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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第1405號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　洪杏華 被　　　告　陳建仲 上二人共同 選任辯護人　陳怡均律師 　　　　　　范世琦律師 上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院100年 度易字第211號，中華民國101年5月4日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第406號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以： ㈠被告陳建仲及洪杏華夫妻2人以房屋室內裝潢設計為業，共 同經營址設臺北市○○○路○○○巷○○號1樓之中石工程有限公 司（下稱中石公司），並由被告陳建仲出任公司負責人，被 告洪杏華則為該公司之裝潢設計師，被告2人於民國93年2月 間，共同受告訴人邱海唐及吳菀苓夫婦之委託，約定以總價 新臺幣（下同）501萬3,735元之代價，承攬告訴人夫婦所有 位於臺北市○○區○○街○○巷○號14樓房屋之裝潢工程，並 簽訂工程委任契約書（含附件工程報價單），就室內各項裝 潢建材、施工方式及價格等各項裝潢設計項目均已有清楚約 定，本應依據契約所約定建材施作並準時完工，詎被告2人 竟共同意圖為自己不法之所有，以下述偷工減料之方式惡意 蒙混施工，賺取不法利潤並使客戶蒙受財產及心理上之重大 損害： ⒈室內樓梯部分：依約應使用「H 鋼構樓板工程」、「H 鋼構 樓板面鋪混凝土」及「樓梯預絆水泥施工─含鋼筋」（下稱 鋼筋混凝土）施作室內樓梯，但被告2人竟於嚴重延誤工期 將近半年後，於告訴人夫婦之催促下，為謀盡快結案，且為 賺取建材巨額價差，竟以結構不安全、材質粗糙、價值明顯 低廉之木造結構施作，並於93年11月間，佯以「打樣」方式 （即粗製樣品形式）提供告訴人夫婦確認是否合用，待告訴 人邱海唐確認樓梯高度、彎度、寬度及樣式可行後，即向告 訴人夫婦詐稱：將會依此打樣確認之樓梯形式，改以鋼筋混 凝土之建材施工點交，使告訴人夫婦誤信為真，乃被告2人 即利用告訴人夫婦其後出國未能到場監工之機會，要求不知 情之木工師傅許聰祺等人，繼續以木造建材趕工施作，且僅 以並不牢固之細木結構支撐整座樓梯底板，並以木材夾板包 覆樓梯，使樓梯外觀上與鋼筋混凝土製樓梯無異，非予開拆 無從判別內部材質，並於93年12月間交付房屋予告訴人夫婦 ，使告訴人夫婦陷於錯誤而為點收，被告2人則仍以鋼筋混 凝土製樓梯之高額報價予以收費。 ⒉室內天花板部分：依約應使用防火一級矽酸鈣板施作室內天 花板，且告訴人更一再口頭要求須以此材質之防火建材施作 ，以免發生火災，詎被告2人竟利用告訴人夫婦無法辨別矽 酸鈣板及氧化鎂板材質差異之機會，改以完全無法防火、品 質較低劣、價錢較便宜之氧化鎂板施作室內天花板，其上方 之電線更採取易燃燒過熱之劣質品混充，使告訴人夫婦誤信 係採用約定之防火一級矽酸鈣板施作，安全已然無虞，因此 陷於錯誤而為點收，被告2人則仍以較昂貴之矽酸鈣板報價 收費。 ⒊室內地板防水：依約室內地板工程應全部使用防水之「防潮 布」加「底板」，詎被告2人竟利用防水工程係潛藏於地板 下方難以檢驗之機會，完全未依約施作之「防潮布」加「底 板」之防水工程，告訴人夫婦則誤信業已依約施工而予點收 ，被告2人夫婦則仍以較昂貴之防水工程報價收費。94年1月 後，被告2人除繼續隱瞞前揭偷工減料之事實外，另就若干 裝潢細項及瑕疵維修，受告訴人夫婦之託加以補強，詎被告 2人竟開始大幅提報工程追加款，告訴人夫婦甚感驚訝，不 敢再繼續委請渠等處理以免工程款暴增，最後協議下，告訴 人夫婦同意給付550萬元之總工程款(因匯付錯誤多付5萬元 ，故實際給付555萬元)，並均已付訖。嗣於點交後之隔月起 ，該房屋各處均陸續出現瑕疵狀況，樓梯即出現地面移位、 凸起、不平整等瑕疵，天花板亦因燈泡熱度導致大面積燻黑 ，地板多處均出現嚴重潮霉之浸水現象，居住品質嚴重受損 ，適有詢問建築師友人前來拜訪告訴人夫婦，渠等遂予詢問 ，當場檢查發現樓梯及天花板材質均屬樣品屋之較低劣材質 ，遂委請台北市土木技師公會及臺北市室內設計裝修商業同 業公會鑑定，經確認上述各該施工確有嚴重偷工減料及與契 約不符之瑕疵情事，始悉受騙上當。詎被告2人竟仍繼續主 張告訴人夫婦尚有大筆尾款未予支付，不斷以存證信函等方 式索討，更暗示可能將房屋擴建屬於違建部分報請拆除，使 邱海唐夫婦不堪其擾。 ㈡被告2人於上開房屋裝潢工程之過程中，為受告訴人夫婦委 任處理房屋裝潢設計及施工等事務之人，被告2人既係專業 之室內設計師，自屬熟稔及遵守建築法規之人，惟於93年2 月間起，即主動或被動與告訴人夫婦研議房屋陽台外推之工 程，以促使室內空間加大，且依照裝潢工程之計價方式，工 程愈多報價愈高乃當然之理，而依一般通念，陽台外推工程 雖有違建築法令，然於房屋興建或裝潢上一般民眾仍普遍私 下採此措施，且通常盡可能隱蔽主管機關之檢查，主管機關 於房屋使用執照核發後若無他人主動檢舉亦不至於前往拆除 ，故房屋出賣人、業主、仲介、室內設計師、裝潢工人等等 ，依社會通念既自相關交易中獲有利益，應無主動向主管機 關檢舉報拆之理由，乃被告2人於徵得告訴人夫婦同意陽台 外推工程後，即將外推工程納入委任契約之報價，並於施工 完成後確實受領此工程之價款及報酬，依一般社會通念及誠 信原則，不應亦不宜向主管機關檢舉報拆，惟於94年2月後 ，因被告2人不斷追加工程款，導致告訴人夫婦因驚愕於工 程款暴增，遂即時協議確認最後總價為550萬元（已如上述 ），並言明不再追加任何工程或細項，然被告2人竟另以告 訴人夫婦尚積欠60萬元之傢俱費用均未給付，據以爭執，惟 告訴人夫婦認不合理而未予置理，被告2人竟先以言語暗示 告訴人夫婦如不付款，擬將陽台外推違建部分報請主管機關 拆除，因不見效果，被告2人竟為牟取前揭於法、於契約均 無所據之款項，而意圖為自己不法之利益，同時為損害告訴 人夫婦之利益，竟違背前述主動建議裝潢施工之人不應亦不 宜主動檢舉報拆之義務，逕向主管機關臺北市政府工務局（ 自95年8月1日起改隸屬臺北市政府都市發展局，機關全銜改 為臺北市建築管理處，下稱建管處）檢舉報拆，檢舉報請拆 除，而為違背任務之行為，嗣後果然臺北市政府拆除大隊前 來執行拆除，惟因雙方當事人間因本案及涉訟於法院民事庭 之損害賠償請求事件具有證據保全之原因，暫未執行拆除， 然俟各該案件告終後，仍將面臨遭到拆除之損害。 ㈢因認被告2人均涉有刑法第339條第1項詐欺取財罪與同法第 342 條之背信罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應 為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第 4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。 三、又按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此 一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而 言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力， 且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法 院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無 罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事 實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑 信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知 被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考 。 四、公訴人認被告2人涉有上揭犯嫌，無非係以告訴人邱海唐、 吳菀苓之指述、證人許聰祺之證述、工程委任契約書與其附 件、台北市土木技師工會鑑定書、臺北市室內設計裝修商業 同業公會鑑定書、現場照片、台灣台北地方法院95年度建字 第206號民事判決、碁點實業有限公司報價單、巧豐室內裝 潢設計報價單等件為其主要論據。 五、訊據被告洪杏華、陳建仲固坦承於93年2 月間，有共同受告 訴人邱海唐及吳莞苓之委託，承攬告訴人所有位於臺北市○ ○區○○街○○巷○ 號14樓房屋之裝潢工程，且最終完工結果 ，室內樓梯之材質為木造，室內天花板之材質為氧化鎂板， 木地板部分均未鋪設防潮布，且確有施作告訴人房屋陽台、 露台外推工程，而被告洪杏華亦有於95年5 月2 日以電話匿 名檢舉告訴人房屋陽台外推與夾層係違建，嗣後又於95年5 月18日、95年6 月2 日、95年7 月5 日以信函或電話檢舉等 情不諱，惟均堅詞否認有何詐欺、背信犯行，並為如下辯解 ： ㈠被告洪杏華辯稱：伊是中石公司的員工，不是股東。伊負責 與告訴人夫婦討論房屋的裝潢設計。就室內樓梯部分，一開 始接洽時是施作鋼筋混凝土，因為鋼筋混凝土施工時間需要 一個半月，但是告訴人有交屋的壓力，所以就改作木梯。總 共有9份報價單，都是施作後才收費的。就天花板部分，一 開始是有說要防火材，伊一開始所報的價格就是氧化鎂板的 價格，從頭到尾都沒有提到矽酸鈣板，告訴人有去伊的工地 看，伊有向告訴人介紹過矽酸鈣板，但是告訴人同意用氧化 鎂板，當時伊有說明二者的價差。伊矽酸鈣板的報價是3,20 0 元到3,500元，而氧化鎂板報價是2,500至2,800元。報價 單上沒有載明是用氧化鎂板，是因為伊只有改報價單上的總 金額，並沒有改品項，其實現在回去看報價單有很多與實際 施作不符的。伊在施作前有溝通不鋪防潮布，但是在契約中 並沒有寫明，且合約亦一直沒有回到伊的手中，伊都是一邊 施工，一邊與對方溝通。一般鋪防潮布是在一樓或是實木地 板才會鋪。陽台外推的部分，因為告訴人還有家具尾款沒有 給付，所以伊就寄存證信函要求告訴人就不滿意部分扣除款 項後付款，但是告訴人不願意溝通，在伊尚未檢舉違建之前 ，告訴人就檢舉伊逃漏稅，而且又不付錢，並在外面說伊是 黑心廠商，伊氣不過才檢舉告訴人的夾層。告訴人的房子原 本是挑高六米的樓中樓，進場施作前夾層就已經做好，伊有 建議陽台外推，當時陽台外推不算違建，當時是有一個露台 ，陽台是在廚房外面，露台是在臥室外面，以當時的法規陽 台外推不算是違建，我檢舉的部分是陽台及夾層，而伊最主 要是要檢舉夾層部分等語。 ㈡被告陳建仲則辯稱：伊都有依照約定施作。起訴書所指室內 樓梯、室內天花板、地板防水的部分是由被告洪杏華與告訴 人夫婦洽談，伊是擔任現場監工，通常4個人都會在現場。 伊有在施作現場與告訴人夫婦討論施作情形。室內樓梯部分 ，伊是在3月份剛進去，告訴人很希望是鋼筋混凝土的樓梯 ，又希望在5月份交屋，鋼筋混凝土的製程沒有這麼快，所 以跟告訴人夫婦溝通以木梯會比較快。當時4人都在場。6月 份告訴人夫婦要自行發包14樓的大理石地板，伊與對方溝通 ，如果到現在還要用鋼筋混凝土樓梯，就要現在作，不然會 造成大理石的破壞，所以告訴人同意用木梯做。室內天花板 部分：5月份木工進場，伊跟告訴人夫婦溝通以氧化鎂板做 天花板比矽酸鈣板便宜，伊沒有以低報高，依約施作。室內 地板防水部分，也是依約施作，並沒有以低報高。陽台外推 部分，舉報的人不是伊，當時伊不知情等語。 ㈢共同選任辯護人為被告2人辯護稱：就室內樓梯部分，木工 許聰祺與藍玉璋皆證稱業主即告訴人曾經親自反映要消除踩 踏聲響問題，木工也因此進行補強，如果始終約定為鋼筋混 凝土材質，鋼筋混凝土梯本來就是實心結構，何來擔心會發 出踩踏聲響？業主何需作此要求反應？況且業主還要求挖開 基座的貯藏空間，變更使用方式，此皆非鋼筋混凝土梯所能 達成，顯見業主早已明知該梯為木造樓梯性質。其次，根據 證人許聰祺證詞與樓梯扶手廠商請款憑證等證據資料顯示， 該室內樓梯早已於93年10月2日前全部完工，告訴人吳菀苓 卻聲稱於同年11月6日仍親眼看見該梯尚未完工，要到12 月 19日以後才完工，完工後又毫無戒心地全然相信被告已經自 動變回鋼筋混凝土梯材質之說詞，不僅虛偽不實且與常情不 合。再加上被告2人於第6份到第9份之報價單也正式變更註 記為木造樓梯性質，並透過電子郵件或當面交付予告訴人， 由此可見雙方確實合意變更室內樓梯為木造性質，被告並無 詐欺之情事。