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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第1654號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　劉建志 選任辯護人　丁俊文律師 上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度 易字第1985號，中華民國101年5月28日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第976號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告劉建志為日本Sunway Company LTD.（ 下稱Sunway公司）之副社長，其明知Sunway公司未依公司法 之規定申請認許，不得在我國境內營業或為其他法律行為， 竟於民國97年4月間，在臺北市○○區○○路0段000號3樓之 茂一電子股份有限公司（下稱茂一公司），以Sunway公司名 義向告訴人茂一公司負責人廖文彬詐稱球形節能燈在日本市 場前景可期，預估全年市場可達1億2000萬顆，而Sunway公 司之市場佔有率為5％，可達600萬顆等語，致使告訴人陷於 錯誤，與被告約定以每顆美金2.1元、保證每月訂購30萬至 50萬顆之條件，由被告提供產品規格條件後，告訴人即開始 研發、生產。至98年9月間，告訴人研發成功投入生產後， 被告卻將訂單縮減至5760顆，經告訴人反應訂購數量相差太 大時，竟以市場前景可期，要求重新議價。因告訴人已投入 大量資金研發，並已有10萬顆球形節能燈成品已印有Sunway 公司之商標，告訴人只能同意被告要求，將每顆定價降至1. 67美元。嗣於98年10月30日，告訴人復出貨10萬3680顆球形 節能燈後，被告卻未依約付款，告訴人始知被騙，共受有營 運、生產費用及貨款損失總計新臺幣（下同）804萬8635元 。又被告開立信用狀付款時，明知A SAVE LIGHTING公司並 未設址在臺北市○○區○○街○○號2樓，竟將此虛偽不實之 事項登載於業務上所掌管之信用狀文書上，並以該信用狀付 款以行使之。因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財及違 反公司法第377 條、第19條之規定，未經認許在中華民國境 內營業罪（至被告被訴另涉犯刑法第216條行使第215條業務 登載不實文書部分，業據檢察官於原審請為無罪判決，並經 原審判決無罪，檢察官亦未就此部分提起上訴而確定，自不 在本件審理之範圍，附予敘明）。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例、76 年台上字第4986號判例參照）。復按告訴人之告訴，係以使 被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調 查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參 照）；以告訴人之指訴為證據方法，必其指訴無有瑕疵，且 查與事實相符，始得資為判決之基礎（最高法院79年度台上 字第3923號判決參照）。且被害人與一般證人不同，其與被 告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴 追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄 弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、 陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查 其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔 保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院 94年度台上字第3326號判決參照）。