第 51頁至第63頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規 定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文 書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自 具有證據能力，併此敘明。 貳、實體部分： 一、公訴意旨略以：被告陳姿陵為址設桃園縣桃園市○○○路○○ ○○號5 樓之慶都企業有限公司（下稱慶都公司）負責人李明 忠之妻，自民國83年間起，擔任慶都公司之會計，負責公司 帳務及保管公司帳戶存摺等物品，為從事業務之人。其竟意 圖為自己不法之所有，基於侵占犯意，於民國99年8 月間某 日，擅自將慶都公司存放在其帳戶內之定期存款新臺幣（下 同）50萬元解約後，侵占入己。其另基於侵占犯意，於99年 12月26日晚上某時許，自慶都公司攜走如附表所示之物品， 占為己有。因認被告涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪 嫌等語。 二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 第301 條第1 項定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之， 無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定 有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上 無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院76年台上 字第4986號判例意旨參照）。又按刑法上之業務侵占罪，以 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占業務上所持有他人 之物為成立要件，如行為人主觀上並無為自己或第三人不法 所有之意圖，即欠缺主觀意思要件，自不成立該罪。。 三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以被告之供述、告訴 人公司負責人李明忠指訴、公告影本、存證信函影本、中華 郵政掛號郵件收件回執文件各1 份等為其論據。訊據被告對 於99年8 月5 日曾自慶都公司設於上海商業儲蓄銀行帳號00 000000000000號存款帳戶匯款50萬元至伊所有之臺灣中小企 業銀行帳號00000000000 號存款帳戶內，及本院審理中仍持 有附表編號1 至7 所示之物等情固坦承不諱，惟堅決否認涉 有業務侵占犯行，辯稱：99年8 月5 日伊經過告訴人公司代 表人李明忠同意，自慶都公司上海商銀帳戶內匯款50萬元作 為繳納房貸及生活費用使用；至附表編號1 至7 所示之物係 伊發現李明忠外遇，李明忠惱羞成怒不讓伊去公司上班，換 了公司鑰匙也沒有給付伊資遣費及99年12月份薪水，所以才 把東西留下來，且伊已在本院審理中當庭將其保管如附表編 號1 至7 所示之物返還李明忠，伊主觀上並未具有侵占犯意 等語。經查： （一）查被告與慶都公司登記負責人李明忠係夫妻關係，並自83 年間起，即在慶都公司擔任會計，負責登載內帳、處理外 帳報稅及現金帳登入，為在慶都公司從事會計業務之人， 被告於99年8 月5 日曾自慶都公司所有上海商業儲蓄銀行 帳號00000000000000號存款帳戶匯款50萬元至其所有臺灣 中小企業銀行帳號00000000000 號存款帳戶內，及99年12 月底離開慶都公司後，於本院審理中仍持有告訴人慶都公 司所有附表編號1 至7 所示之物等情，業據被告於本院審 理中供認不諱（見本院卷第34頁至第36頁），核與告訴人 代表人李明忠指訴綦詳（見100 年度他字第1305號偵查卷 第3 頁、第40頁至第42頁，本院卷第34頁、第35頁），復 有慶都公司現支傳票、現收傳票各1 紙、慶都公司所有上 海商業儲蓄銀行帳號00000000000000號存款帳戶取款憑條 、匯出匯款申請書影本、被告所有臺灣中小企業銀行帳號 00000000000 號存款帳戶存款明細影本各1 紙等在卷可稽 （見同上偵查卷第52頁，原審卷第27頁、第29頁、第30頁 、第44頁），且被告於本院審理中亦當庭將其保管如附表 編號1 至7 所示之物返還告訴人慶都公司，並由慶都公司 負責人李明忠當庭點收無訛（見本院卷第35頁），是上開 事實，應堪信為真實。 （二）次查，被告自慶都公司所有上開上海商業儲蓄銀行存款帳 戶匯款50萬元至其所有上開臺灣中小企業銀行存款帳戶內 乙節，參諸證人即告訴人代表人李明忠於偵查中證稱：50 萬元是因為被告說要貼補家用，將50萬元提領出來作定存 ，定存利息歸被告所有，但有口頭說若公司要用錢，要立 即返還等語（見同上偵查卷第42頁、第144 頁），固與被 告所辯：該50萬元係告訴人代表人給其貼補家用，根本沒 有所謂以定存利息貼補家用等語不同，然衡諸常情，99年 間50萬元定期存款所生之利息甚微，且定期存款利息需經 存款一定時間始會產生，故以利息貼補家用恐緩不濟急， 亦無甚實益，是證人李明忠上揭證述，是否可採，殆有疑 問。