至於室內天花板部分，氧化鎂板與矽酸鈣板同 屬一級防火材，並非完全無法防火，被告報價收費為2,800 元與2,500元，與氧化鎂板之市價相當，如有自始詐欺之意 圖，何不報價矽酸鈣板之一般市價3,000多元以謀取差價利 益？再觀被告92年間之其他建案可知，無論為矽酸鈣板或氧 化鎂板，被告所能取得之成本均屬相同，亦無因為擔心報價 過低怕虧損就私自轉換廉價材料之犯罪動機，純粹係以個案 需求來決定適用何種材料。被告的疏失只是沒有變更材料的 名稱，況且於本案施作後之94年4月間，被告自家住宅亦選 用氧化鎂板作為天花板材質至今，顯見被告並無厚己薄彼惡 意欺詐之意圖，衡情論理被告主張曾經徵得業主同意而變更 天花板材質為氧化鎂板，所言顯然非虛。再就木地板之防水 工程部分，證人陳明堯證稱有施作夾板，至於防潮布則基於 海島型木地板之特性而無施作之必要，被告亦根據其他個案 有積水經驗而告知業主徵得同意無須舖設防潮布，況且證人 陳明堯施作夾板報價為800元，被告防潮布加夾板最後報價 亦為800元，被告並無溢報價格之情形，證人陳明堯亦證稱 縱使要加作防潮布也不會另行收費，此為業界與被告所明知 ，若非專業考量並徵得業主同意，何不直接要求施作？反正 也不會增加成本。再者，本案須施作面積換算防潮布耗材， 縱使計費也不滿1,000元，何利之有？由此可見，被告確實 並無詐欺謀利之動機，主張事前徵得業主同意之說詞，堪信 為真。況且，被告若真存有詐欺意圖，又何必於告訴人聲稱 已全額付清之後還一再反映願意進場維修至業主滿意為止？ 就算被告堅持尚有餘款未付，直接訴訟索求即可，何必浪費 人力物力去維修折損利益？顯見，被告並無自始詐欺而欲不 負責任之意圖。至於背信部分，如果被告洪杏華真有意以檢 舉報拆方式來逼迫被害人付款，又豈會於雙方完全互不往來 一年後才進行檢舉？如此怎能達到逼迫付款之作用？況且所 檢舉者為夾層與陽台，陽台並未判拆，夾層亦非被告施作， 揆諸告訴人寄發市政府之陳情書與H型鋼樓版坪數有8.5坪與 夾層12.47坪之重大落差即可證之。況且依據台灣高等法院 民事判決亦肯認任何人均可檢舉違章建物，並無包庇不法之 義務，以及最高法院見解認為承攬關係並不適用於背信罪要 件等意旨，被告自無論處背信罪嫌之餘地。至於被告陳建仲 從未參與舉發之行為，也無證據顯示具有犯意聯絡等語。 六、查被告2人以房屋室內裝潢設計為業，於93年2月間，共同受 告訴人邱海唐及吳莞苓之委託，承攬告訴人所有位於臺北市 ○○區○○街○○巷○號14樓房屋之裝潢工程，且最終完工結 果，室內樓梯之材質為木造，室內天花板之材質為氧化鎂板 ，木地板部分均未鋪設防潮布；又被告2人確有施作告訴人 房屋陽台、露台外推工程，而被告洪杏華確有於95年5月2日 以電話匿名檢舉告訴人房屋陽台外推與夾層係違建，嗣後又 於95年5月18日、95年6月2日、95年7月5日以信函或電話檢 舉，告訴人房屋之露台外推與夾層部分因而被台北市建築管 理處認定係屬違建，需強制拆除等情，均為被告所不爭執， 並有告訴人所提出之工程委任契約書（外放資料）、被告所 提出之報價單（外放資料之10份報價單總匯）、台北市土木 技師公會鑑定結論（他字第3820號卷第26頁）、臺北市室內 設計裝修商業同業公會鑑定報告（偵字第24305號卷第4至20 頁）、臺北市建築管理處100年5月12日北市都建查字第 00000000000號函及附件之違建查報資料全卷（外放資料） 等件在卷可稽。又關於本件工程，被告2人共提出9份報價單 ，並主張最終確定之報價單應為第9份即工程總價5,929,490 元之報價單（詳10份報價單總匯第256頁），而告訴人等則 稱收到最後的報價單為第5份即工程總價5,013,735元之報價 單（詳10份報價單總匯第112頁、告訴人庭呈之報價單差異 比較表、原審卷第20頁反面），本院依下列理由，認應以被 告所提出之第9份報價單為本件工程之最終確定報價單： ⒈告訴人吳菀苓自承與被告二人聯絡工程事項，均係以電子郵 件為之，慣用信箱為「lindaww@ms33.hinet.net」（原審卷 二第44頁）。而被告洪杏華以中石設計之名義，於94年3月4 日下午2時5分許，發出電子郵件予告訴人吳菀苓，內容載有 「此項工程不盡如意或者是時間上延遲，在過年前結帳工程 款時，站在你的立場及你認定所受的損失與傷害，你認為應 只有付款550萬的價值，要本公司接受（原工程報價590萬元 ），雙方一來一往的報價或者變更的訊息，就如同你說都有 依據可查…」等語，而告訴人吳菀苓則於同日下午4時58分 許回應曰：「人不自省可為恥！」，此有該電子郵件在卷可 參（詳雙方E- mail往來集第101頁反面）。足見兩造原工程 款之報價應為590萬元，此與第9份報價單之總價為5,929,49 0元，一般日常可能為簡潔故，籠統取整數以590萬元稱呼之 情相符。 ⒉證人馮麗雅於本院98年度建上字第96號民事案件中結證稱： 第9份報價單是伊製作，是陳建仲夫婦一起拿去給吳菀苓請 款，因為當時已經完工，是按照現場已經施作的部分計價， 最後議定的工程款價格為550萬元，屋主就第9份報價單有殺 價等語（本院98年度建上字第96號影印卷第113頁反面至114 頁），核與上揭電子郵件往來內容相符，應堪採信。 ⒊觀諸告訴人吳菀苓於94年1月17日之寄予中石設計之電子郵 件上載有「2.小孩房更衣室3盞燈請燈泡改太陽光色」、「 6.餐櫃需加裝投射崁燈」、「7.主臥浴室崁燈不亮」等溝通 工程事項之語句（詳雙方E- mail往來集第86頁反面），足 見被告2人所承包的工程範圍，應包括燈具相關工程。又根 據卷內資料顯示，雙方所合意的室內樓梯材質應為木造樓梯 ，而非鋼筋混凝土樓梯（詳下述）。然第5份報價單中，不 僅沒有燈具工程之報價，樓梯材質亦載為「依原木板形式混 凝土灌漿施工」（詳10份報價單總匯第117頁），與上開工 程施作項目不符。反觀第9份報價單確有燈具工程之記載， 樓梯材質也改為「原木板型加強施工」（詳10份報價單總匯 第256、263頁），與實際工程施作項目較為吻合。 ⒋告訴人所提出之第5份報價單前附之工程委任契約書下所載 明訂約的時間為93年4月2日（偵續卷二第172頁），然告訴 人吳菀苓於原審證述稱：92年12月下旬進場，93年1月開始 施作，94年1月交屋，94年1月入住等語（原審卷二第44頁） ，可見第5份報價單於製作時，距離完工交屋尚有相當時日 ，依照常理，裝潢工程的項目與價錢在工程進行中應會不斷 變動，難期待於完工將近半年前，即有確定之報價單產生， 足見該第5份報價單，並非終局確定之報價單。 ⒌又告訴人吳菀苓於原審稱：（問：最後報價為501萬，為何 給付555萬？）因為這個報價單未包括新的五金、家具等物 。（問：關於家具、五金、燈管有無報價單？）無。（問： 沒有報價單為何願意付款？）因為確實有添購其他東西。（ 問：是憑何認定要支付54萬元？）燈管這些當時有拿很多單 據來。（問：單據有無保留？）無，單據沒有收等語（原審 卷二第20頁正反面），然依經驗法則，消費者議價通常是就 廠商所報之價錢「往下」殺價，應無願意付出較報價為高價 錢之理。告訴人吳菀苓卻在沒有其他新增報價單、也未收取 單據查核之情況下，就願意付出較其手中第5份報價單之價 格高出甚多之550萬元，與常理不合，故難認第5份報價單為 工程最終之報價單。綜上所述，本件工程之最終確定報價單 ，應為被告2人所提出之第9份報價單，關於施作工程有無依 約履行，應以該份報價單之記載為準。經查： ㈠關於室內樓梯部分： ⒈按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以行為人確有施用詐術 ，又被害人確因而陷入錯誤而為財物交付者始屬之，若所用 之方法不能認為詐術，亦不致使人陷入錯誤，即不構成該罪 ，最高法院46年台上字第260號判例意旨可資參照。公訴人 認被告2人就此部分涉犯詐欺罪嫌，係主張被告2人明知其與 告訴人約定應以鋼筋混凝土之材質施作室內樓梯，卻私自改 採木造材質施作，並仍以鋼筋混凝土之價格向告訴人等收取 費用云云，而本件之室內樓梯最終確係以木造材質完工，為 客觀上不爭之事實，是被告2人就此部分是否構成詐欺罪， 應取決於被告2人就室內樓梯改以木造材質施工一事，有無 徵得告訴人等之同意？又最終係以何種價格向告訴人等收費 ？ ⒉證人即承作本案之木工師傅許聰祺於原審審理時證稱：伊係 4 月底5月初進場施作，同年10月左右退場，木作的部分包 括天花板、櫃子、樓梯造型、室內造型、樓梯結構等，6月 底開始到7月中旬開始施作樓梯，7月中旬樓梯大致上都好了 ，只是要鋪設在結構體上方的石頭還沒鋪。施作樓梯的時候 ，地板已經有鋪設大理石地板了，被告2人曾經與屋主吳菀 苓、邱海唐討論過樓梯選用的材質，當時討論時，有被告陳 建仲、告訴人吳菀苓、邱海唐在場，但伊沒有參與討論，當 時有達成具體共識，就是木作樓梯，是被告陳建仲告訴伊的 ，本案鋪設大理石地板之後，就不可能再做鋼筋混凝土樓梯 ，不然會污染地板，本案樓梯打樣了3、4次，打樣後屋主有 在場確認，因為他們看有問題才會修改這麼多次，打樣只是 大概的形狀，結構體沒有加強，打樣時，屋主邱海唐與吳菀 苓都有進行試爬，驗收樓梯時，屋主邱海唐與吳菀苓也有進 行試爬，因為邱海唐覺得有共鳴聲音，覺得不太好，所以後 面還有拆開加強底部。伊9月中旬完全退場時，樓梯的踏面 及扶手已經裝了，裝了之後還有就該樓梯進行補強，就是伊 剛才說的把樓梯撬開後補強，補強的時間應該是於油漆完後 ，9月中旬到10月初之間，是以木頭加強、增加支撐，讓樓 梯不會產生共鳴。被告陳建仲告訴伊要用木造樓梯時，吳菀 苓、邱海唐有在旁邊，但不一定在一旁聽，是被告陳建仲在 討論後走過來跟伊說的，說的當時屋主在同一層，離伊不會 超過3、4公尺等語（原審院卷二第38至43頁反面）；證人即 本案之木工師傅藍玉璋亦於原審審理時證稱：本案施作印象 比較深的是木造樓梯，是設計師跟旁邊的業主討論之後才告 訴伊要做木造樓梯，當時的業主是一個高高的男生，本案木 造樓梯經過好幾次打樣，好像3次，打模固定完成之後，業 主還要求樓梯空間要使用，所以樓梯裡面有挖開，要當儲藏 室，這是在確認板型打樣之後業主要求的，打樣過程中業主 有到場確認，過程中沒有表示樓梯材質不符合需求，之後有 完成樓梯的儲藏室，許聰祺是工頭，負責分配工作，當時地 板的大理石已經貼好，他們討論之後告知伊才施作，才開始 打模，當時接到命令就是木作，是設計師跟業主跟伊說結論 ，因為木造樓梯有聲音的問題，所以業主還有問伊能不能減 低聲音，伊回答說專業上可以把音量減到最低，看業主能不 能接受，業主問這個問題是他們決定之後才問的，施作時業 主有來看過，第三次打模之後男的業主有來試走，走的還滿 意，但要求要改蓋儲藏室，伊當時有跟業主說，加儲藏室的 話會有聲音的問題，業主說沒關係，所以之後才又改，儲藏 室是在樓梯的角落旋轉的地方挖開的，亦即外放之完工照第 3 頁下方黑色層板的位置。開始施作樓梯時，地板的大理石 已經鋪好了，是在伊進場到開始施作樓梯中間進來鋪的，施 作樓梯的過程中，沒有聽過業主要鋼筋混凝土的樓梯，如果 現場的樓梯是鋼筋混凝土樓梯，不可能增加儲藏空間，因為 要把整個樓梯下面的混凝土打掉，不能說改就改等語（原審 卷二第97頁反面至101頁反面），審以上開2證人之證述情節 大致相符，且證人2人與告訴人、被告等均無利害關係，應 不致偏頗，是其等之證述應可憑信，再佐以本案工程完工照 樓梯照片，於樓梯之下方確實有一黑色三層櫃之置物空間存 在（詳外放資料完工照第3頁下方照片黑筆圈劃處），更可 見證人藍玉璋證詞非虛。從而，告訴人邱海唐、吳菀苓既然 於樓梯施工過程中參與討論、試走樓梯、要求減低樓梯之共 鳴聲響，甚且要求於樓梯下方開挖增加儲藏空間，均足見告 訴人等確實知悉並且同意以木造材質施作室內樓梯。 ⒊再者，告訴人吳菀苓於93年11月15日下午12時34分許寄出電 子郵件予中石設計，信中表示：「…更不用提當初的承諾4 月交屋，施工過程的粗糙也破壞業主與鄰里和諧，更使業主 賠錢傷譽，更因藉口趕交屋而犧牲樓梯鋼構，卻到現在還交 不了屋，說的過去嗎？」（詳雙方E-mail往來集第63頁反面 ），自該信件之上下文語氣推敲，應知告訴人吳菀苓業已為 交屋期限而願意放棄鋼構樓梯，並對於仍無法如期交屋感到 極度不滿，益徵告訴人等對於室內樓梯實際上係採用木造材 質確實知悉並同意。告訴人吳菀苓雖稱該封信件係因為發現 樓梯並非鋼構感到驚訝，而向被告等反映意見要求以鋼構施 工云云（詳偵續406號卷第129頁），然顯與該封信件之上下 文語氣不合，應非可採。 ⒋況木造樓梯與鋼筋混凝土樓梯，材質特性上有重大分別，證 人藍玉璋於原審亦證述木造樓梯較容易發出共鳴聲響，而常 人以手指敲擊木頭壁面與混凝土壁面，均可輕易自其發出之 聲響、硬度判別其中之差異，此為眾所周知之事實，故一般 人亦應不難察覺木造樓梯與鋼筋混凝土樓梯之不同。