又刑事訴訟法第161條 第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參 照）。 三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自 須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且 須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘 法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知 ，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實 之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不 以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是 否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號判決意旨參照）。準此，本件經審 理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無 庸就卷附傳聞證據有無證據能力逐一說明，先予敘明。 四、詐欺部分： （一）公訴意旨認被告涉犯詐欺犯行，無非係以告訴人指述係因 被告行使詐術，陷入錯誤而為球型節能燈泡之研發、生產 ，嗣後因被告拒付款項而受有損害，並提出證人吳忠基、 朱色君之證述及日本節能燈市場分析金字塔圖及解說、茂 一公司向大陸廠商訂購材料之訂購單、茂一公司生產之球 形節能燈印有SUNWAY公司商標之外盒等物佐證，為其主要 論據。訊據被告堅詞否認有何前揭犯行，辯稱：伊並沒有 向告訴人保證以每顆燈泡美金2.1元向告訴人每月訂購30 到50萬顆，而且也沒有對告訴人下單過。伊與告訴人公司 之人接觸只有3次，第一次是禮貌性的拜訪，第二次曾畫 了金字塔的圖，且圖底下沒有計算式，第三次是98年10月 12日的會議，當時是要解決告訴人生產的10萬顆節能燈泡 ，所以才會有圖的計算式，並且稱10萬顆就是賣這個價錢 ，而且是說一年最多也只能賣10萬顆。伊從來沒有說 SUNWAY公司在日本每年有600萬顆的市占率，而伊所畫的 圖右邊表示市佔率、品牌總共是100％，從上算起分別為9 ％、1％、5％、35％、50％，左邊則為價格，日幣980、 498、398、100，所表明的5％＝600萬個/年，是指目前日 本市場售價在日幣398至498元間的市場佔有率有5％，並 非宣稱SUNWAY公司每年出售單價日幣498元有600萬顆，且 該銷售量600萬個/年上方之SUNWAY英文字非被告所寫等， 是告訴人誤將其所繪金字塔圖的390至498日圓間占5％即 600萬個當成是SUNWAY公司的全部市占率，但該5％是指日 本以該價格銷售的全部市場，並非SUNWAY公司一家。另外 就貨款部分，伊公司所開立之信用狀已經支付部分貨款， 係因告訴人所生產之燈泡遲至99年5月才取得S-MARK的認 證，但告訴人於98年10月至12月所出貨的燈泡紙盒及燈泡 上均已印製S-MARK的圖樣，與商品不符，而該認證效力又 無法回溯，亦即在99年2月前所交付之燈泡均不能販售， 所以才未付款，並非故意不付款，也沒有詐欺等語。 （二）經查： ⒈關於本件被告是否曾向告訴人詐稱SUNWAY公司之市佔率有 600萬顆？部分，被告雖供稱其原始提出的分析圖上並無 計算式，而證人即告訴人之業務朱色君亦證稱：分析圖左 下方計算式是於98年10月12日會議中所寫等語（見原審卷 ㈡第155頁），足認告訴人於100年12月6日提出之補充告 訴理由續狀所附之分析圖，即為被告最初提出之原始圖無 誤（見原審卷㈡第128頁）。