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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第142號 上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　邱吉源 選任辯護人　林耀立律師 上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度 易字第996號，中華民國100年9月9日第一審判決（起訴案號：臺 灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第789號、97年度偵字第4136 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、邱吉源係址設台北市○○區○○○路○段○○○號9樓「協和資 產管理股份有限公司」之董事（已於民國92年4月8日解散、 下稱協和資產公司）及「亨通資產管理股份有限公司」（下 稱亨通資產公司）之實際負責人，其明知經營證券投資信託 事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事 業或其他證券服務事業，及對非特定人公開招募公司股票， 非經主管機關之核准，不得為之；且證券商須經主管機關證 期會之許可及發給許可證照方得營業，非證券商不得經營證 券業務，詎未經主管機關核准及許可，於民國91年間某日起 ，與址設桃園縣中壢市○○路○○○號5樓之宏證國際有限公司 （下稱宏證公司）及址設桃園市○○路○○○號16樓之證聖國 際有限公司（下稱證聖公司）之負責人溫宏星、陳湘青夫婦 （業經臺灣桃園地方法院以96年度易字第226號各判處有期 徒刑3月，如易科罰金，以銀元3百元即新台幣9百元折算1日 ，再經本院以97年度上易字第166號判決駁回上訴而確定） 共同基於犯意之聯絡，由邱吉源居間介紹「美商吉的堡公司 」及「瑞陽國際」等國外之有價證券，藉由溫宏星及陳湘青 上開未經主管機關核准非證券商之證聖及宏證公司對外銷售 ，邱吉源並數次前往證聖及宏證公司，假借員工教育訓練對 不知情之陳志誠、陳湄均、李宗龍、張正燕、張維辰、蕭棣 文、蔡玉雪、江欣伶、江穆淇、賴淑娟、陳建志、王雅慧等 人介紹「吉的堡公司」及「瑞陽國際」等海外有價證券，並 由該等不知情之員工再對外銷售上開有價證券，所銷售之款 項則由投資人直接匯入協和資產公司及亨通資產公司之帳戶 內。嗣經投資人陳志峰購買上述股票後查覺有異，經向法務 部調查局桃園縣調查站檢舉，並經上述員工之檢舉，桃園縣 調查站於94年9月15日分別持搜索票前往上址及溫宏星之住 居所執行搜索，並查扣相關開戶資料、存摺、吉的堡股票簽 收明細表、吉的堡股票影本、未上市股票相關資料。 二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於偵辦陳湘青等人涉犯 證券交易法案件中，由陳志誠等人提供邱吉源同涉本罪並接 獲檢舉函而簽分偵查起訴。 理 由 甲、維持原判決有罪部分 壹、程序部分 一、被告所涉違反證券交易法部分，與本院99年度金上重更㈠字 第15號案件非同一案件： ㈠按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院 審判之。但經共同之直接上級法院裁定，亦得由繫屬在後之 法院審判，刑事訴訟法第8條定有明文。案件有依同法第8條 之規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，此亦為刑事訴 訟法第303條第7款所明定。又按刑事訴訟法第8條所謂同一 案件，係指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一 者而言；接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯及刑法修正 前之常業犯等實質上一罪，暨想像競合犯、刑法修正前之牽 連犯、連續犯之裁判上一罪者，均屬同一事實，最高法院98 年台上字第6899號刑事判決意旨可供參照。而案件是否已經 起訴，應以檢察官起訴繫屬之先後為準，同一案件繫屬於有 管轄權之數法院，由繫屬在先之法院審判，不得為審判之法 院，應諭知不受理判決，此最高法院92年度台非字第163號 刑事判決意旨參照。若非同一案件，即無上開原則之適用， 自無不受理之可言。 ㈡被告及其辯護人雖辯稱：「本件與被告之前另涉嫌違反證券 交易法案件，係連續犯之裁判上一罪之同一案件，本件應判 決不受理。」云云。惟查：被告另涉違反證券交易法案件， 經臺北地方法院檢察署以93年偵字第19937號起訴後，臺灣 臺北地方法院以93年重訴字第42號判處有期徒刑2年，經上 訴後，由本院以96年上重訴字第85號撤銷原判決．改判有期 徒刑1年6月．再經最高法院撤銷發回，現由本院以99年度金 上重更一字第15號審理中，有本院被告前案紀錄及上開判決 書附卷可稽（見原審卷十二第66頁，卷十一第2至50頁）。 惟依該案判決之犯罪事實欄之記載，該案犯罪時間為90年10 月間，手法係以非法銷售EUPA股票方式詐取資金，共犯為吳 燦坤、張震極等人，涉犯法條為證券交易法第20條、證券交 易法第44條、修正前證交法第171條第1款、證券交易法第20 條第1項、證券交易法第44條第1項、證券交易法第175條等 ；與本案犯罪時間係91年間，手法係違反證券商需經主管機 關許可等規定銷售吉的堡公司及瑞陽國際海外國際證券，即 涉嫌違反證券交易法第18條、第44條之規定而涉犯同法第17 5條之罪，本案共犯為溫宏星、陳湘青等人均有不同，被害 人亦迥不相同，上開案件與本案之涉犯法條、行為時間、共 犯、被害人、犯罪手法均迥然不同，難認係基於概括犯意之 連續犯，並無裁判上之一罪關係，故本件關於證券交易法犯 罪事實部分，與本院99年度金上重更㈠字第15號案件事實既 非同一，即非法律上之同一案件，被告及其辯護人辯稱本件 應判決不受理云云，殊不足採，本院自應予以實體判決，合 先說明。 二、以下本件認定事實所引用之卷內之證資料（包括文書證據及 物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察 官、被告邱吉源及其辯護人於原審及本院審理時，均未於言 詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑 事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之 情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所 引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。 貳、實體部分 一、事實之認定 ㈠訊據上訴人即被告邱吉源於本院審理時對於上開事實坦承不 諱（見本院101年2月16日審判筆錄），並經證人即宏證公司 負責人溫宏星原審審理時結證稱：「美商吉的堡、瑞陽國際 都是被告介紹給我的，每次認購的上開股票，錢都要匯到亨 通資產公司。被告有來上課介紹未上市未上櫃股票的投資」 等語（見原審卷四第58至62頁）及證人即證聖公司負責人陳 湘青於偵查及原審審理時結證稱：「吉的堡、瑞陽國際的股 票當初是被告介紹的，之後被告託其助理羅曉雲，在中間被 告換了很多助理，每次都是跟被告的助理聯繫，錢是匯入被 告指定的帳戶。瑞陽國際、吉的堡的股票是被告的助理直接 郵寄給客戶，如果沒辦法寄給認購的客戶，就寄給我，再由 我轉交。當時聯絡窗口都是被告的助理，只要打電話或傳真 給被告的助理，交付認購人的名單、股票明細，就會寄來， 都是以被告或其助理為窗口，之後程序建立之後，也都不用 見到人，直接傳真就會寄來。這兩檔股票員工認購後，只能 找被告才能拿到。我與溫宏星可以獲得佣金。」等語（見94 年交查字第464號卷第214至218頁，94年偵字第18515號卷二 第30至36、84至86頁，95年偵字第1461號卷一第11至13、17 至21、33至37、232至236頁，96年偵字第789號卷第146至14 8頁，原審卷四第62頁反面至第68頁）與證人即宏證、證聖 公司員工陳志誠、林心平、陳湄均、呂佩綸、陳建志、賴淑 娟等於偵查時結證屬實（見94年交查字第464號卷第231頁， 94年偵字第18515號卷二第98、99頁），且有被害人李密綺 所提供購買瑞陽房地股票之匯水單（見95年偵字第1461號卷 二第4、7、9、11、15、23頁）、美國瑞陽房地產開發集團 簡介（見95年偵字第1461號卷二第24至40頁）、宏證國際有 限公司之變更登記表影本（見原審卷十一第236至266頁）、 證聖國際有限公司之設立及歷次變更登記表影本（見原審卷 十一第268至292頁）、亨通資產管理股份有限公司、協和資 產管理股份有限公司變更登記表（見原審卷十一第295至300 頁）、投資人承購吉的堡公司之未上市股票影本、匯款單及 股票交易契約書（見94年交查字第464號卷第3至54頁，95年 偵字第94 89號卷第7至17頁）、宏證與證聖公司為員工辦理 吉的堡公司股票分析之專案講習訓練資料（見94年交查字第 464號卷第129至168頁，95年偵字第9489號卷第18至61頁） 、宏證與證聖公司提供吉的堡公司簡介資料及報章雜誌關於 吉的堡公司在美國上市狀況之報導資料（見94年交查字第 464號卷第181至200頁，95年偵字第9489號卷第62至103頁） 、扣押物品目錄表（見94年偵字第18515號卷二第65、70頁 ，94年偵字第18515號卷二第75頁）、亨通資產管理股份有 限公司帳號000000000000號帳戶之客戶基本資料、資金往來 明細表（見原審卷十二第2至27頁）、協和資產管理股份有 限公司帳號000000000000號帳戶之客戶基本資料、交易往來 明細（見原審卷十二第32至55頁）附卷可稽，足信為真實。 ㈡被告雖前於原審審理及本院準備程序時僅承認其居間介紹「 吉的堡公司」及「瑞陽國際」等海外有價證券及收受股款之 事實，惟否認其所為係違反證券交易法之行為，辯稱：「當 時伊是國票證券的員工、協和證券公司的國際部協理，的確 曾經推薦吉的堡在美國OTCBB（類似興櫃）掛牌的工作，以 及做價金保管，美商吉的堡、瑞陽國際等股票並非伊所有， 伊只負責價金之保管帳戶，並未提供、銷售股票，洵無違反 證券交易法犯行。」云云（見原審卷一第54頁、本院101年2 月2日準備程序筆錄）。惟按證券商須經主管機關之許可及 發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。經 營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、 證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核 准，證券交易法第44條第1項、95年1月11日修正前證券交易 法第18第1項分別定有明文。