苟如告 訴人吳菀苓所言，其並未同意以木造材質施作室內樓梯，並 且在93年11月15日以上開電子郵件要求被告將木造樓梯改以 鋼構施工，則告訴人吳菀苓理應會在交屋時，特別檢查注意 樓梯所使用之材質，斷無可能於入住後1個多月即94年2、3 月時，始發現樓梯為木造（原審卷二第44頁），是告訴人等 稱並未同意使用木造樓梯云云，尚難採信。 ⒌又證人即告訴人吳菀苓於原審證稱：因為建商有附大理石地 板，所以大理石地板不是由被告公司承作，是由力豐石材負 責，被告2人知道有其他大理石的廠商要施作，被告應該有 聯絡廠商的進場時間等語（原審卷二第48頁正反面），審酌 被告2人為從事室內設計裝潢之專業人士，應熟知鋼筋混凝 土地板應先於大理石地板施作，而被告所提出之第3份至第5 份報價單上，關於樓梯之材質均載為鋼筋混凝土樓梯（詳10 份報價單總匯第49、80、112頁），足見告訴人等原本確有 意以鋼筋混凝土施作樓梯，卻因大理石地板業已鋪設完畢， 致必須改用木造樓梯。從而，本案樓梯因被告2人工序安排 失當，使大理石地板先於樓梯施作，致告訴人等別無選擇而 同意以木造材質施作樓梯等情，應堪認定無誤，告訴人雖係 出於無奈，然其等既已同意以木造材質進行室內樓梯之施作 ，而確定之第9份報價單亦係以「原木板型加強施工」計價 ，自難謂被告2人有何施用詐術，亦難謂告訴人等有何陷入 錯誤之情，是被告2人就此部分即不構成詐欺取財罪。 ㈡關於天花板材質部分： ⒈按詐欺取財罪，係侵害財產權之犯罪，以施用詐術之一方取 得財物，致被詐欺之一方因而生財產上之損害為必要，若無 所損害，行為人除按其情形或應成立其他罪名外，並無論以 詐欺取財罪之餘地；次按刑法第339條第1項詐欺罪之成立， 以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付為要件。故加害者如有不法取得財物之意思，實 施詐欺行為，被害者因此行為陷於錯誤而為財產上之處分， 受其損害，即應構成該罪，最高法院96年度臺上字第5286號 判決、80年度臺非字第80號判決意旨可資參照。 ⒉本件實際工程所使用天花板均為氧化鎂板一節，業如前述， 而依終局之第9份報價單所載，平面天花板之材質為防火一 級矽酸鈣板，每坪報價為2,500元；立體造型天花板之材質 亦為防火一級矽酸鈣板，每坪報價為2,800元等情，亦有工 程報價單附卷可查（詳10份報價單總匯第259頁），被告等 雖辯稱告訴人等同意採用氧化鎂板，然既為告訴人等所否認 ，且與報價單所載不符，復未就此提出證據供法院調查，自 不足為信，堪認被告2人未經告訴人等同意，違反報價單之 約定，而私自採用氧化鎂板進行天花板之施工。 ⒊惟據告訴人所提出之巧豐室內裝潢設計報價單所載，造型天 花板用氧化美（按應為鎂之誤寫）板板用集層角材每坪之單 價為2,900元（詳偵續第406號卷第118頁），而經原審依職 權函詢台北市室內設計裝修商業同業公會關於氧化鎂板與矽 酸鈣板於93年至94年間，每坪連工帶料之合理報價為何，該 公會答覆略以：平面天花板如果使用氧化鎂板，其合理造價 每坪約在2,500元至3,000元，如果用矽酸鈣板，其合理造價 每坪約在2,600元至3,100元，；造型天花板如果使用氧化鎂 板，其合理造價每坪約在3,200元，如果用矽酸鈣板，每坪 約在3,300元至4,000元等語，有該公會100年12月12日（100 ）設輝會字第0000000號函附卷可考（原審卷二第64頁）， 是依照本案第9份報價單或告訴人主張之93年4月2日第5份報 價單，其上所載之天花板價格，就平面天花板之部分，均符 合上揭公會關於氧化鎂板之合理報價；就造型天花板之部分 ，甚且低於巧豐室內裝潢設計報價單以及上揭公會關於氧化 鎂板之報價。 ⒋綜上，被告2人所使用之天花板材質，雖非兩造所約定之矽 酸鈣板，而係使用氧化鎂板，然被告就天花板項目所收取之 工程費用，實際上亦相當於氧化鎂板之價格，並未以劣質貨 品混充高價貨品而獲取不法利益，告訴人等付出相當於氧化 鎂板之價格，而獲取以氧化鎂板施工之天花板，於財產整體 價值上亦未因此一財產處分行為受有損害。揆諸上揭判決意 旨，被告2人所為固然屬於民事上之債務不履行，然尚與刑 法詐欺罪之構成要件未合，自難以詐欺罪責相繩。 ㈢關於木地板防水布部分： ⒈按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要 件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第 三人之物交付，始能成立，最高法院89年度臺非字第388號 判決意旨可資參照。 ⒉依據本件工程第9份報價單所載，「14F主臥室」、「更衣室 」、「14F臥房」、「14F臥房更衣室」、「15F主臥室」、 「15F主臥室男更衣室」、「15F主臥室收納室」、「15F 主 臥室女更衣室」、「小孩房」、「15F小孩房更衣室」、「 休憩室兼客房」、「15F走道」等項之地板工程，均應施作 防潮布加底板，每坪之單價為800元（詳10份報價單總匯第 262至263頁），然上揭地板於實際施作時，均未鋪設防潮布 ，此亦有前開臺北市室內設計裝修商業同業公會鑑定報告在 卷可參（偵字第24305號卷第12頁反面），亦為被告2人所不 爭執。被告洪杏華雖辯稱施工前有跟告訴人等溝通不鋪設防 潮布，然為告訴人等所否認，且與第9份報價單所載不符， 被告等復未提出證據供法院調查以實其說，其空言辯解，自 非可採。從而，足認被告2人確實未依兩造報價單之約定於 施作上揭木地板工程時鋪設防潮布。 ⒊證人陳明堯於原審審理時結證稱：伊有施作本案工程的木地 板，工作範圍是1樓走進去最裡面的房間以及2樓大約一半， 總坪數約在1、20坪左右，實際施作是使用海島型紫檀木地 板，因為當時伊只有這種木材，是用5吋200條的規格，鋪設 木地板前要先鋪設4分夾板，再鋪設面材，也就是海島型紫 檀木，本案實際鋪設的木地板，因為是海島型，所以伊決定 不用鋪設，因為海島型抗潮，實木的膨脹係數較大，一般設 計師會尊重伊的決定，本件設計師有沒有問過鋪設防潮布， 伊忘記了，但一般都會跟設計師說海島型的不用鋪設防潮布 ，不是為了省錢，而是為了不要有聲音，因為一支防潮布可 以鋪設14坪，才2、300元，防潮布就是一層薄薄的塑膠布。 鋪設木地板有固定行情，價錢大概就是這樣，但伊跟被告還 是有寫一個合約單，是先有估價單之後再承接工程，因為金 額比較大，所以不會因為有無防潮布而影響價錢，所以也沒 有在估價單上註明有無防潮布或其價格，所謂的「底板」就 是4分夾板，4分指的是夾板的厚度，實際上會因為地板的高 度來決定夾板的厚度。