又以該圖觀之，其上係載1. 總銷量1億2千萬個/年，其下為一金字塔型圖左方標明「 價格」，右方則為「市佔率」及「品牌」，且依該圖所示 ，價格分為980、498、398、100，市佔率及品牌則分別載 為「9％東芝、松下1080萬個/年」、「1％日立、三菱、 NEC120萬個/年」、「5％＝600萬個/年」、「35％＝4200 萬個/年」、「50％＝6000萬個年/月」，金字塔圖下方則 記載「目前￥498賣價＄1.5進價銷售量600萬個/年」、「 茂一￥698賣價＄2.1進價銷售量預估12萬個/年」，而在 「預估12萬個/年」下方則標記箭頭，箭頭則指向「必須 與NEC 、日立、三菱競爭市佔率1％＝120萬/年サンウェ イ品牌能佔1成10萬個/年就不錯了」等文字；並在9％、1 ％、及35％之上下，均有用括弧表記，然於左邊之數字則 均無該括弧註記，則括弧之區間應係指市佔率而非價格。 而依照該圖下方之「目前￥498賣價＄1.5進價銷售量600 萬個/年」之文字觀之，顯係指單一賣價日幣498元，則被 告辯稱5％係指398至498區間之市佔率即非可採。再於98 年10月12日雙方曾使用該分析圖為價格之分析，並作成會 議紀錄，該會議紀錄係由告訴人翻譯成日文後傳給被告， 再由被告簽名後回傳給告訴人等各節，為被告所不否認， 並有該會議紀錄附卷可佐（見他字卷第12頁），而會議紀 錄中之一、2、係記載「松下、東芝之賣價為日幣980元、 佔9％之市場。」、「三菱、日立之賣價為日幣698元，佔 市場1％」，對照前揭9％、1％旁均有括弧之註記，堪認 該圖之上半部2格，係指東芝、松下、日立、三菱及NEC之 市佔率，而非日幣498元至980元，或980元以上價格之市 佔率；再會議紀錄中就一、5點係載明「SUNWA Y之賣價為 日幣498元，是介於二者之間，佔5％」的文字觀之，該「 介於二者之間」顯係指「9％」及「1％」之市佔率中間， 復對照前揭市佔率係指某些特定品牌，該5％係指SUNWAY 公司即屬合情合理。又證人朱色君於原審審理時證稱：在 告訴人所附分析圖上所註記的「SUNWAY」文字，係公司助 理張淑娟所寫，當時開會時每個人手上都有一張分析圖， 就照著被告開會時的講法註記在該分析圖上，伊也有在分 析圖上註記等語，並當庭提出當時之分析圖為證，而觀之 證人朱色君所提出之分析圖之「5％」下方，也確有註記 「SUNWAY」之字樣，且兩張分析圖上之註記不盡相同，堪 認非臨訟編纂，證人朱色君所言應非子虛。復佐以被告之 辯護人於偵查時自承：「上面498是我們原本SUNWAY公司 在做的，我們SUNWAY公司當時市佔率是百分之5，一年可 賣600萬個。」等語綦詳，益證被告所辯在會議上並未稱 有600萬顆之市佔率等辯詞，應非屬實。從而，告訴人此 部分所為之指述，堪以採信。 ⒉又縱認被告即便曾向告訴人稱SUNWAY公司之市場龐大，然 此是否適足認係施用詐術乙節，業據證人吳忠基於偵查時 證稱：伊在東元電機時，東元公司與SUNWAY公司有業務往 來，3、4年前賴永久喜子與被告到台灣有約我喝咖啡，並 跟我說現在從事省能源燈泡的販賣，在日本生意很好，但 是供應商交貨很不固定，伊就透過李榮仁去找邱義芳，問 有無興趣製造省能源燈泡交給SUNWAY公司在日本販賣，邱 義芳就去日本看SUNWAY公司的經營狀況，回來之後就決定 開發省能源燈泡等語明確（見100年度偵字第976號卷第15 至18頁），足認SUNWAY公司並非一空殼公司，且確係有意 販售節能燈泡，方從遠自日本而至台灣尋求能穩定製造省 能源燈泡之供應商無訛。至上訴意旨另指陳告訴人公司與 被告公司針對系爭燈泡並未簽約之原因，是屬於業界之商 場上習慣，亦即生產銷售量必須達到十萬顆，雙方才會簽 訂契約，若是數量小於十萬顆，屬於簡易型銷售行為，雙 方通常以口頭方式約定云云。惟參諸國際貿易與商場慣例 ，雙方應會訂立委託研發及銷售合約書，明定研發費用之 負擔、完成期限、驗收程序、每顆節能燈售價、智慧財產 權之歸屬、專屬銷售權、銷售區域及最少銷售數量等項， 方屬合乎商情慣例；又縱無合約，至少亦應以電子郵件、 傳真或手機簡訊方式相互表達、確認上開重要事項與條件 ，殊無可能在未訂立委託研發及銷售合約書，即遽然投入 鉅額資金研發並大量生產之理。