違反上開規定者，應依同法第1 75條、第179條論處。上開規定並未限於有價證券為行為人 直接提供，只要行為人未經主管機關之核准，而經營上開證 券相關業務者，即違反前開規定，而觸犯證券交易法第175 條之罪。另未上市、上櫃公司之股票亦屬證券交易法所稱之 有價證券，外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其 他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買 賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法 令之規範」，復有財政部76年9月18日台財證(二)字第6805 號號函可資參照。又有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居 間，即係所謂之證券業務，同法第15條定有明文，亦不限於 所販售之股票為行為人所有或直提供。而法律所定之「有價 證券買賣之居間」，包含「有價證券買賣契約之居間契約」 、「以達成有價證券買賣為目的所為之居間契約」、甚或「 有價證券買賣過程中所涉及之居間契約」等可能之文義解釋 。又根據民法第565條對於居間所為立法定義，有價證券買 賣之居間，不論是一方為他方報告與他人訂立有價證券買賣 契約之機會，因而使他方與該他人訂立有價證券買賣契約而 獲取報酬之情形，或是在有價證券交易過程中，一方向他方 報告有價證券買賣之機會，促成有價證券買賣契約之訂立， 從中獲取報酬之情形，均屬符合「有價證券買賣之居間」之 文義解釋。蓋證券交易法之立法目的，端在使主管機關得以 直接控管證券商與投資人間之市場行為，防杜無關人員介入 有價證券買賣過程危及投資市場，就全案買賣瑞陽國際及吉 得堡股票之流程觀之，被告顯係共同立於居間人之地位並代 為收受、保管股款，並以講習方式向證聖及宏證公司之員工 推介建議「吉的堡公司」及「瑞陽國際」之海外有價證券， 而由溫宏星、陳湘青從中抽佣獲利，自屬從事證券業務，被 告及溫宏星、陳湘青等人與宏證公司、證聖公司、亨通資產 公司、協和資產公司均非為經證券交易主管機關所許可設立 之證券商，亦未經核准從事證券投資顧問事業、證券金融事 業、證券集中保管事業或其他證券服務事業等情，有行政院 金融監督管理委員會100年7月14日金管證券字第1000033865 號函存卷可按（見原審卷十一第303頁），是渠等自不得經 營公司股票買賣之行紀、居間等仲介行為，亦不得直接或間 接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資 講習（司法院大法官釋字第634號解釋意旨參照），卻仍共 同從事經營證券投資相關業務，自屬違反證券交易法第18條 第1項、第44條第1項規定之行為，被告前開所辯顯係卸責之 詞，殊不足採。 ㈢綜上所述，被告身為法人行為之負責人，確實違反證券商須 經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業與非證券商不 得經營證券業務之規定，本件事證明確，被告犯行，洵堪認 定，應予依法論科。 二、新舊法比較之說明 ㈠刑法部分 被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日修 正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之 規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據 法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規 定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為 同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束 人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定， 適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法 定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。 修正後刑法第2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行 為人之法律。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯 、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加 減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結 果而為比較。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標 準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執 行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算 標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併 予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，應依修正 後刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。拘束 人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定之 範圍，除有特別規定者外，應依修正後刑法第2條第1項規定 ，適用最有利於行為人之法律。從刑附屬於主刑，除法律有 特別規定者外，依主刑所適用之法律。惟如新舊法處罰之輕 重相同，即無有利或不利之情形，無比較適用之問題，非修 正後刑法第2條第1項所指法律有變更，即無修正後刑法第2 條第1項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 惟如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響 ，上訴審毋庸撤銷改判（以上參考最高法院95年5月23日刑 事庭第8次會議決議、95年11月7日第21次刑事庭會議紀錄及 最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字 第2615號判例）。茲分敘如下： 1.修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行 為者，皆為共同正犯。」修正後為：「二人以上共同『實行 』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修 正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手 及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共 同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預 備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動 ，自屬犯罪後法律有變更，並以修正前之規定較不利於被告 ，自應適用修正後刑法第28條之規定（參照最高法院96年度 台上字第5208號判決意旨）。 2.修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下 有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之 宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由， 執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金 。」，又行為人行為時之易科罰金折算標準，依廢止前罰金 罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元 300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算 為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段 則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000元或3,000元折算一日，易科罰金。」，比較修正 前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之 規定，較有利於被告，而依修正前刑法第41條第1項前段規 定，諭知易科罰金之折算標準。 3.修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」並依罰金 罰鍰提高標準條例第1條規定，提高10倍為銀元10元即新臺 幣30元以上；而修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺 幣1,000元以上，以百元計算之。」，比較修正前、後之規 定，就被告涉犯之罪而應併科罰金刑部分，固以修正前刑法 第33條第5款規定較有利於被告，惟刑法第42條關於罰金易 服勞役之折算標準及期限等規定業已修正，修正前刑法第42 條第2項前段原規定「易服勞役以1元以上3元以下，折算1日 。」，而此並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規 定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，是被告行為時之 易服勞役折算標準應以銀元300元即新台幣900元折算一日。 惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條。