況參以證人李明忠於偵查中亦陳稱：伊薪水每月8 萬 元領出來給被告，拿來支付家用，從98年底就因為經濟不 景氣沒有繼續交給被告等語（見同上偵查卷第143 頁）， 堪認告訴人代表人李明忠自98年底即未支付被告家庭生活 費用無訛。則告訴人代表人李明忠於99年8 月5 日要被告 自慶都公司上開上海商業儲蓄銀行存款帳戶領取50萬元以 供家用，亦未悖於情理。是被告辯稱：告訴人代表人李明 忠係以該50萬元作為貼補家用等語，應堪採信。 （三）再查，被告曾擔任告訴人慶都公司股東乙節，有慶都公司 變更登記表暨董事、股東名單影本1 份在卷可稽（見原審 卷第38頁、第39頁），而告訴人慶都公司於98年11月3 日 向上海商業儲蓄銀行借款400 萬元時，除由慶都公司代表 人李明忠擔任連帶保證人外，並由被告擔任連帶保證人等 情，亦經證人李明忠於原審審理時證述明確（見原審卷第 20頁反面），並有上海商業儲蓄銀行授信往來契約書、本 票各1 份在卷可稽（見原審卷第40頁至第43頁），足徵被 告係因告訴人慶都公司登記負責人李明忠之妻，長期擔任 慶都公司會計而執掌公司款項，並處理其與李明忠所組家 庭之財務，堪認被告主觀上認告訴人慶都公司係伊與李明 忠共同經營之家族企業，告訴人慶都公司之金錢與其經營 者即李明忠、被告個人所有者間並未細分甚明。慶都公司 既係屬李明忠與被告共同經營之家族公司，則公司內部財 務管理及劃分並未如依循會計制度之公司嚴謹有序，家族 成員對公司營運所需及支用亦較無規制，甚而告訴人慶都 公司之金錢與其經營者即李明忠、被告個人所有財務並未 嚴格細分，而有相互流通之情形，亦未悖於常情。故本件 縱認被告持慶都公司所有款項用以支付家用，惟如上所述 ，被告既係在未將公司財物與個人財物予以區分下所為， 且係用於其與告訴人慶都公司負責人即其夫李明忠共同家 庭之日常生活支出，尚難認被告主觀上具有不法所有之侵 占意圖及侵占之故意。故本件自無從僅憑慶都公司與被告 個人在法律上分屬不同法人格，遽認被告持有慶都公司上 揭款項用於家庭開銷，即係具有不法所有之侵占意圖，而 認被告涉有業務侵占犯行。 （四）末按刑法第336 條第2 項之侵占罪，以意圖為自己或第三 人不法所有，而擅自處分因業務上所持有之物為要件；又 刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不 法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其 他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪 相繩（最高法院47年台上字第1390號判例意旨、68年度台 上字第3146號判例意旨參照）。是本件被告是否涉犯業務 侵占罪，首須審究者，厥為本件被告自告訴人公司離職後 迄本院審理中保管如附表編號1-7 所示慶都公司銀行存摺 、營利事業登記證、支票、本票等物，其主觀上是否具有 具有不法所有之侵占意圖？抑或僅係將持有物延不交還或 有其他原因致一時未能交還，主觀上欠缺侵占故意？查本 件被告自告訴人公司離職後迄本院審理中仍保管如附表編 號1-7 所示慶都公司銀行存摺、營利事業登記證、支票、 本票等物，業據被告於本院審理中固供認不諱（見本院卷 第24頁、第34頁至第36頁），惟被告辯稱：伊持有如附表 編號1-7 所示之物，係因告訴人慶都公司未支付伊資遣費 及99年12月份薪資，且告訴人代表人李明忠更換慶都公司 大門門鎖，致伊無從辦理交接等語。經查，被告自慶都公 司之離職日期，參諸證人李明忠於原審審理時證稱：被告 任職日期是到99年12月26日止等語（見原審卷第17頁）， 及卷附告訴人慶都公司代表人李明忠親筆簽名之公告所示 ，被告係自100 年1 月3 日起經慶都公司開除（見同上偵 查卷第17頁），而證人李明忠於原審審理時又證稱：99年 12月27日更換公司大門鎖之遙控密碼等語（見原審卷第23 頁），堪認被告自離職日起至開除日止，自無法進入慶都 公司辦理交接事宜無疑。再參以證人李明忠於原審亦證稱 ：慶都公司還沒有給付被告99年12月份之薪資等語（見原 審卷第22頁），被告上揭辯解，尚屬有據。另如上所述， 本件被告持有告訴人慶都公司所有如附表編號1-7 所示之 物，亦係因未將公司財物與個人財物予以區分下所為，堪 認主觀上應未具有不法所有之意圖及侵占之犯罪認識。是 本件縱認有告訴人所指被告未辦理移交情形，惟被告既從 未處分上開物品，僅係基於上開原因致一時未能交還，而 於本院審理中已當庭將附表編號1-7 所示之物返還予告訴 人，益證被告主觀上未具有不法所有之侵占意圖，揆諸上 揭最高法院判例意旨與說明，本件尚難認被告涉有業務侵 占犯行。 