本件伊寫估價單的時候，應該是分開 寫了海島型木地板的錢與底板的錢，但現在不是記得很清楚 。不鋪設防潮布有很多原因，因為海島型比較不會熱漲冷縮 ，所以那個時期海島型原則上是不鋪設防潮布的，設計師都 是相信伊的專業，因為伊是責任施工，地板有問題不會因為 有無鋪設防潮布產生，在伊與被告2人合作的期間，只要是 海島型都沒有鋪設防潮布，且不管是誰都沒有在收防潮布的 錢，因為工程金額很大，不可能特別去寫或收防潮布的錢等 語（原審卷二第105頁反面至108頁反面），審以證人與兩造 並無利害關係，所言應堪採信。是足認本件地板工程之所以 未鋪設防潮布，係因所使用的地板材質係抗潮性較佳之海島 型木地板，而依證人之專業判斷與一般工程慣例，均無必要 鋪設防潮布。又依據證人所言，防潮布之材料價格甚為低廉 ，一支可以鋪設14坪大小防潮布僅需2、300元，而依據第9 份報價單所載，本案應鋪設防潮布之地板面積為42.5坪，換 算其鋪設防潮布之成本僅約為600至900元左右（計算式： 42.5 14＝3.01），而以本案工程總價額為592萬元觀之， 所佔僅係九牛一毛，殊難想像被告2人有為貪此蠅頭小利， 甘冒詐欺刑責以鋌而走險之必要。從而，尚無積極證據足以 證明被告2人有何基於不法所有意圖，而故意指示工人不鋪 設防潮布之詐欺犯行。 ⒋再者，被告2人於101年3月28日刑事陳報狀所提出之生源實 木地板工程合約單（原審卷二第162頁），其上關於工程地 點之記載為「北市○○路○○巷○號14F-15F」，簽約日期為「 93年3月6日」，「海島型木地板」之數量為42坪，而公司負 責人為陳明堯，與本案地板工程特徵大致相符，堪認該工程 合約單係證人陳明堯因本案地板工程出具與被告2人之報價 單。而細觀其上記載「打底板」之單價每坪為800元，與本 案工程第9份報價單所載之「防潮布＋底板」之單價相符， 足見被告2人並未因工程項目上有防潮布之記載，而於單價 上虛灌不實價格，益徵被告2人未有何不法所有意圖，亦未 因不鋪設防潮布而獲有不法利益，自難以詐欺罪責相繩。 ㈣關於檢舉違建部分： ⒈按背信罪之主體限於為他人處理事務之人，如為自己之工作 行為，無論圖利之情形是否正當，原與該條犯罪之要件不符 。上訴人向被告定製證章，限時完成，銀貨兩交，自屬民法 上之承攬契約。被告於訂約後為上訴人製作證章，仍屬於自 己之工作行為，並非為他人處理事務，縱其工作瑕疵由於故 意或過失所致，上訴人除得依法請求修補或解除契約或請求 減少報酬，並得請求損害賠償外，要不能繩以刑法上之背信 罪；次按被告與自訴人於訂立承攬契約後，為自訴人拆除舊 屋建築新屋，仍屬於自己之工作行為，並非為他人處理事務 ，殊與背信罪之構成要件不符。如其拆除之舊料應屬自訴人 所有，而被告有竊取或侵占行為，亦應分別情形依各該罪名 論處，要難以背信罪相繩；復按刑法第342條第1項之背信罪 ，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法 損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正 當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以 本罪，最高法院29年上字第674號判例、50年台上字第158號 判例、53年台上字第2429號判例意旨分別說明甚詳。 ⒉被告2人承作本件室內裝潢案件，工程範圍包括14樓之露台 外推、陽台外推、15樓之露台外推等項目一節，為被告陳建 仲所自承（原審卷二第49頁反面），告訴人等雖指稱14樓夾 層部分亦為被告2人所承包，並指報價單上所載之「H鋼構樓 板工程（15F）」、「H鋼構樓板面鋪混凝土（15F）」即為 該夾層工程，然為被告2人所否認。細察本案工程14樓新增 夾層部分之面積，經測量約為40.5平方公尺（詳臺北市建築 管理處100年5月12日北市都建查字第00000000000號函所附 之違建查報資料卷第36頁之違建認定範圍圖，計算式：9m× 4.5m＝40.5㎡），然報價單上所載之「H鋼構樓板面鋪混凝 土（15F）」項目之面積為8.5坪，即28.0993平方公尺（計 算式8.53.3058＝28.0993），與上揭夾層面積相差甚多， 反與露台增建面積相近（約26平方公尺，詳違建查報資料卷 第33頁、第35頁反面），足見報價單所載之上揭樓板工程， 並非14樓夾層，而係指露台部分之增建，除此之外，報價單 別無其他關於夾層施作之記載，則被告2人辯稱14樓夾層非 其等施作，尚非無稽。 ⒊被告2人確有施作告訴人之露台外推工程，已如上述，而該 露台外推部分亦因被告洪杏華之檢舉而被認定為違建，將報 請拆除等情，復為被告洪杏華所自承，且有上揭違建查報資 料卷可查。惟被告2人承作告訴人之裝潢工程，兩造之契約 性質應屬承攬關係，此觀被告所提出之工程委任契約書中「 貳」載明：「茲因乙方承攬甲方之室內裝潢工程之設計及監 工…」；「肆」載明：「本工程由乙方以包工包料施作」等 契約內容即明（詳10份報價單總匯第111頁），是被告2人應 屬承攬人，其處理事務係自己之工作行為，與背信罪所要求 之為他人處理事務之委任關係有別。再者，被告洪杏華檢舉 違建之時間為95年5月2日、95年5月18日、95年6月2日、95 年7月5日，此有臺北市建築管理處100年5月12日北市都建查 字第00000000000號函在卷可參，而告訴人吳菀苓陳稱於94 年1月交屋入住等語，業如前述。是被告洪杏華檢舉時，本 件裝潢工程早已完工，告訴人等與被告2人之間的工程承攬 關係已告結束，被告2人與告訴人等之間並無其他委任關係 ，被告2人更無背信罪之主體適格。況拆除違建一事，為公 務機關依法行政之公權力行為，受拆除者固然受有財產上之 損害，但仍係受拆除者於整體法規範下應忍受之負擔，尚難 謂為不法之損害。從而，告訴人等雖因被告洪杏華之檢舉行 為而受有損害，然此一損害係基於正當原因，並非不法。被 告2人替告訴人等施作違建之後，卻又加以檢舉，固有違誠 信原則，然揆諸前揭判例意旨，尚難以背信罪責相繩。 七、綜合上述，被告洪杏華、陳建仲於本案裝潢之施工過程中， 確有工序安排不當，致使告訴人等必須放棄鋼構樓梯，改用 木造樓梯之情，天花板所使用之材質亦與報價單之約定不符 ，木地板亦未鋪設報價單所載明之防水布，整體工程確有多 處瑕疵可指，使告訴人等無法享受契約本應享有之利益，居 住品質大打折扣；更甚者，被告洪杏華於雙方契約關係結束 後，竟向臺北市建築管理處檢舉其為告訴人等所施作之露台 違建，造成告訴人等之房屋需遭部分拆除，心血付之一炬， 其違背誠信原則，莫此為甚。