第3項前段則規 定「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算一 日」，並將原罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定刪除，是 以新法係將易服勞役折算標準統一為新臺幣1,000元、2,000 元、3,000元，比較新舊法之易服勞役折算標準，以修正後 之規定較有利於被告，且查易服勞役之折算標準及期限涉及 裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並 應於主文內諭知，與一般純屬執行之程式有別，是如新舊法 對易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依刑法第2 條之規定，比較適用最有利於行為人之法律。而所謂「法律 整個適用」，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分 ，事關刑罰執行之易刑處分，仍應分別適用最有利於行為人 之法律（參照最高法院96年度台非字第277號判決意旨）， 準此，被告經所量處之罰金逾新臺幣1,000元以上，而就被 告所處併科罰金比較新舊法易服勞役之折算標準，以修正後 之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項但書之規定，就 併科罰金部分，依修正後刑法第42條第3項前段規定，諭知 易服勞役之折算標準。 ㈡證券交易法部分 就被告共同未經主管機關許可而經營證券投資顧問業務部分 之行為，依其行為時之法律，係違反證券交易法第18條第1 項規定，應依同法第175條規定論處，其法定刑為「2年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金」。而 被告行為後於93年11月1日制訂施行之證券投資信託及顧問 法第121條規定：「自本法施行之日起，證券交易法第18條 及第18條之1所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之 規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用」，為此， 證券交易法第18條第1項原規定：「經營證券投資信託事業 、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或 其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，乃於95年1月1 1日修正為：「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其 他證券服務事業，應經主管機關之核准」，修正理由略謂： 「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1日施行，依據 該法第121條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定 證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之 2與第18條之3規定，不再適用，爰修正第1項規定」等語。 由此可知修正前證券交易法第18條第1項關於證券投資顧問 事業之規定，自93年11月1日證券投資信託及顧問法施行之 日起，已不再予以適用。而依新法即證券投資信託及顧問法 規定，被告未經主管機關許可而經營證券投資顧問業務之行 為，應依該法第105條規定論處，其法定刑為「5年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金」，較諸 證券交易法第175條之刑度為重，比較結果以舊法較有利於 被告，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之 舊法即修正前證券交易法第18條第1項規定，而依同法第175 條處罰。至於證券交易法第175條雖於91年2月6日修正施行 ，將違反第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43 條之6第1項規定者，亦列入該條處罰範圍，然第175條中與 本件被告犯行有關之第18條第1項、第44條第1項規定以及違 反該等規定之法律效果並無二致，自毋庸為新、舊法適用之 比較，逕適用裁判時之新法。 三、法律適用之說明 按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業； 非證券商不得經營證券業務。經營證券投資信託事業、證券 金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證 券服務事業，應經主管機關之核准。證券交易法第44條第1 項、修正前第18第1項分別定有明文。又違反證券交易法第4 4條第1項、第18第1項規定者，依同法第175條規定處罰之。 又有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間，即係所謂之證 券業務，同法第15條定有明文。而同法第179條復規定法人 違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為之負責人 ，是以法人違反證券交易法時，應由實際違反證券交易法之 行為人負責。是核被告所為，係違反證券交易法第44條第1 項、第18條第1項之規定，應依同法第179條、第175條規定 處罰之。至公訴意旨雖漏未論列證券交易法第44條第1項， 惟起訴事實就被告此等犯行已有敘及，僅漏引所犯法條，自 屬已提起公訴，本院應併予審理。被告與溫宏星、陳湘青間 就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告多次 買賣有價證券經營證券業務之行為，係以繼續之意思，反覆 實行同種類行為為目的之社會活動，當然包含多數行為，僅 構成一罪。 四、本院之判斷 ㈠原審以被告此部分違反證券交易法犯罪事證明確，適用證券 交易法第179條、第175條、第44條第1項、修正前證券交易 法第18條第1項，刑法第11條、第2條第1項，修正前刑法第 28條、第55條前段、第41條第1項前段，第42條第3項，廢止 前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減 刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，並審酌被告無視 於國家法令禁止之行政事項，仍推銷仲介代客未上市、上櫃 之外國股票，侵害國家法威信，紊亂股票市場正常交易秩序 ，及國家對股票市場之管理、運作，未考量國家法令禁止自 然人或未核准之公司，從事有價證券之承銷、自行買賣、行 紀、居間等證券業務，本即在保障人民在欠缺健全法令及公 開、透明機制之市場及資訊不對稱之情形下不受財產上之無 端損害，犯後就客觀犯罪事實大致坦承之態度等一切情狀， 量處有期徒刑8月，併科罰金新台幣30萬元，如易服勞役， 以新台幣3仟元折算1日。又被告犯罪時間均係在96年4月24 日以前，且合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款規定之減刑要件，爰減其宣告刑2分之1即減為有期徒刑4 月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日，併 科罰金新台幣15萬元，如易服勞役，以新台幣3仟元折算1日 。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。 ㈡被告上訴意旨略以：「1.本件與被告另涉違反證券交易法案 件（現由本院以99年度金上重更一字第15號審理中）為同一 案件，應判決不受理；2.原判決量處被告之刑度為有期徒刑 8月，併科罰金新台幣30萬元，如易服勞役，以新台幣3仟元 折算1日，雖減刑為有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900元折算1日，併科罰金新台幣15萬元，如易服 勞役，以新台幣3仟元折算1日，惟仍較主犯即溫宏星、陳湘 青夫婦（業經臺灣桃園地方法院以96年度易字第226號各判 處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元3百元即新台幣9百元 折算1日，再經本院以97年度上易字第166號判決駁回上訴而 確定）之刑度為重，可見原判決量刑過重。為此上訴請求撤 銷改判。」等語，指摘原判決不當。 ㈢然查： 1.本件與本院99年度金上重更一字第15號案件之犯罪時間、犯 罪方法、所犯法條、共犯、被害人均不相同，難認係基於概 括犯意之連續犯，並無裁判上之一罪關係，即非法律上之同 一案件，被告及其辯護人上訴稱本件應判決不受理云云，並 不足採，本院自應予以實體判決，業經本院說明如理由欄第 甲、壹、一項所示，被告此部分之上訴理由，並不足採。 2.按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失 出失入情形，自不得指為不當或違法；其中刑法第57條第10 款規定，被告犯罪後之態度，為科刑輕重之重要標準之一。 本件被告前於原審審理及本院準備程序時固承認其居間介紹 「吉的堡公司」及「瑞陽國際」等海外有價證券及收受股款 之事實，惟否認其所為違反證券交易法之行為，辯稱其僅負 責價金之保管帳戶，並未提供、銷售股票，無違反證券交易 法犯行云云，後於本院101年2月16日審理時始對上開違反證 券交易法事實坦承不諱（見本院101年2月16日審判筆錄）， 惟仍辯稱本件與本院99年度金上重更一字第15號案件屬連續 犯之裁判上一罪之同一案件，應為不受理判決云云，並未認 罪，核與共犯溫宏星、陳湘青於臺灣桃園地方法院審理時即 均認罪之情形不同（見臺灣桃園地方法院以96年度易字第22 6號判決），與溫宏星、陳湘青相較，被告之犯罪後態度顯 然不如，致耗費較多司法資源，原審量處被告之刑度較共犯 溫宏星、陳湘青為重，係審酌關於刑法第57條科刑等一切情 狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之 情形，原判決即應予維持。 3.綜上所述，被告未提新事證，猶執前詞上訴，為無理由，應 予駁回。 乙、維持原判決無罪部分 一、公訴意旨另以：被告邱吉源意圖為自己不法之所有，於92年 底間某日，利用不知情之林文珠介紹結識林文珠之友人即告 訴人余慧玲、袁登滿夫妻後，多次在臺北市及桃園縣境內謊 稱其取得美國哥倫比亞大學有關美語教學之亞洲區獨家授權 ，可在中國、臺灣及韓國等地推廣美語教育訓練，而使余慧 玲、袁登滿夫妻陷於錯誤而表示高度意願；邱吉源見狀乃再 對其等謊稱該合作案，須集資美金1千萬元，該合作案之前 係由華南金控第二代林知延對哥倫比亞大學進行，同時復以 該公司擬邀請文化大學知名教授莊耿銘擔任專案經理人等假 象，致余慧玲誤信為真，而於93年2月24日交付美金2百萬元 予邱吉源，邱吉源則提供未翻譯成中文之英文合約予余女， 雙方並成立哥大雙語資訊股份有限公司（下稱哥大雙語公司 ），並以余慧玲之友人林文珠擔任負責人，惟哥大雙語公司 之實際運作均係由未擔任任何職務之邱吉源執行，不斷以出 國考察、捐助哥倫比亞大學等為由向公司動支公司資產，惟 未見任何由哥倫比亞大學所提供之教學教材或師資，同時邱 吉源乃另聘僱大量之人力自行撰寫教材，林文珠乃驚覺有異 始告知余慧玲，余慧玲始知受騙。