四、綜上所述，本件依公訴人所舉各項證據方法，尚不足以本院 達到確信被告確有公訴人所指上開業務侵占罪嫌，而有合理 之懷疑。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告涉有 業務侵占犯行，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明被告犯罪 ，依法自應為無罪之諭知。 五、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人 所指之上開業務侵占犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合 ，檢察官提起上訴意旨略以：（一）本件被告侵占之50萬元 ，係告訴人慶都公司以企業信貸方式貸款作為工程貨款之用 ，並委由慶都公司會計人員即被告以公司名義辦理定存，是 被告係因業務關係持有該50萬元。被告明知如此，卻於偵查 中供稱：伊逕將該50萬元投作儲蓄險後再予解約、且未曾告 知慶都公司等語，顯示被告確有將該50萬元公司款項移作私 用之犯行。又告訴人之法定代理人李明忠自始至終均未有何 未支付被告家庭費用之情事，故原判決未查明上情，認定被 告所辯該50萬元係李明忠交付作為貼補家用云云，均屬可採 ，而判決被告無罪，此節顯與事實有悖。（二）慶都公司、 李明忠及被告3 方各自之金錢收支，均有明確區分而未混淆 ，原審判決竟未詳查，而為相反之認定，並據以作為認定被 告欠缺主觀不法所有意圖之論據，此部分亦有認事用法之違 誤。（三）被告於歷次答辯狀中均自承起訴書附表所示之公 司物品係慶都公司交由伊保管等語，然即便如此，被告直至 原審言詞辯論終結前均未肯提出、交還上開公司物品，核被 告所為，顯然是以拒絕提出、交還之方式而處分上開公司物 品，是被告之處分行為核與刑法侵占罪之構成要件相符。（ 四）無論是50萬元抑或附表編號1 至7 所示之物，均係慶都 公司之財產，前雖因業務關係交由被告保管中，惟迄今被告 對於慶都公司幾經催告返還上開金額及物品，均視若無睹， 則被告所為，除刑法業務侵占罪外，亦另該當刑法第342 條 之背信罪。原審未思及此而未審究被告背信罪責，判決不無 違誤，爰請求撤銷原判決，另為妥適判決云云。惟查：（一 ）本件如上所述，被告曾擔任告訴人慶都公司股東乙節，有 慶都公司變更登記表暨董事、股東名單影本1 份在卷可稽（ 見原審卷第38頁、第39頁），而告訴人慶都公司於98年11月 3 日向上海商業儲蓄銀行借款400 萬元時，除由慶都公司代 表人李明忠擔任連帶保證人外，並由被告擔任連帶保證人等 情，亦經證人李明忠於原審審理時證述明確（見原審卷第20 頁反面），並有上海商業儲蓄銀行授信往來契約書、本票各 1 份在卷可稽（見原審卷第40頁至第43頁），足徵被告係因 告訴人慶都公司登記負責人李明忠之妻，長期擔任慶都公司 會計而執掌公司款項，並處理其與李明忠所組家庭之財務， 堪認被告主觀上認告訴人慶都公司係伊與李明忠共同經營之 家族企業，告訴人慶都公司之金錢與其經營者即李明忠、被 告個人所有者間並未細分甚明。慶都公司既係屬李明忠與被 告共同經營之家族公司，則公司內部財務管理及劃分並未如 依循會計制度之公司嚴謹有序，家族成員對公司營運所需及 支用亦較無規制，甚而告訴人慶都公司之金錢與其經營者即 李明忠、被告個人所有財務並未嚴格細分，而有相互流通之 情形，亦未悖於常情。故本件縱認被告持慶都公司所有之50 萬元款項用以支付家用，惟如上所述，被告既係在未將公司 財物與個人財物予以區分下所為，且係用於其與告訴人慶都 公司負責人即其夫李明忠共同家庭之日常生活支出，尚難認 被告主觀上具有不法所有之侵占意圖及侵占之故意，而認被 告涉有業務侵占犯行。（二）次查，本件被告自告訴人公司 離職後迄本院審理中仍保管如附表編號1-7 所示慶都公司銀 行存摺、營利事業登記證、支票、本票等物，業據被告於本 院審理中固供認不諱（見本院卷第24頁、第34頁至第36頁） ，惟被告辯稱：伊持有如附表編號1-7 所示之物，係因告訴 人慶都公司未支付伊資遣費及99年12月份薪資，且告訴人代 表人李明忠更換慶都公司大門門鎖，致伊無從辦理交接等語 。經查，被告自慶都公司之離職日期，參諸證人李明忠於原 審審理時證稱：被告任職日期是到99年12月26日止等語（見 原審卷第17頁），及卷附告訴人慶都公司代表人李明忠親筆 簽名之公告所示，被告係自100 年1 月3 日起經慶都公司開 除（見同上偵查卷第17頁），而證人李明忠於原審審理時又 證稱：99年12月27日更換公司大門鎖之遙控密碼等語（見原 審卷第23頁），堪認被告自離職日起至開除日止，自無法進 入慶都公司辦理交接事宜無疑。再參以證人李明忠於原審亦 證稱：慶都公司還沒有給付被告99年12月份之薪資等語（見 原審卷第22頁），被告上揭辯解，尚屬有據。