準此，證人即告訴人之董 事長廖文彬已證稱：SUNWAY公司要委託告訴人生產必須要 到達一個數量，雙方才有可能簽署合約書。當時雖然已經 有提到銷售量及委託，但是我們從開發、試作到銷售還沒 有到十萬個，所以沒有簽合約書。而且在伊的想法是一定 要作好產品才會開始討論這個契約的問題等語綦詳（見原 審卷㈡第107頁、107頁背面），足認告訴人應已知悉SUNW AY公司是否會採購告訴人之產品，端視於告訴人作成產品 之品質良窳後，再決定是採購。再者，告訴人就節能燈泡 尚在試作階段，SUNWAY公司之後是否會將其市場所銷售之 燈泡全數向告訴人採購，亦在未定之天。又告訴人選擇研 發產品時，和SUNWAY公司既未簽署委託研發協議，或保證 將來會採購600萬顆之訂單，衡以一般產品研發時間均非 短期，SUNWAY公司於告訴人研發成功後是否仍有該銷售市 場，甚或結束營業均非不無疑問，從而，告訴人既已選擇 投入研發，自應負擔嗣後無法銷售之風險，尚難單以被告 曾向告訴人提及SUNWAY公司市場之市佔率為何云云，即遽 認為係施用詐術。 ⒊公訴及上訴意旨雖認告訴人係因被告之說詞，而製作10萬 顆之燈泡，而受有損失云云。惟查，關於告訴人係於何時 生產系爭10萬個燈泡乙節，證人朱色君於原審審理時證稱 ：這要從97年開始說，那時候是收到第一張「試單」，一 共出過兩次貨，一次是在98年2月1500多，一次是在98年7 月5000多，後來因為被告需求修改燈泡尺寸，因為那需要 開模，九月份通知被告已經準備完成，要出貨請他告知時 間，等到九月要出貨了，被告才說這個價格有困難。因為 雙方都一直在商討尺寸跟品質，所以我們改到良善的時候 中間要去準備零件材料，應該是我們已經生產部份，但是 準備了十萬個，至於訂單是我們會議之後，才排定十萬個 的排程表等語（見原審卷㈡第151頁）。證人陳銘星即告 訴人之業務人員則證稱：公司在還沒接到訂單就開始向大 陸訂貨備料，被告並未跟我講數量，說量很大，我要備料 才能應付他出貨，備料可作約10萬個燈泡。而98年10月12 日的會議前，已經作了一部份成品，在會議後即就該10萬 個燈泡做了出貨的排程表，亦即被證12號的表等語（見原 審卷㈢第21頁背面），足認本件告訴人係在被告尚未表示 SUNWAY公司要下訂10萬個燈泡前，告訴人已著手生產，另 佐以98年10月12日之會議紀錄第四點係載明被告當時提議 以美金1.5元購買，但告訴人要求以美金2.1至2.2元出賣 等情，益徵SUNWAY公司並未同意告訴人提出之價格，但仍 然接受試作品8440個燈泡。且因為就前揭價格部分雙方並 未作進一步確認，對於10萬個的部分，SUNWAY公司亦不承 認，方有此爭議之產生。又第七點的結論則是因應日幣升 值，為了出清10萬個庫存，茂一提案以一個日幣150元賣 出，至於茂一公司能否接受一個美金1.5至1.6元，要至 2010年2月再確認等情（見他字卷第13頁、原審卷㈠第139 頁、原審卷㈡第47頁），足見告訴人與被告間就10萬個燈 泡部分，最初並未就數量及價格商訂確認後，由SUNWAY公 司委託告訴人施作，而係告訴人先做之後雙方才以98年10 月12日之會議商議價格，益證被告並未利用該次會議施用 何詐術而使告訴人承作10萬顆燈泡乙情無訛，堪以認定。 至於被告以市場分析之方式與告訴人為價格之議定，既係 屬於商場上互相砍價常見手法之一，且就被告所述之相關 資訊，告訴人均可詳加查證，並自行評估是否接受被告所 提出之價格，自難僅因告訴人業已備料無從退回，且燈泡 亦已打上SUNWAY之標誌，無法販售給他人，只能同意被告 所提出之條件，即遽認被告與告訴人此等商場常見之商談 價格手法有何詐術之實施可言。 ⒋公訴及上訴意旨又以告訴人公司依約於98年10月30日，將 第一批系爭節能燈泡2萬9,952顆，及於99年1月間，將第 二批系爭節能燈泡2萬9,952顆，交付被告SUNWAY公司後， 僅支付第二批系爭節能燈泡之貨款，均未反應有瑕疵，卻 以其他理由（如需資金週轉等）要求延期支付第一批系爭 節能燈泡之貨款，嗣再以未取得JET S-MARK證認標誌為由 ，竟拒付款項或要求退貨，因認此部分係為意圖為自己不 法所有，而有詐欺故意云云。