因認被告此部分涉犯刑法 第339條第1項之詐欺取財罪嫌。 二、證據能力部分 按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以 作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限 。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述 無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu e on fact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈 劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility）， 旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者 ，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無 傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（ impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就 此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及 公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審 判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證 人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證 明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯 罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪 事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或 減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺 上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決 以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述 ，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆 不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。故事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使 事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之 判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。告訴人之 告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實 相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第 1300號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法， 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例） 。次按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，須行為人主觀上出 自為自己或第三人不法所有之意圖，及客觀上施用詐術使人 將本人或第三人之物交付為其構成要件。所謂以詐術使人交 付財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法 ，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即與該罪之要件有 間（最高法院46年度台上字第260號判例可參）。刑法第339 條第1項詐欺取財罪之成立，係以行為人傳達虛偽不實資訊 施用詐術之初，即有不法取得財物之意思，被害者陷於錯誤 ，因之為財產上之處分，致受損害為必要，構成要件環環相 扣而嚴格。再以刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟 行為中使用不當之方法得利為規範目的，經濟行為亦因其行 為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律 原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交 易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之 經濟秩序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同 程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、 客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考。 四、公訴意旨認被告涉犯詐欺取財罪嫌，係以：告訴人余慧玲之 指述、證人林文珠、林知延、莊耿銘、王思敏之證言及英文 合約、哥大雙語資訊股份有限公司公商登記資料等為其論據 。訊據被告堅決否認有檢察官所指之詐欺取財犯行，辯稱： 「1.伊透過林文珠認識余慧玲、袁登滿，伊說有取得與哥倫 比亞大學合約，合約內容透過捐助哥倫比亞大學，由哥倫比 亞大學發展幼兒英語教學相關系統，贊助者取得著作權，由 哥倫比亞大學與贊助者共同發展出英語相關之教學系統及教 材，哥倫比亞大學提供1組專案負責人代表哥倫比亞大學， 該組專案的人員在合約書及終止合約上有記載，當時向告訴 人說明的人是哥倫比亞大學該專案的負責人CLIFFORD HILL 先生，有來臺與告訴人見面並說明，關於哥大雙語公司與哥 倫比亞大學之合約中、英文並陳，及哥倫比亞大學之網站資 訊，均在哥大雙語公司位於台北市○○路○段辦公室。2.伊 沒有向余慧玲夫妻說要集資美金1千萬元，當時合約總金額 約美金150萬到250萬元，公司運作後，林文珠說余慧玲希望 儘早獲利處分投資，93年底左右，研究稍具雛型後，哥大雙 語公司希望透過增資作為未來成長發展的資金。3.伊沒說過 投資案是華南金控第二代林知延對哥倫比亞大學進行的，哥 倫比亞大學的案子最早是由林知延推薦給伊的，伊告訴不少 人，但沒有直接告訴余慧玲，也沒有直接跟余慧玲說要邀請 文化大學教授莊耿銘擔任專案經理人，莊耿銘在哥大雙語公 司擔任總經理，任職時間大約從93年初到94年初。4.余慧玲 沒有在93年2月24日交付200萬元美金給伊，僅於93年2月底 、3月初收到匯款96萬元美金，在之前余慧玲夫婦曾委託伊 及林文珠代管其海外投資約47萬2千元美金，可陸續收回作 為該案使用，合計約143萬2千元美金。在95年4月底終止哥 大雙語案件時，被告匯還給余慧玲美金100萬元整，共分4筆 匯出。其餘美金43萬2千元用在哥大雙語與美國哥大間契約 支出包括匯出費用約美金4萬8千元，後因袁登滿、余慧玲不 投資而中止合約。另美金56萬8千元是匯入台北哥大籌備處 華南銀行信維分行，帳號：000-00-000000-0之帳戶，於93 年3月2日及3日由林文珠命朱惠玲前往提領，全部匯入林文 珠國泰世華銀行大安分行帳戶內，這些錢由林文珠使用支配 ，非被告可以支配。5.我是哥大雙語公司的執行長，自93年 1 月到93年9月，負責跟哥倫比亞大學的合約財務部分，匯 款須經過我確認，工作合約有記載，還有協助建立與其他學 校及策略夥伴的關係，依據公司管理程序報銷費用，哥大雙 語人員錄用、薪資支出，均需林文珠簽名、批核方可支領， 沒有以捐助哥倫比亞大學為由動支款項。依約哥倫比亞大學 需將雙語教學相關系統、教材發展出來，並將相關書面交給 哥大雙語公司，由哥大雙語公司取得版權。哥倫比亞大學提 供之書面資料有關中文部分如由哥大雙語公司人員協助，此 部分決策由哥大雙語公司董事會決定。公司登記資本額有1 百萬元，股份林文珠、袁登滿、余慧玲各占百分之30，三人 都是董事，由他們三人決定是否提供人力、經費，公司內部 都有簽呈，此部分執行是呂怡瑱副總負責。林文珠、袁登滿 、余慧玲沒告知何原因要終止合約，說股東關係撤資，只有 收到林文珠之通知，余慧玲夫妻沒有直接告知我，除了我所 管理的未使用款陸續匯回給余慧玲的個人帳戶，我與哥倫比 亞大學協商，由哥倫比亞大學方面告訴我先將合約終止，且 將哥倫比亞大學未使用完之款項6萬6711元美金匯回哥大雙 語公司，再領出匯回予余慧玲，並且由哥倫比亞大學附上美 金41萬3864元支出報告，表示這些錢是哥倫比亞大學為該合 約所支付費用之明細，並非單純捐贈。但哥倫比亞大學表示 該計畫聘用WADE先生、顧佩婭博士，費用須繼續支付，其中 1 萬8千元美金給WADE先生，我還墊付了1萬1千元美金給顧 博士。哥大雙語公司與美國哥倫比亞大學簽訂的合約是真的 ，我在收到哥倫比亞大學付款通知後，依約代表哥大雙語公 司付款，有資料可循。94年3月間董事長林文珠告知股東希 望撤資，我將所管理的未使用款約100萬美金依照林文珠的 指示陸續退回，並與哥倫比亞大學完成終止合約，同時哥倫 比亞大學將這期間所完成之著作品列表後交付給哥大雙語公 司，在這部分無虛偽不實」等語。經查： ㈠被告確曾於93年2月24日與告訴人余慧玲簽立「哥倫比亞雙 語教育機構投資契約書」，約定告訴人以每股2美元之價格 買入哥倫比亞雙語教育機構股票100萬股，共計出資200萬元 美金，所有投資款分別存入哥倫比亞雙語教育機構於海外開 設之美金帳號（銀行名稱：BANK SINOPAC OBU BRANCH。戶 名：Columbia Kids Bilinqual Education Corp.。