然刑法詐欺罪、背信罪皆有明 確之構成要件，被告2人所為固然可議，然皆與詐欺罪、背 信罪之構成要件不符，業已詳予論駁如上。此外，復查無其 他積極證據足資證明被告2人有公訴意旨所指之犯嫌，揆諸 首開法條規定與判例意旨，其犯罪尚屬不能證明，自應為被 告2人無罪之諭知。原審基此依審理之結果所得而為被告2人 無罪之諭知，經核與法並無違誤。 八、檢察官上訴意旨略謂： ㈠第5份報價單應為本案工程之最終確定報價單： 被告2人雖提出總價為592萬9490元之第9份報價單，據以證 明第9份報價單為本案工程之最終確定報價單，但已為告訴 人所否認。另被告2人所提出之雙方EMAIL往來集中，查無 被告等將第9份報價單，以電子郵件附加檔案方式寄送予告 訴人之記錄，且該第9份報價單，並無製作日期，實難認定 被告等確於本案工程完工前後，曾提出該第9份報價單，供 告訴人審閱；而被告等所舉出之證人馮麗雅於100年5月9日 、100年6月10日，於臺灣高等法院審理98年度建上字第96 號損害賠償事件時，證稱其未與告訴人討論系爭工程之內 容及變更追加項目，而係依陳建仲等2人說已在現場與吳菀 苓討論好變更追加項目，其始依陳建仲等2人指示之報價單 內容做修改後，再傳給吳菀苓，請她就變更項目確認，但 吳菀苓都未以電話、電子郵件或傳真方式回覆等語，是縱 係被告等曾以電子郵件附加檔案方式寄送該第9份報價單予 告訴人，惟該第9份報價，未經告訴人同意變更設計，實無 從認定第9份報價單為本案工程之最終確定報價單，再者， 被告曾於94年1月4日上午10時36分，以總價為501萬3735 元之第5份報價單為附加檔，寄送予告訴人，而向告訴人報 價，足認告訴人所提出之第5份報價單應為本案工程之最終 確定報價單。 ㈡告訴人未曾同意被告等將鋼筋混凝土樓梯更改為木造樓梯 部分： ⒈被告2人雖提出93年3月22日現場會勘表，表示告訴人在樓 梯改彎梯部分上書寫「陳先生要求木工打版再議圓弧」等 文字，告訴人雖不否認上揭文字係其所書寫，惟表示，樓 梯要改成圓弧造型，當初只是請木工先做打版，當時所購 買的房屋是樓中樓，當時有樓梯，且是鋼筋水泥樓梯，不 可能打掉後，再以木頭重做（偵續卷一第31頁）、由於我 和我先生身高較高，請被告陳建仲特別注意，被告陳建仲 同意先打板，做一個簡易的木製弧形樓梯試試看，做好後 讓我和我先生試著走看看，看看樓頂會不會撞到15樓天花 板，因此才會先做了打版的木製樓梯，後來才知道他只是 把樣品打板的木製樓梯增強外包裝，直接變成成品交給我 們（偵續卷一第125、126頁）等語，並於99年7月14日具狀 陳稱：之所以有二、三次打樣均是就樓梯"外型"部分打樣 讓告訴人確認，告訴人並未變更樓梯必須以RC施作之約定 等語（偵續卷一第73頁）；另被告2人於100年4月12日，以 刑事辯護意旨狀表示，RC樓梯的施作方法即須從木工【打 樣】確認後、再予【拆除】、再由泥作工進行【綁鋼筋】 、【釘版模】、【灌漿】、【拆版模】、【陰乾】、再【 灑水吸附】、再【陰乾】、再由木工接手【成型修飾】... 告訴人夫婦遂告知先由木工打樣決定大略型狀等詞（詳該 辯護狀一、全部事實經過㈣），證人許聰期所施作之木造 樓梯係為打板，而供告訴人確認該樓梯之樣式及高度，作 為施作RC樓梯之原型，避免直接施作RC樓梯不符合告訴人 需求，再變更施工之困難，足認原審以告訴人夫婦，曾試 踩該打樣之木造樓梯，遽為認定告訴人夫婦曾同意被告等 將鋼筋混凝土樓梯更改為木造樓梯之理由之一，要非可採 。 ⒉被告等曾先後供述，因位於頂樓有載重問題及施工困難必 須解決或告訴人有交屋壓力或樓板已施作大理石等不同事 由（他卷第45、46頁、95年偵卷第12頁、原審審判筆錄） ，藉以證明告訴人夫婦曾同意將鋼筋混凝土樓梯更改為木 造樓梯，惟被告 2人前後供詞矛盾不一，且無其他事證， 足資佐證，實難認告訴人夫婦確曾同意被告 2人將鋼筋混 凝土樓梯更改為木造樓梯。 ⒊證人陳聰祺證稱：業主和設計師有在現場討論要用什麼材 質，我沒有參與討論（偵續卷一第32頁）；沒有聽聞告訴 人夫妻和被告等提到要用鋼筋混擬土或木材施作的事，最 後被告陳建仲告訴伊用木梯去做成型（偵續卷一第144、 145頁） 等語，是證人陳聰祺既係由被告陳建仲指示，在 上址，施作木造樓梯，且未參與被告 2人與告訴人等之討 論，自難認定告訴人夫婦同意被告等將上開原設計之鋼筋 混凝土樓梯，變更為木造樓梯。 ⒋告訴人與被告 2人於93年4月2日，簽訂工程委任契約書（ 偵續卷一第42頁），其附件之工程報價單（即本案工程之 最終確定報價單之第5份報價單，詳如前述）記載「樓梯預 拌水泥施工--含鋼筋」、「原有木樓梯工程已刪除」（偵 續卷一第43頁、10份報價單總匯第111頁）、「14-15F樓梯 ，依原木板型式混凝土灌漿施工」（偵續卷一第48頁、10 份報價單總匯第116頁），是該報價單既已列明「樓梯預拌 水泥施工--含鋼筋及刪除木樓梯工程，足認告訴人與被告 等自始約定以RC結構，施作樓梯，並無變更之情形。 ⒌告訴人吳菀苓於93年11月15日下午12時34分許寄出電子郵 件予中石設計，信中表示：「…4.樓梯沒鋼構. . .18.15 樓外陽台管道孔填封. . . （共計18項缺失）我和中石的 標準落差在那？原則上上述這些問題一直在說，沒進一步 處理好，這房子我就沒法住或做其他處理，也就是說一直 在浪費業主的時間與金錢，更不用提當初的承諾4月交屋， 施工過程的粗糙也破壞業主與鄰里和諧，更使業主賠錢傷 譽，更因藉口趕交屋而犧牲樓梯鋼構，卻到現在還交不了 屋，說的過去嗎？」（詳雙方E-mail往來集第 126頁）等 內容，是依該信件之上下文語氣推敲，應知告訴人係因該 屋有包含樓梯未以鋼構施作等18項缺失，而憤怒指摘被告 等擅自更改該樓梯之施工材質甚明；再參以證人許聰祺證 稱：（何時開始施作樓梯？）6月底開始到7月上旬完畢等 語（原審法院 100年12月2日審判筆錄第7頁），是告訴人 倘於施作該樓梯之前，即已同意更改該樓梯為木造，何須 再於同年11月15日，以電子郵件指摘被告有該項缺失，足 認定告訴人並未同意變更樓梯之材質。 ㈢天花板未依合約施作矽酸鈣板，而擅自施作氧化鎂板、地 板未依合約施作防潮部加底板，而擅自施作海島型木地板 部分： ⒈被告等未經告訴人等同意，違反報價單之約定，而擅自採 用氧化鎂板進行天花板之施工及未於施作地板石鋪設防潮 布等情，業為原審判決所認定；臺北市室內設計裝修商業 同業公會鑑對本案工程進行鑑定，報告部分內容如下；天 花板部分：接縫處理不良，全室多處龜裂變形，難以修復 ，而且不是約定之一及防火材料，被告等所羅列報價單項 目載明為防火一級的矽酸鈣板，但現場鑑定由燈具開口處 檢測判斷確定非矽酸鈣板，應是較便宜之氧化鎂板、兩者 材料有實體之價差等語 (98年度偵卷第8頁即鑑定書第8頁 、第12頁背面即鑑定書第17頁)； 防潮布部分: 木地板底 層並未施做防潮布，與契約項目中所約定之載數明顯不符 ，致使木地板有受潮泛白、突起之現象，此一瑕疵確定無 法經由修補來改善 (98年度偵卷第12頁背面即鑑定書第17 頁)，足認被告2人所施作之氧化鎂板及海島型木地板，均 為較原指定材料為低劣及低廉之材料；證人陳聰祺證稱： （天花板有無提到要用矽酸鈣板來做？）沒有，當初應該 是用氧化鎂板等語（偵續卷一第32頁），是被告 2人既未 經告訴人等同意，違反報價單之約定，而私自以品質低劣 且價格低廉之氧化鎂板及海島型木地板替換報價單中，單 價較高之矽酸鈣板及地板加鋪設防潮布，獲取不法利益， 自當構成詐欺。 ⒉告訴人於99年7月14日具狀陳稱：因當年蘆洲大火燒死很多 人，告訴人為居住安全堅持一級防火高價之矽酸鈣板等語 （偵續卷一第74頁），足認告訴人因安全之考量，而指定 採用矽酸鈣板一節，為被告等是否得以承攬系爭工程之重 要關鍵，雖被告等在第5份報價單記載，矽酸鈣板之天花板 總價僅為約15萬元(詳10份報價單總匯第115頁，約佔總工 程金額之3%)，然被告若未以矽酸鈣板施作天花板，即無法 符合告訴人對系爭工程之要求，自無法承攬金額高達500餘 萬元之系爭工程，原審雖以氧化鎂板與矽酸鈣板價格相當 ，被告等不可能貪圖蠅頭小利？然而不同時期各種建材價 格及工錢會隨之不同，有時可能還會發生價格相當，但根 本供需失衡「有行無市」之狀況，本件告訴人既有要求為 矽酸鈣板，被告2人如果無法承做，以自認為相當之材質替 換，為何不據實以告而要加以欺瞞？況被告陳建仲自陳： 造型天花板無法以矽酸鈣板施作（他卷第42頁）等語；證 人陳聰祺證稱：（平面與立體造型天花板有無以不同材質 施作？）沒有，當初應該要用氧化鎂板，沒有區分平面和 立體造型等語（偵續卷一第32頁），足資證明被告等自始 即基於詐欺之犯意，為詐取施作本案工程之利益，佯以矽 酸鈣板施作系爭工程之天花板替代，有主觀上不法所有之 意圖。 ㈣被告2人共同涉嫌背信部分： 被告 2人於系爭工程結束後，方向建管單位檢舉系爭工程 具違建部分，且就系爭工程，在民事部分除承攬部分外， 尚有委任之部分，蓋民事契約在實務上，因為工程之需求 不同大多為無名之混合契約，不能僅因有部分之契約約定 承攬部分，即排除其他部分有委任關係之存在，況被告 2 人仍是受告訴人委託設計、監造系爭工程之人，尚還有相 關冷氣、傢俱購置也需委任被告處理購買，因此於施作工 程中，知悉上開工程存有違建，而整體空間之布置及規劃 ，傢俱及傢飾如何妥適擺置在該等空間之內，也是被告 2 人契約範圍，被告 2人事後本即應負有保持之義務，原審 漏未考量被告 2人知悉上開事實之所有原委，逕以檢舉時 ，被告等不負有不能檢舉之消極義務，而忽略了被告需負 有將受委任購買傢俱擺置妥適安全不致毀損之義務，兩造 並非單純僅有承攬關係，原審判決認不成立背信，實有可 議之處。 九、經查： ㈠、公訴人雖認第5份報價單應為本案工程之最終確定報價單， 惟依告訴人所提出之第5份報價單前附之工程委任契約書下 所載明訂約的時間為93年4月2日，然告訴人吳菀苓於原審證 述稱：92年12月下旬進場，93年1月開始施作，94年1月交屋 等語（原審卷二第44頁），可見第5份報價單於製作時，距 離完工交屋尚有相當時日，且雙方訂約後，報價單已經5次 更改，告訴人亦自承有收到第5份之報價單，依此推斷，本 件裝潢工程的項目與價錢在工程進行中自有可能會再生變動 ，實難認定於完工將近半年前，第5份報價單為確定之最終 報價單，且第5份報價單總價為501萬元，最後告訴人為何會 給付555萬元而高出第5份報價單之501萬元，顯與常理不合 ，足見該第5份報價單，並非終局確定之報價單。 ㈡、又公訴人認被告2人係受告訴人委託設計、監造系爭工程之 人，且系爭房屋室內相關冷氣、傢俱購置也委任被告處理購 買，被告2人事後本即應負有保持之義務，原審漏未考量被 告2 人知悉上開事實之所有原委，逕以檢舉時，被告等不負 有不能檢舉之消極義務，而忽略了被告需負有將受委任購買 傢俱擺置妥適安全不致毀損之義務等語，惟刑法第342條第1 項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益， 或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害 ，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故 ，即難律以本罪（最高法院53年台上字第2429號判例意旨參 照）。又拆除違建一事，為公務機關依法行政之公權力行為 ，受拆除者固然受有財產上之損害，但仍係受拆除者於法律 規範下應忍受之負擔，尚難謂為不法之損害。從而，告訴人 等雖因被告洪杏華之檢舉行為而受有損害，然此一損害係基 於正當原因，並非不法。揆諸前揭判例意旨，尚難以背信罪 責相繩。 ㈢、至於公訴人認告訴人未曾同意被告2人將鋼筋混凝土樓梯更 改為木造樓梯，被告2人逕為更改，及天花板未依合約施作 矽酸鈣板，而擅自施作氧化鎂板、地板未依合約施作防潮部 加底板，而擅自施作海島型木地板，此部分均應構成詐欺罪 等語，惟此部分業經原審翔實調查，並於原判決理由內詳敘 就卷內證據調查之結果，其得心證的理由已說明甚詳，且並 無違背經驗法則及論理法則，公訴人上訴之上開理由，尚無 從致本院得以確信被告確有上開之犯行。 ㈣、綜上，公訴人提起上訴，對於原審依職權所為之證據取捨及 心證裁量，重為爭執，指摘原判決不當，難認為有理由，其 上訴應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 4 月 9 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳明富 法 官 洪于智 法 官 賴邦元 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 鄭信昱 中 華 民 國 102 年 4 月 9 日