另本件如上所 述，本件被告持有告訴人慶都公司所有如附表編號1-7 所示 之物，亦係因未將公司財物與個人財物予以區分下所為，堪 認主觀上應未具有不法所有之意圖及侵占之犯罪認識。是本 件縱認有告訴人所指被告未辦理移交情形，惟被告既從未處 分上開物品，僅係基於上開原因致一時未能交還，而於本院 審理中已當庭將附表編號1-7 所示之物返還予告訴人，益證 被告主觀上未具有不法所有之侵占意圖，揆諸上揭最高法院 判例意旨與說明，本件尚難認被告涉有業務侵占犯行。（三 ）刑法第342 條第1 項之背信罪，必須違背任務之行為，具 有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件， 若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺 乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪（最高法院53年度台上 字第2429號判例意旨參照），查本件如上所述，本件被告持 有告訴人慶都公司所有如附表編號1-7 所示之物，係基於上 開原因致一時未能交還，且於本院審理中已當庭將上開物品 返還予告訴人，尚難認被告有何違背告訴人慶都公司任務之 行為，及被告主觀上具有圖取不法利益之意思，是本件自難 認被告另有公訴人所指之背信犯行。是本件尚難以告訴人之 指述，遽認公訴人指訴被告涉有上開業務侵占犯行屬實，是 檢察官上訴意旨，並非有據。此外，本件如上所述，亦尚乏 積極證據足資證明被告涉有上開罪嫌，自不能僅依公訴人上 揭指訴，遽認被告涉有上揭犯行，此業據原審判決於判決理 由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證 據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、 判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人 日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作 此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。上訴人上 訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量 ，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提 出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 10 月 4 日 刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生 法 官 陳坤地 法 官 吳炳桂 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 劉育君 中 華 民 國 101 年 10 月 5 日 附表： ┌──┬───────────────────────┐ │編號│物品 │ ├──┼───────────────────────┤ │ 1 │臺灣中小企銀活期帳戶（帳號00000000000號）存摺 │ │ │正本1本 │ ├──┼───────────────────────┤ │ 2 │臺灣中小企銀支票帳戶（帳號00000000000號）存摺 │ │ │正本1本 │ ├──┼───────────────────────┤ │ 3 │合作金庫活期帳戶（帳號0000000000000號）存摺正 │ │ │本1本 │ ├──┼───────────────────────┤ │ 4 │上海商業銀行活期存款帳戶（帳號00000000000000號│ │ │）存摺正本1本 │ ├──┼───────────────────────┤ │ 5 │慶都公司營利事業登記證正本1張 │ ├──┼───────────────────────┤ │ 6 │臺灣中小企銀空白支票（票號AY0000000-AY0000000 │ │ │號）計14張（票號AY0000000 支票已經簽發用以支付│ │ │貨款，被告並未保管，為告訴人所不爭執【見本院卷│ │ │第35頁】，被告保管空白支票，應以14張為正確，起│ │ │訴書記載15張，係屬誤載，應予更正） │ ├──┼───────────────────────┤ │ 7 │臺灣中小企銀空白本票計23張（被告於本院審理中供│ │ │認其保管空白本票為23張，且為告訴人所不爭執【見│ │ │本院卷第34頁、第35頁】，起訴書記載10張，係屬誤│ │ │載，應予更正） │ └──┴───────────────────────┘ 備註：起訴書附表編號5 所示慶都公司執照正本1 張，被告於本 院審理中供述其並未保管，且為告訴人所不爭執（見本院 卷第35頁），起訴書容有贅載，應予刪除。