帳號：0 00-000-0000000-0）及華南銀行信維分行哥大雙語資訊有限 公司籌備處之臺幣帳號，有投資契約書附卷可稽（見97年他 字第301號卷第6頁）。 ㈡哥大雙語公司係於93年3月10日設立登記，登記資本額為100 萬元，所繳股款送存於合作金庫銀行復興分行000000000000 0號帳戶，登記股份林文珠、袁登滿、余慧玲各占百分之30 ，林文珠為董事長，袁登滿、余慧玲為董事，另百分之10 股份登記屬監察人羅怡雲。嗣哥大公司於98年12月15日廢止 登記，此有公司變更登記事項卡及臺北市政府99年11月24日 府產業商字第09989943800號函附之該公司設立及廢止登記 案卷可稽，此部分之事實均首堪認定。本案爭點厥為：被告 是否確與美國哥倫比亞大學有合作協議，及有無以此協議使 告訴人陷於錯誤而誤信投資，又投資金額是否均有使用於與 協議有關之事項，抑或實係納入被告為己私用之不法所有， 以下分述之。 ㈢哥大雙語公司確實與美國哥倫比亞大學簽訂有合作計畫，兩 造並已依約履行，於合意終止後進行結算及相關教材著作權 之提交： 1.被告確實曾於93年1月16日與哥倫比亞大學簽訂合作契約， 以設計雙語（中文- 英文）課程。課程設計的初始焦點為學 齡前教育（三歲到五歲的兒童）。該雙語教育計畫主持人為 Clifford Hill教授，課程將以新的數位技術製作，並將包 括線上評量系統，以評估兒童的表現，並提供適當級數表現 的認證。除了設計課程以外，Hill教授指導之研發小組將設 計訓練老師使用課程的教材。Hill教授將運用在臺灣與中國 大陸大學的聯絡人，開發可以進行老師認證計畫的地點。除 了Hill教授與Eric Larsen 教授以外，Clifford Hill 教授 指導之研發小組包括臺灣與中國大陸的學生，哥大雙語公司 將提供至哥倫比亞大學入學的獎學金。Hill教授將利用他的 聯絡人協助哥大雙語公司為研發小組招募優秀的學生。在學 生完成在Teachers College的研究所課程之後，將為哥大雙 語公司工作至少２年。本件合約期間為93年1月1日起至97年 12月31日止，履行該合約工作的總固定價格是美金244萬670 6元，其中包括直接與相關的間接成本。根據該合約的個別 費用帳目，應於TEACHERS COLLEGE教師學院的系統內，以公 認的方式擬定。發票應根據所附的預算與費用明細提交發票 給哥大雙語公司。TEACHERS COLLEGE教師學院應於本合約終 止的45天內提出最後的發票。未使用的資金應歸還給哥大雙 語公司。哥大雙語公司得以主張在履行該合約時所製作之任 何教材的版權。如果TEACHERS COLLEGE教師學院想要出版或 是已經以非完整格式出版關於哥大雙語公司教材的任何技術 報告，必須事先取得哥大雙語公司的書面同意。所有關於該 合約的研究報告與其他刊物，應註明由教師學院提供的致謝 詞等情，有哥大雙語公司與哥倫比亞大學教師學院英文合約 及中譯本（見原審卷三第4至20頁）、哥倫比亞大學教育學 院於2004年2月4日網站公告資料（見97年度審易字第795 號 卷第106至108頁）、哥倫比亞大學教師學院雙語教育計畫主 要參與人員簡介（見原審卷三第54至57頁）、哥倫比亞大學 教師學院雙語教育計畫課程框架內容（見原審卷三第58至65 頁）、哥倫比亞大學教師學院INVOICES（PAYMENT2～PAYMEN T4）（見原審卷三第21至23頁）、哥大雙語資訊股份有限公 司付款匯款單（見原審卷三第24至28頁）附卷可稽。 2.哥大雙語公司與哥倫比亞大學於94年4月30日合意終止上開 合約，約定在本合約終止執行之後，哥大雙語公司得以主張 在履行該合約時所製作之任何教材的版權。如果哥倫比亞大 學（終止合約書中譯本誤載為哥大雙語公司，對照原審卷三 第29頁可知係誤載）想要出版或是已經以非完整格式出版關 於哥大雙語公司教材的任何技術報告，哥倫比亞大學必須事 先取得哥大雙語公司的書面同意。所有關於該合約的研究報 告、其他刊物、資料，包括關於作品的數位與網路資料，應 註明由哥倫比亞大學提供的致謝詞如下：「與哥倫比亞大學 教師學院聯合籌備」。如無事先的書面同意，哥倫比亞大學 的名稱與標誌不得用於其他方式。哥倫比亞大學收到哥大雙 語公司支付之美金47萬9975元，交換製作成協議的作品，根 據雙方對支出費用的調整，哥倫比亞大學同意退還美金6萬6 711元予哥大雙語公司，有哥大雙語資訊股份有限公司與哥 倫比亞大學教師學院終止英文合約及中譯本（見原審卷三第 29至51頁）、哥倫比亞大學教師學院依終止合約將餘款退回 哥大雙語公司支票影本（見原審卷三第52至53頁）及哥倫比 亞大學教師學院依終止合約提交哥大雙語公司教材著作權內 容，包含雙語教育計畫課程計畫、雙語教育計畫課程模組、 雙語教育計畫課程詞彙、計畫課程活動、雙語教育計畫課程 藝術成分、雙語教育計畫課程數學成分等在卷可憑（見原審 卷三第66至390頁）。 3.又原審卷附之「合約」與「終止合約書」經本院另案囑託駐 紐約臺北經濟文化辦事處向美國哥倫比亞大學查證結果，據 覆略以：經比對後，已確認鈞院提供之上揭兩項文件（即「 合約」與「終止合約書」）影本均與該學院存檔之版本相符 無訛。該合約中兩造之權利義務已載明於該合約及終止合約 書各相關條文中，據該學院之瞭解，本案之教材確係由該學 院提供予「哥大雙語資訊股份有限公司」，惟目前暫不知能 否在該學院檔案中覓得原批教材以供比對，將設法查明此節 ，倘未來覓得任何相關資料，當即通知我方，此有駐紐約臺 北經濟文化辦事處函文暨其附件可稽（見原審卷四第119至1 23頁）；經駐紐約臺北經濟文化辦事處多次以電子郵件及電 話向哥大教師學院律師Lori E.Fox洽詢，該律師函覆略以： 「本案經伊洽請教師學院所有與本案可能相關單位提供有關 文件，本案計畫於2005年告終，計畫主導人士早已退休或離 開該學院，因此教師學院現有相關文件極為有限，依據目前 掌握資料所知情形如次：2001年左右，Ta-yungHsing-yeh公 司之Tommy Lin君與教師學院接洽在台推動雙語幼稚園計畫 之可能性，洽談1年多後，雙方同意由Lin基金會出資設立雙 語幼稚園計畫，惟後來並未實現，直到2004年初，哥大雙語 公司及教師學院簽約推動發展以3至5歲兒童為對象之雙語教 材（依據資料顯示Lin基金會似與哥大雙語公司關係密切） ，合約規劃之計畫為期5年、總資本近250萬美元，哥大雙語 公司係由其CEO Chiu-Chi-Yuan君代表簽約。2004年10月Hil l教授重病，儘管計畫工作人員持續進行相關工作，至2005 年3月情勢很明顯，Dr.Hill將無法繼續主持該計畫，且該學 院並無適當之替代人選。教師學院爰提議解約，哥大雙語公 司當時之CEO Wade.O.Nichols做出回應，雙方談妥並於2005 年4月4日簽署解約書，資料顯示，哥大雙語公司為該計畫支 付教師學院47萬9975美元，該學院業依據終止合約書，將餘 款6萬6711美元退還哥倫比亞大學。」，有駐紐約臺北經濟 文化辦事處函100年4月11日紐約字第00514號函及附件附卷 可稽（見原審卷十第156至158頁）。 4.觀諸前揭證據可知，哥大雙語公司確與美國哥倫比亞大學簽 訂有合作計畫，該合約中兩造之權利義務已載明於該合約及 終止合約書各相關條文中，兩造並已依約履行，並於合意終 止後進行結算及相關教材著作權之提交，皆與被告辯述情節 相符，被告所辯，並非全然無稽，尚難認被告係假借單純捐 贈哥倫比亞大學而對告訴人施用詐術之行為。 ㈣告訴人指訴其投資哥大雙語公司資金之正確金額及實際流向 用途： 1.告訴人雖指訴其投資哥大雙語公司美金200萬元，惟被告僅 承認哥大雙語公司收到其中美金1,432,000元，包含匯入93 年2月24日與告訴人余慧簽立「哥倫比亞雙語教育機構投資 契約書」上所載之美金帳號（銀行名稱：BANK SINOPAC OBU BRANCH，戶名：Columbia Kids Bi- linqual Education Co rp.，帳號：000-000-0000000-0。）中之美金96萬元，以及 自另案秋雨印刷投資款中之美金47萬2000元，且已於94年4 月底終止合約後退還告訴人美金100萬元，共分4筆，金額各 為新臺幣208萬5134元、美金35萬元、美金51萬元及美金7萬 3285元，有匯款回條聯及匯出匯款申請書等件影本附卷可參 （見97年審易字第795號卷第48至51頁）。告訴人雖指稱上 開4筆匯款名義人係分別為哥大雙語公司、BrightStart Cor p.及OLYMPUS Investment Corp.，並非被告，故非被告匯還 之款項云云，然於告訴人與被告間另案確認本票債權不存在 案件審理中，告訴人從未爭執上開四筆款項即係被告匯回之 投資款，在該民事案件中均將此節列為兩造不爭執事項，有 臺灣臺北地方法院臺北簡易庭97年度北簡字第19626號民事 簡易判決、臺灣臺北地方法院98年度簡上字第421號民事判 決附卷可稽（見原審卷十第107頁至第114頁），林文珠亦證 稱：「其與被告有將投資款匯回給告訴人，全部結清後有叫 王思敏匯回。」等語（見原審卷一第65頁），亦與王思敏證 述情節相符（見原審卷四第126頁至第135頁），足認被告辯 稱其確退回告訴人本案之投資款100萬美元乙節無訛。 2.哥大雙語公司依合約之進度共匯予哥倫比亞大學美金47萬99 75元（包括匯出費用約美金4萬8000元），嗣合意終止契約 後，美國哥倫比亞教育學院因計畫終止退還美金6萬6711元 予哥大雙語公司，並且附上美金41萬3264元支出之報告，表 示美金41萬3264元係哥倫比亞大學為該合約所支付費用之明 細，有哥大雙語公司與哥倫比亞大學教師學院英文合約及中 譯本（見原審卷三第4至20頁）、哥倫比亞大學教師學院INV OICES（PAYMENT2～4）（見原審卷三第21至23頁）、哥大雙 語資訊股份有限公司付款匯款單（見原審卷三第24至28頁） 、哥大雙語資訊股份有限公司與哥倫比亞大學教師學院終止 英文合約及中譯本（見原審卷三第29至51頁）、哥倫比亞大 學教師學院依終止合約將餘款退回哥大雙語公司支票影本（ 見原審卷三第52、53頁）、哥倫比亞大學支付之費用明細表 （見97年審易字第795號卷第53頁）附卷可稽，另外依終止 合約要求匯給美國執行人Wade美金1萬8000元，有WadeOren Nichols經美國在台協會公證之宣誓詞、護照影本在卷足憑 （見原審卷十一第106頁至第109頁），亦可信為真。 3.又依卷附台北哥雙語公司大籌備處華南銀行信維分行、帳號 ：000-00-000000-0之帳戶交易明細（見97年審易字第54頁 ）所示，朱瓊娃於93年2月26日存入新臺幣1664萬9750元，9 3年2月27日林文珠存入新臺幣230萬元，93年3月22日蔡青芳 存入新臺幣1600萬元、旋於當日匯出，另林文珠命朱惠鈴持 羅怡雲之印章分別於93年3月2日、93年3月3日自上開帳戶中 提領出新臺幣1794萬9750元、99萬9500元，並且將上開新臺 幣1794萬9540全部匯入林文珠國泰世華銀行大安分行、帳號 ：000000000000帳戶內等情，業據證人朱惠鈴、羅怡雲於於 原審結證明確（見原審卷二第2至19頁、卷四第2至15頁）， 並有華南商業銀行信維分行函文暨所附之哥大雙語資訊股份 有限公司籌備處交易明細表及開戶印鑑卡影本（見原審卷一 第127至131頁）、匯款回條影本2張（見97年審易字卷第55 、56頁）、林文珠國泰世華大安分行帳戶明細（000-00-000 0000）（見原審卷十一第63頁）附卷可稽，前開客觀匯款情 形為被告及告訴人所不爭執，足認為真實。 4.惟蔡青芳於93年3月22日存入之新臺幣1600萬元與本案告訴 人投資哥大雙語公司之投資款無關： ⑴蔡青芳係由陽信商業銀行桃園分行匯款新台幣1600萬0000轉 入該分行活期存款第000000000000號帳戶，同日羅怡雲（身 分證字號Z000000000）即將該款項匯出國外，因國外匯出匯 款申請書本行依五年保存期限已銷毀訖，故無法提供其明細 資料，但有華南商業銀行信維分行函文暨檢附匯入匯款備查 簿，活期存款取款憑條，外匯聯行往來認證單影本各1紙附 卷可稽（見原審卷二第245至248頁），合先說明。 ⑵告訴人雖指稱蔡青芳為告訴人表弟朱琮銘之女友，上開新臺 幣1600萬元亦為告訴人投資哥大雙語公司200萬元美金中之 部分投資款云云，證人林文珠亦附和證稱：「台北哥雙語公 司大籌備處華南銀行信維分行帳戶中朱瓊娃於93年2月26日 存入新臺幣1664萬9750元，93年2月27日其本人存入之新臺 幣230萬元，93年3月22日蔡青芳存入新臺幣1,600萬元等3筆 款項，均係告訴人本案之投資款。」云云（見原審卷十一第 170頁）。然依告訴人提出之信函（見原審卷十第173頁）， 其自稱在93年2月底前已將本案之美金200萬元美金匯款完畢 ，此與上開新臺幣1,600萬元之匯款日期為93年3月22日已有 矛盾，顯見其說法已有可疑。況就告訴人美金200萬元交付 予被告之時間、金額及方式，告訴人先稱：「除被告已自承 收到告訴人美金143萬2千元以外，告訴人匯入籌備處銀行帳 戶之款項，係委由告訴人之表妹朱瓊娃於93年2月26日匯款 新臺幣1664萬9750元及委由告訴人表弟朱琮銘之女友蔡青芳 於93年3月22日匯款新台幣1,600萬元至哥大雙語公司籌備處 之銀行帳戶。」云云（見97年審易字第795號卷第164頁）， 嗣又改稱：「部分投資款係匯入當時設立之哥倫比亞境外美 金帳號：000-000-0000000-0，另告訴人委由其表妹朱瓊娃 於93年2月26日匯款新臺幣1664萬9750元及委由告訴人表弟 朱琮銘之女友蔡青芳於93年3月22日匯款新臺幣1600萬元至 哥大雙語公司籌備處之銀行帳戶，不包括被告所述自秋雨印 刷轉來之美金47萬2000元。」云云（見原審卷十第202頁） ，所述前後亦不相同。反觀被告就本案投資款項之流程說明 始終一致，且經計算結果，被告自承收到美金143萬2千元， 另上開台北哥雙語公司大籌備處華南銀行信維分行帳戶中朱 瓊娃於93年2月26日存入新臺幣1664萬9750元，93年2月27日 林文珠存入之新臺幣230萬元以當時匯率換算（見原審卷十 一第112、113頁中央銀行外匯局100年3月14日台央外捌字第 10 00015305號函暨附件資料參照）約折合美金56萬9061元 ，加計告訴人自稱之投資款上開新台幣143萬2000元，即與 告訴人計算之本案投資款200萬元美金大致相符。反之不論 依告訴人之計算方式（匯入境外帳戶之美金96萬元、加計朱 瓊娃匯入之新臺幣1664萬9750元、蔡清芳匯入之新臺幣1600 萬元），或如林文珠所述上開台北哥雙語公司大籌備處華南 銀行信維分行帳戶中朱瓊娃於93年2月26日存入新臺幣1664 萬9750元、93年2月27日林文珠存入之新臺幣230萬元、93年 3月22日蔡青芳存入新臺幣1600萬元3筆款項均係告訴人本案 之投資款云云，金額均與告訴人自稱之本案投資款200萬元 美金不符。可見告訴人之指訴與客觀證據不符，難以認定其 指稱上開蔡青芳於93年3月22日存入之新臺幣1600萬元為本 案之投資款乙節為真。 5.又就上開匯入林文珠國泰世華銀行大安分行私人帳戶之款項 用途，或係將所繳股款送存於合作金庫銀行復興分行000000 0000000號帳戶供驗資使用，或係分批匯回哥大雙語公司正 式成立後之帳戶、或係供作雜支、薪資、報酬使用等情，業 據證人林文珠於原審結證明確（見原審卷十一第169頁反面 、第170頁），並有林文珠之國泰世華大安分局帳戶明細（0 00-00-0000000）、華南商業銀行帳戶（000000000000）存 款往來明細、華南商業銀行存款取款憑條、匯出匯款用紙現 金支出傳票、匯款申請書匯出匯款申請書及約定書、合作金 庫銀行羅怡雲帳號帳戶交易明細表、美金銀行日記帳、MIDI 幼兒園、人民幣銀行日記帳、STEPHEN零用金使用明細表、 哥大雙語資訊零用金明細等附卷可稽（見原審卷十一第63至 104頁）。且證人林文珠於原審亦結證稱：「被告當初曾跟 公司預支美金10萬元以赴美爭取哥倫比亞大學代理權，嗣後 被告有將餘款新臺幣36萬4216元匯回，當初籌備處辦公費用 是被告先代墊。」等語，亦有轉帳傳票1紙附卷足憑（見原 審卷一第194頁）。 6.本件被告與告訴人余慧玲雖於94年11月11日簽立返還契約書 ，告訴人並持有以被告名義所簽發之本票9紙，嗣本票到期 未獲付款，告訴人遂向臺灣臺北地方法院聲請對被告為本票 裁定強制執行，並經該院以97年度票字第14908號裁定，准 許告訴人對被告之財產於系爭票面金額之範圍內為強制執行 ，嗣經被告對告訴人提起確認本票債權不存在訴訟，業經敗 訴確定等情，固有返還契約書、本票影本（見原審卷一第84 至100頁）、臺灣臺北地方法院97年度票字第14908號民事裁 定（見原審卷十第106頁）、臺灣臺北地方法院臺北簡易庭 97年度北簡字第19626號民事簡易判決、臺灣臺北地方法院 98年度簡上字第421號民事判決附卷可稽（見原審卷十第107 至114頁）。然上開返還契約書僅約定還款之金額、時間及 方式，並未載明返還美金100萬元之緣由為何、與本件哥大 雙語公司投資案有何關係；又本票為文義證券及無因證券， 本票上權利係依本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自 獨立，本票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，尚難 因債權人執有債務人簽發或背書之本票，即得證明其所主張 之原因關係存在，自不能因告訴人持有被告所開立之上開本 票，即認兩造間有告訴人所稱之原因關係存在，更不得單憑 上情遽認被告與告訴人余慧玲簽立「哥倫比亞雙語教育機構 投資契約書」之時確有詐欺之行為存在。 7.由上1至6所述，本案被告所述告訴人余慧玲投資哥大雙語公 司之投資金額約143萬2千元美金，被告匯還100萬美金，哥 倫比亞大學支出41萬3千8百64元美金，並匯回哥倫比亞大學 未使用完之款項6萬6千7百11元美金，加計但哥倫比亞大學 聘用WADE先生費用1萬8千元美金給WADE先生等資金流向，均 與卷內客觀事證相符，且被告於告訴人投資入股後，從未避 不見面、捲款潛逃，反有履行委託事務，甚而為公司代墊費 用、將結餘款項繳回之舉，不無示以負責之意，亦難認被告 事前有何意圖為自己不法所有之詐欺犯意。 ㈤證人林文珠確參與哥大雙語公司之經營，並非單純掛名人頭 負責人： 1.證人即哥大雙語公司副總呂怡瑱於原審審理時結證稱：「每 週一都會開公司會議，董事長林文珠、總經理莊耿銘、公司 所有員工都會參加。在研發教材的過程中，除了在會議上討 論，都要以簽呈簽給伊、莊耿銘和林文珠。哥大雙語公司之 財務支出是由林文珠負責審核，若董事長林文珠不批核，則 無法支出費用，關於用人部分林文珠會參與，伊於93年底離 職，是林文珠要伊走的，當時被告已經不在公司了。」等語 （見原審卷四第146至158頁），證人即哥大雙語公司助理王 思敏於原審結證稱：「公司帳戶大小章是由負責人林文珠保 管，薪資簽呈會經過董事長林文珠、總經理查核，支付給哥 倫比亞大學的錢也要經董事長、總經理核章，被告不會指揮 伊做任何事，伊都是依簽呈行事。林文珠每天會進公司看看 狀況。」等語（見原審卷四第126至135頁），證人即哥大雙 語公司總經理莊耿銘亦結證稱：「林文珠曾自認不適合擔任 董事長，但從未說過其是掛名的董事長。」等語（見原審卷 二第15頁反面）。觀諸在哥大雙語公司任職之證人呂怡瑱、 王思敏、莊耿銘等之證言可知，證人林文珠不僅保管哥大雙 語公司之公司大小章，並實際參與公司經營，掌管公司財務 ，並非僅掛名人頭，證人林文珠自稱僅係「人頭」云云，顯 係事後欲卸免自己之託詞，並不足採。 2.證人林文珠雖否認知悉哥大雙語公司籌備處之帳戶係以羅怡 雲之名義開立、及曾保管並將羅怡雲之印章交付朱惠玲等節 ，然證人羅怡雲（嗣更名為羅育羚）即哥大雙語公司籌備處 代表人已證稱：「對於93年3年2月匯入一筆18,949,750元到 哥大雙語公司籌備處華南銀行信維分行000000000000號乙節 伊不清楚，伊約於93年2月間離開哥大雙語公司籌備處，離 職時存摺、帳戶、印章係交接給林文珠，交給林文珠之前印 鑑、存摺都在伊保管中，不曾交給其他任何人。」等語（見 原審卷四第2至15頁）。證人朱惠鈴亦證稱：「林文珠命伊 持羅怡雲之印章分別於93年3月2日、93年3月3日自上開帳戶 中提領出新臺幣1794萬9750元、99萬9500元。」等語，此與 前揭羅怡雲之證述相符，並有華南商業銀行信維分行函文暨 所附之哥大雙語資訊股份有限公司籌備處交易明細表及開戶 印鑑卡影本（見原審卷一第127至131頁）、匯款回條影本2 張（見97年審易字卷第55至56頁）、林文珠國泰世華大安分 行帳戶明細（000-00-0000000）（見原審卷十一第63頁）附 卷可稽，益見證人林文珠前開所言不實。且上開新臺幣1794 萬9540元款項確係全部匯入林文珠國泰世華銀行大安分行、 帳號：000000000000帳戶內，林文珠對後續之流向及調度知 之甚稔等節，已如前述，且依卷附哥大雙語公司之人員錄用 簽呈、薪資支出轉帳傳票均有林文珠之簽名（見97年審易字 第59、60頁），林文珠尚且多次向哥大雙語公司支領差旅費 、汽車修理費及交際費用，此亦有各該轉帳傳票、明細表、 支出證明單可憑（見97年審易字第64至76頁），尚難認其僅 係單純之「人頭」，其是否因告訴人夫妻投資未能及時獲利 ，為恐告訴人責難，而將責任悉推卸於被告，已非無疑，實 難僅擷取具利害關係之證人林文珠個人意見，率而為不利被 告之事實認定。 ㈥告訴人余慧玲與袁登滿夫婦決定投資哥大雙語公司，並非係 被告施用詐術所致： 1.告訴人余玲雖指訴被告謊稱其取得美國哥倫比亞大學有關美 語教學之亞洲區「獨家授權」，致其誤信為真始投資哥大雙 語公司云云，為被告所否認，然： ⑴證人林文珠於偵查中證稱：「被告與伊原在活能科技公司共 事，後來被告成立了哥大雙語公司，希望能推廣幼兒英語教 育，被告說這是由哥倫比亞大學授權，取得亞洲地區的總代 理，希望伊能擔任負責人。余慧玲、袁登滿夫妻是伊的朋友 ，有一次來找伊的時候有跟被告用餐，後來告訴人夫妻與被 告私底下就自行接觸，後來才告訴伊要投資，伊有跟告訴人 夫妻講被告每個月的開銷過於龐大，要請告訴人夫妻自己注 意。」等語（見96年偵字第789號卷第18至21頁），林文珠 於原審結證亦僅泛稱：「被告有表示是美國哥倫比亞授權給 亞洲地區的總代理，說推廣亞洲地區。」等語（見原審卷一 第56頁），林文珠於97年1月5日提出其向檢察官說明函亦載 明袁登滿有直接與被告邱吉源洽談，不讓林文珠參與乙節（ 見原審卷二第20頁）。是被告與告訴人夫妻私下接觸之內容 為何？被告向告訴人夫妻說明時之確切內容及用語為何？與 被告向林文珠說明之內容是否有異？林文珠是否有誤解、記 憶不清或傳達錯誤之情事？告訴人及證人之理解意涵究竟為 何？是否誤解？自不能單以林文珠恐有記憶不清或誤解之虞 之片面證述，遽認被告對告訴人有何詐欺之舉措。 ⑵況依哥大雙語公司及哥倫比亞大學合約第7節「揭露、財產 權與公開」之約款：「GEDA（指哥大雙語公司）得以主張在 履行該合約時所製作之任何教材的版權。另所有關於該合約 的研究報告與其他刊物，應註明由TCCU（哥倫比亞大學教師 學院）提供的致謝詞」。證人呂怡瑱向案外人錢建華說明哥 大雙語與哥倫比亞大學間之關係時，亦稱哥大雙語公司與哥 倫比亞大學是夥伴關係而非一般代理關係，哥倫比亞大學將 本計畫相關之無形智慧財產權（如圖書出版、教育發展管理 、教學系統等等）及可發展於市場上銷售之有形智慧財產權 都歸屬於哥大雙語公司所有（見原審卷一第159頁），此亦 與上開合約內容及條款相符。被告向告訴人說明與哥倫比亞 大學之合作架構時，縱或有使用類似「獨家授權」之用語， 以描述哥大雙語公司得以主張在履行該合約時所製作之任何 教材的版權及著作權之排他效力，依上開合約內容，亦難認 有何與事實不符而可認係詐術之情事。公訴人雖主張「獨家 授權」之內涵應非指財產權，而應係僅與哥大雙語公司簽署 此合約，不會再與亞洲區的其他公司簽署合約，惟公訴人亦 未提出任哥倫比亞大學其實仍有和亞洲區其他公司進行類似 之合作案之證據，且因告訴人於偵查中並未到庭作證，原審 迭經洽告訴代理人聯絡，告訴人始終不願以證人身分經交互 詰問具結作證，其於97年6月15日出境後迄無入境紀錄，戶 籍亦已於99年7月27日為遷出登記（見原審卷十第104、105 頁）。其就被告對其提出恐嚇告訴之刑事案件經傳拘未到， 嗣經臺灣桃園地方法院檢察署於99年9月30日發布桃園地檢 99年逃檢朝偵霜緝字第4735號通緝中（見原審卷十第130頁 ）。故被告與告訴人私下接觸之說明實況、確切用語及告訴 人理解內涵均無法釐清檢驗，是究竟被告是否有以「獨家授 權」為幌子誘使告訴人投資，單憑上開證據實難認定。 2.告訴人另指訴被告以「該合作案之前係由華南金控第二代林 知延對哥倫比亞大學進行」之「假象」至其受騙云云，為被 告所否認，然： ⑴證人林知延於原審結證稱：「7、8年前有一次邱吉源來找伊 討論對於臺灣教育的想法，並希望伊介紹常春藤學校中的教 授讓他認識，想要看看有無合作機會。伊自己是哈佛畢業的 ，知道哈佛、哥倫比亞大學都是常春藤學校之一，其教育系 都比較有名，伊跟哥倫比亞大學教育系的教授比較熟，伊就 介紹Hill教授給邱吉源認識，伊在臺灣有先與Hill教授聯絡 ，告知邱吉源會去拜訪，之後邱吉源自己去美國東部有去拜 訪Hill教授。伊曾經跟Hill教授討論過一個構想，就是臺灣 可以提供獎學金，可以派一些學生去哥倫比亞大學。假設是 純粹幫助臺灣學生，伊就會心動，但被告曾經跟伊說構想已 經擴及到除臺灣地區外之大陸、韓國等地，因為伊對大陸、 韓國學生不太瞭解，伊想要幫助的是臺灣學生，被告此部分 構想與伊原先想法已經有落差，故伊說要考慮。」等語明確 （見原審卷十一第52至61頁）。由上開證人林知延之證述可 知，被告於本件與哥倫比亞大學之合作架構發想草擬之時期 ，確曾與證人林知延有所商談及討論，本件合約之Hill教授 亦係證人林知延介紹與被告認識。 ⑵況依哥倫比亞大學查證結果，2001年左右，Ta-yung Hsing- yeh公司（即大永興業公司）之Tommy Lin君（即林知延）與 教師學院接洽在台推動雙語幼稚園計畫之可能性，洽談一年 多後，雙方同意由Lin基金會出資設立雙語幼稚園計畫，惟 後來並未實現，直到2004年初，哥大雙語公司及教師學院簽 約推動發展以3至5歲兒童為對象之雙語教材（依據資料顯示 Lin基金會似與哥大雙語公司關係密切），此有前開駐紐約 臺北經濟文化辦事處函100年4月11日紐約字第00514號號函 及附件附卷可稽（見原審卷十第156至158頁）。係因嗣後證 人林知延只願嘉惠臺灣地區學子，而被告欲擴展到大陸地區 、韓國，證人林知延才因此不願投資，堪認被告所辯尚非虛 妄。 ⑶哥大雙語公司最終於93年3月11日由林文珠、袁登滿、余慧 玲三人為董事成立，告訴人與被告簽立投資契約書及公司成 立之時並未以「證人林知延亦曾入股投資」為附加條件，綜 觀本件交易過程，未見被告引用林知延名義對於他人認定其 個人資力或履行意願有何等特殊重要影響，實難認證人林知 延究竟告訴人決定是否投資間有何因果關係，證人林知延於 本案被告與告訴人間交易過程應不具特別重要性，仍不能確 實認定被告有何施用詐術舉措。 3.告訴人又指訴被告有以「該公司擬邀請文化大學知名教授莊 耿銘擔任專案經理人」之「假象」致其受騙，由莊耿銘教授 係留日，非留美，不精通英文乙節可知被告誆騙告訴人云云 ，復為被告所否認。而哥大雙語公司確實有請莊耿銘擔任總 經理以督促教材進度，業據證人莊耿銘於原審結證稱：「伊 在文化大學教授國際企業，因為伊在教育服務界，故被告要 伊去哥大雙語公司督促教材的完成，並希望利用伊與文化大 學之關係，有外國人來的話，可以去文化大學看看。伊的職 稱是總經理，有支領車馬費，編輯幹部會向伊報告教材進度 。伊參與過文化大學推廣中心與哥大雙語公司合作的洽談事 宜，合作進度已經達到最後合作意向書的確認。」等語明確 （見原審卷二第12至19頁），況經檢察官質以：「既然你留 日，又不精通英文，為何會督促英文教材的完成？」，證人 莊耿銘證稱：「被告是要我督促教材的完成，有專門的工作 人員，他們完成後，再拿給我看，教材有章節，可以判斷是 否完成，但是我督促教材進度不到一年的時間，都沒看過教 材，因為都沒有完成。」等語（見原審卷二第12頁反面）， 衡諸證人莊耿銘係留日之學者，雖不精通英文，但亦有一般 英文程度，就督促兒童英語教材的完成乙事，應勝任有餘， 且被告就英文教材之編輯，另聘專業人士為之，其商請莊耿 銘至哥大雙語公司擔任總經理一職，著眼點主要是看重莊耿 銘在教育界之聲望、經驗與人脈，並非著重其英文能力，雖 哥大雙語公司製作之教材在證人莊耿銘任職該公司不到一年 之期間並未完成，致證人莊耿銘從未看過教材，惟並無任何 證據證明被告對告訴人就莊耿銘之資格有任何不實之描述， 而與告訴人決定是否投資有因果關係之情況下，自無法認定 被告有何詐欺之犯行。 4.檢察官認被告不斷以出國考察、捐助哥倫比亞大學等為由動 支哥大雙語公司資產，惟未見提供任何由哥倫比亞大學所提 供之教學教材或師資，同時被告乃另聘僱大量之人力自行撰 寫教材，林文珠乃驚覺有異始告知余慧玲，余慧玲始知受騙 ，然： ⑴哥大雙語公司並非僅對哥倫比亞大學單純捐贈，而係確實與 美國哥倫比亞大學簽訂有合作計畫，該合約中兩造之權利義 務已載明於該合約及終止合約書各相關條文中，兩造並已依 約履行，並於合意終止後進行結算及相關教材著作權之提交 ，業據認定如前。哥大雙語公司依合約之進度共匯給哥倫比 亞大學美金47萬9975元（包括匯出費用約美金4萬8000元） ，嗣合意終止契約後，美國哥倫比亞教育學院因計畫終止退 還美金6萬6711元給哥大雙語公司，並且附上美金41萬3264 元支出之報告，表示這些錢係哥倫比亞大學為該合約所支付 費用之明細，此有哥大雙語資訊股份有限公司與哥倫比亞大 學教師學院終止英文合約及中譯本（見原審卷三第29至51頁 ）、哥倫比亞大學教師學院依終止合約將餘款退回哥大雙語 公司支票影本（見原審卷三第52、53頁）、哥倫比亞大學支 付之費用明細表（見97年審易字第795號卷第53頁）附卷可 稽，益徵哥大雙語公司對哥倫比亞大學並非單純捐贈，如果 單純捐贈，哥倫比亞大學根本不可能退錢，也不需要提出明 細。 ⑵哥大雙語公司師資部分： ①依上開哥倫比亞大學與哥大雙語公司之合約內容，係由Hi ll教授運用在臺灣與中國大陸大學的聯絡人，開發可以進 行老師認證計畫的地點。除了Hill教授與Eric Larsen教 授以外，Clifford Hill教授指導之研發小組包括臺灣與 中國大陸的學生，哥大雙語公司將提供至哥倫比亞大學入 學的獎學金。Hill教授將利用他的聯絡人協助哥大雙語公 司為研發小組招募優秀的學生。在學生完成在Teachers C ollege的研究所課程之後，將為哥大雙語公司工作至少2 年。是就師資部分，哥倫比亞大學應係提供培訓計畫而非 直接提供師資，與檢察官所指不同。 ②而就上開師資培訓計畫之進行情形，證人林文珠結證稱： 當時被告說去要找大學合作、將大學教育系以後想要擔任 幼兒園的教師找來做師資培訓，也有去大學談合作，臺灣 部分是說要找文化大學合作，大陸地區有好幾個大學，有 蘭州、廣州地區的大學，伊有到大陸地區出差，到該學校 去辦座談會等語（見原審卷一第59頁）。證人莊耿銘結證 稱：「伊參與過文化大學推廣中心與哥大雙語公司合作的 洽談事宜，合作進度已經達到最後合作意向書的確認。」 等語明確（見原審卷二第12至19頁）。證人即哥大雙語公 司副總呂怡瑱亦結證稱：「在合約書裡面同時提到哥大雙 語公司要提供獎學金予臺灣、大陸之學生前往哥倫比亞大 學培訓，這部分在伊離開公司之前有進行，Wade去修學位 就是哥大雙語公司提供的，如果日後發展得好，哥倫比亞 大學還會提供學位讓員工進修，這也是伊當初進哥大雙語 公司考量的原因之一。Wade之前在佳音工作，佳音的老闆 娘是Dr.Hill的學生，故Dr.Hill邀請Wade加入團隊，並且 提供獎學金讓Wade去美國修學位，在哥大雙語公司籌備時 就已經規畫以後可以提供員工出國修學位等語（見原審卷 四第146至158頁）。證人呂怡瑱提出之會議紀錄亦足證哥 大雙語公司內部曾多次教研及師訓人員召募、師資訓練部 之師訓認證課程企畫案進行討論（證人呂怡瑱於原審庭呈 之三孔資料夾內之例行週一會議紀錄及每週追辦事項報告 ）。 ③依據上開證人林文珠、莊耿銘、呂怡瑱等人之證言及卷附 哥大雙語公司與哥倫比亞大學合約、回函內容及會議紀錄 ，被告確實有為哥大雙語公司與哥倫比亞大學之師資培訓 計畫與各大學洽談合作，縱或因大學無合作意願或尚在考 量中告訴人即撤資，故在告訴人撤資前尚未及送老師至美 國培訓，不能認被告自始有詐欺故意，自不得以此遽認被 告有何詐欺之犯行。 ⑶哥大雙語公司教材部分： ①依上開哥倫比亞大學與哥大雙語公司之合約內容，Cliffo rdHill教授將指導研發小組設計學齡前課程，之後將由哥 大雙語公司製作。除了設計課程以外，研發小組將設計訓 練老師使用課程的教材（見原審卷三第4至20頁），固堪 認哥倫比亞大學確實依約有設計研發教材之義務，事實上 哥倫比亞大學確實亦有依約履行，並將相關教材著作權悉 提交哥大雙語公司，此有哥倫比亞大學教師學院依約提交 哥大雙語公司教材著作權內容，包含雙語教育計畫課程計 畫、雙語教育計畫課程模組、雙語教育計畫課程詞彙、計 畫課程活動、雙語教育計畫課程藝術成分、雙語教育計畫 課程數學成分等在卷可稽（見原審卷三第66至390頁）。 ②至哥大雙語公司何以需另行聘僱人員編寫中文教材，亦據 證人呂怡瑱於原審審理時結證稱：「當初在美國開會時， 哥倫比亞大學提供一批研究生做此發展，但哥倫比亞大學 不瞭解中文，後來美國的Dr.Hill就說他們提供一個架構 ，就是每一個年齡層應該瞭解之英文單字及所需要之華語 銜接，在臺灣部分需要有一個團隊可以就他們提供之英語 教學部分有華語承接之內容，例如三歲的孩童，可以瞭解 動物的名稱，哥大雙語公司就要設計哪些動物之英文、中 文，這些都要由哥大雙語公司這邊提供，哥倫比亞大學只 給予一個大綱，要哥大雙語公司依據這個框架去設計教材 ，設計完畢後再送回去給哥倫比亞大學的團隊審查。哥倫 比亞大學原本是想要製作教材，但是耗時又費力，且參與 的人員不懂教學使用的中文，故Dr.Hill當時跟哥大雙語 公司開會討論表示他們做框架，其餘由臺灣人員製作。哥 大雙語公司那時有員工負責編寫中文教材，有教師手冊， 以教師手冊的方式教學，且希望以DVD製作互動式教學。 英文教材部分哥倫比亞大學已經有很清楚的框架，包括句 型、文法，97年易字第996號卷三第196頁以下之教材是 Dr.Hill提出的，由哥倫比亞大學那邊寫的。」等語（見 原審卷四第146至158頁），並提出研發中心教材研發之中 文教材規劃及相關事項資料為憑。 ③證人林文珠亦於原審審理時結證稱：「哥大雙語公司有聘 請人員在寫教材，被告說以後要走自己的教材，當時有參 考『鵝媽媽』的教材，伊跟被告說將『鵝媽媽』的教材改 一改就好了，但被告說『鵝媽媽』的不好，哥大雙語公司 就做自己的教材，哥大雙語公司的教材還要送給美國哥倫 比亞大學看，而美國哥倫比亞大學那邊也會幫忙寫，之後 再整理走出自己的路，臺灣、大陸的撰寫教材人員都是被 告自己應徵的，在大陸有從瑞陽其中的辦公室有分割一部 分出來寫教材，臺灣還有請一個美國人在辦公室寫教材。 余慧玲曾要伊去大陸地區看是否確實有成立辦公室請人寫 教材、是否有員工，故伊有去上海瑞陽集團，因為被告輔 導瑞陽集團上市，有撥一個辦公室，有請一些人在那裡寫 教材。」等語（見原審卷一第53至79頁）。 ④互核上揭證人呂怡瑱、林文珠之證言及卷附教材、會議資 料、回函、合約內容，堪認哥倫比亞大學確實已有研發提 交英文教材，而哥大雙語公司亦在臺灣及大陸地區聘僱人 員、撥用場地編寫中文教材，其教材內容包含主題教學大 綱、主題網、給老師的話、學習區情境布置、主題教學目 標總表、活動、評量單、學習單、歌謠等等，倘被告以哥 大雙語公司為幌，自始即有詐騙告訴人之不法意圖，何須 花費相當勞力、時間及費用，應徵人員、撥用場地、編纂 教材、召開會議、至各大學院校洽談合作之理？足認告訴 人係基於國際化之潮流、評估幼兒雙語教育之利潤豐富、 前景可期，始行投資，難認被告有何施用詐術之行為，尚 難以告訴人投資後未獲利或上開教材尚未全部完稿等情， 即認被告有詐欺取財之犯意。 5.告訴人指訴被告對謊稱該合作案須集資美金1千萬元云云， 為被告所否認，並辯稱：「伊沒有跟余慧玲討論實際的集資 方法或內容，僅有告訴余慧玲、袁登滿討論的構想是1千萬 元美金，而實際結果要以股東意願為準，此是在哥大雙語公 司尚未成立之前，是93年1、2月的時候，當時已與哥倫比亞 大學簽約，但還沒有與余慧玲簽約。在哥大雙語公司成立之 後還是有針對此構想，並撰寫公司營運計劃書，一起開會時 曾經提過希望增資到1千萬元美金。」等語，檢察官亦認單 就未來將增資到1千萬元美金，此一對未來事業願景之描述 ，並不構成詐術，且依檢察官所提之證據，亦無法證明被告 有何向告訴人虛偽誇大市場資訊及公司前景之施詐行為，致 告訴人陷於錯誤而投資哥大雙語公司，故告訴人此部分之指 訴，亦無足採。 ㈦綜上所述，被告所辯上情，並非全然無據，應堪採信。本案 係究因於被告與告訴人就兒童美語教育發展認知與市場實際 現況有別，即貿然投入，致投資血本無歸，惟凡事業投資必 有風險，投資人事先須審慎評估，告訴人率將投資失敗歸咎 於被告一人，檢察官據告訴人之指訴起訴被告詐欺，即嫌速 斷。從而檢察官所提出之證據，既無法使本院達於確信被告 有為檢察官所指犯行之程度，既無法達到此一程度，且被告 是否犯本罪，有前述合理之懷疑存在而無從消弭，且檢察官 所舉之證據亟不得認已達於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，是依罪疑唯輕、有疑唯利被告之 法理，即無從為有罪之認定。本案依卷內現存證據，均查無 其他積極證據足資證明被告有涉犯檢察官所指之詐欺取財犯 行，依前述說明，應不能證明被告此部分犯罪。 五、原審同此認定，認不能證明被告此部分犯罪而諭知無罪，核 無不合。檢察官據告訴人請求之上訴意旨略以：「1.本件判 斷被告有詐欺犯行有二：①被告訂約之際使用詐騙手段，使 告訴人對締約基礎事實發生錯誤認知，而締結在客觀對價上 顯失均衡契約（即締約詐欺）；②被告訂約之際有否自始即 乏履約誠意，不依契約本旨履行為不完全給付（履約詐欺） 。2.被告以取得『美國哥倫比亞大學有關美語教學之亞洲獨 家授權』、『曾係華南金控第二代林知延進行的合作案』、 『莊耿銘擔任專案經理人』等情，係被告向告訴人提出該項 合作案投資之說明，以此誘使告訴人提供資金，此有告訴人 指訴綦詳，與證人林文珠證述相符，告訴人據此評估風險應 堪採信。3.華南金控第二代林知延完全不知哥倫比亞大學幫 哥大雙語公司設計教材，而提供獎學金，只是想法，細節完 全沒有提到，被告離開林知延辦公室時，還表示要拍照，企 圖以合照顯現被告與林知延間具有某種程度甚或密切關係， 以取信他人，業據證人林知延於偵查、原審明確證述在卷， 再依證人莊耿銘於原審之證述可知，證人莊耿銘沒有從事外 語教學之授課，且是留學日本，不精通英文，如何督促英文 教材進度，如何擔任專案經理人，顯有疑議。4.就『美國哥 倫比亞大學有關美語教學之亞洲獨家授權』部分，告訴人如 知哥大雙語公司未取得哥倫比亞大學之獨家授權，則哥倫比 亞大學尚可與其他對象進行類似課程之合作，而與哥大雙語 公司於市場處於競爭之地位，告訴人即不可能投資，顯見被 告為勸誘告訴人投資，確曾以此為由，詐騙告訴人。再證人 呂怡瑱於原審之證前後矛頓，亦與雙方間合作契約書違悖。 被告雖提出課程教材，其中中文均屬簡體字，然被告於中國 大陸尚未設立公司，被告於臺灣既已設立哥大雙語公司，自 應先行編寫繁體中文教材，何以先編寫簡體中文教材？徵諸 證人莊耿銘之證述可知，被告提出簡體字教材是被臨訟之詞 。又紐約台北經濟文化辦事處向美國哥倫比亞大學查證結果 回覆略以：『經比對後，已確認均院提供之上揭兩項文件影 本均與該學院存檔之版本相符無訛。…本案之教材確係由該 學院提供予哥大雙語資訊股份有限公司，惟目前暫不知能否 在該學院檔案中覓得原批教材以供比對…。』此有上開函文 暨附件可稽，所謂『雙語教育計畫課程計劃』等相關事宜， 是否確係哥倫比亞大學教師學院所提供，尚有疑問，況雙語 計劃因2004年10月HILL教授重病，至2005年3月無法繼續主 持計畫，且該學院無適當替代人選，被告卻全無因應，仍不 斷以各名目支出哥大雙語公司資金，迄至教師學院提議解約 ，被告始被動解約，被告於審判中一再指摘係告訴人要中止 、退出，更印證被告所為之詐騙行為，請撤銷原判，改判被 告詐欺罪。」等語。然查：原審已詳敘其證據方法與待證事 實之關係，及何以認定此部分被告並無檢察官所指之犯行之 理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌 ，仍無從獲得被告有檢察官所指詐欺犯行之有罪心證，業如 上述，況被告並無自證其無罪之義務，本件既不能證明被告 涉有檢察官指所指之詐欺取財犯行，自難率以該罪相繩，檢 察官未提新事證，猶據告訴人之請求仍執前詞上訴，尚難採 信，是檢察官對此部分之上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 3 月 15 日 刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁 法 官 周明鴻 法 官 黃雅芬 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 鄭雅云 中 華 民 國 101 年 3 月 15 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前證券交易法第18條 經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證 券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。 前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。 證券交易法第44條 證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券 商不得經營證券業務。 證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。 外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及 發給許可證照。 證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應 檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之 規則，由主管機關定之。 前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時， 應洽商中央銀行意見。 證券交易法第175條 違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第 43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1 項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條 、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。 證券交易法第179條 法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責 人。