查證人廖文彬證稱：茂一公 司係於98年8月確認被告認為有S-MARK銷售會有優勢，才 去申請等語（見原審卷㈡第110頁背面）。證人陳銘星則 證稱：在98年9月9日承認規格表中確實有S-MARK的註記， 但該註記是被告所要求公司要打上去，並未確認一定要通 過S-MARK的認證，98年1月12日之前並沒有跟被告提過沒 有得到S-MARK的認證，因為S-MARK是非必要性的，認證下 來是4月，又彩盒上面沒有印製製造商，彩盒樣版是被告 提供，若未取得S-MARK，能不能賣是被告決定，因為是被 告要負責銷售等語（見原審卷㈢第21、22、24頁），並有 承認規格表（見原審卷㈠第70頁）、試驗成績書（見原審 卷㈡第168之1頁）、認證書（他字卷第84頁）在卷可按， 足見告訴人與被告於98年10月12日商談如何處理10萬個庫 存（包括成品及半成品）會議時，告訴人確未取得S-MARK 認證彰彰明甚。至告訴人雖主張販售燈泡是由被告公司負 責、S-MARK是非必要性、即使未取得而在燈泡上印打S-MA RK的字樣也是被告公司銷售時的問題，均與告訴人無關乙 情。惟佐以告訴人之職員徐文麗曾以98年8月13日電子郵 件向日本SUNWAY公司詢問S-MARK、PSE- MARK之申請方法 ，甚至告訴人亦自認SUNWAY公司有要求要JET S-MARK這樣 的安全規格認證、雙方有口頭約定要有JET S-MARK之安全 規格等情，並據本院100年度上字第1317號民事判決第20 頁審認無訛，益證系爭節能燈泡是否取得JET S-MARK安全 規格認證，屬於交易上之重要資訊，並屬於系爭買賣契約 之重要約定，否則告訴人不會在雙方締約（98年10月27日 ）前，即詢問申請JET S-MARK之方法，並確認JET S-MARK 標誌之圖型，而SUNWAY公司亦再三要求告訴人須申請JET 安全規格認證，及將JET S-MARK標誌印製在包裝紙盒上。 再者，系爭節能燈泡是否取得JET S-MARK安全規格認證， 既屬於交易上之重要資訊，縱令在日本銷售節能燈泡未必 要通過JET安全規格認證，惟告訴人仍應按雙方上開買賣 契約之約定履行給付義務（即交付之系爭節能燈須取得 JET安全規格認證）。況日本JET在台灣之代理店財團法人 台灣大電力研究試驗中心（TERTEC）100年3月9日電子郵 件已記載：「如果要在產品上打印S-JET MARK（同JETS-M ARK）的話，必須向JET申請S-JET認證。不經JET認證，不 持有S-JET MARK認證證書的產品是不允許打印S-JET MARK 的。……但因產品沒有S-JET證書，絕對不能表示S-JETMA RK」等字，該中心100年3月16日電子郵件又記載：「依了 解，認證是從取得證書（認證）才開始生效，並無回溯」 等字（原審卷㈠第64至66頁）。準此，告訴人既自承交付 系爭之節能燈泡，尚未取得JET安全規格認證，自不得在 該產品上打印JET S-MARK，雖告訴人於99年5月12日就系 爭節能燈泡取得JET安全規格認證，惟該認證並無溯及效 力，仍無從補正告訴人前已交付SUNWAY公司之系爭節能燈 泡自始即不具有該認證之瑕疵甚明。從而，系爭10萬個節 能燈泡並非被告訂購後自用，而需在市場銷售，若認證標 示與產品不符，不管何種情況，均係有矇騙消費者之虞， 此亦應為告訴人所明知，則被告主張SUNWAY公司有權不支 付餘款，尚難認有何為自己「不法」所有之意圖。 ⒌況被告就第2批之貨款已經支付，告訴人業已收受，此據 證人陳銘星證述在卷明確（見原審卷㈢第24頁背面）。反 之，告訴人曾就系爭交付之第1批貨物之貨款日幣4,492, 800元及第3、4批被告拒絕受領之貨物請求債務不履行之 損害賠償，惟均已遭原審法院及本院民事庭駁回聲請，有 臺灣臺北地方法院100年度訴字第1840號民事判決、本院 100 年度上字第 1317 號民事判決在卷足稽，更適足證被 告未支付上開款項尚非全無理由，是此部分自難以被告所 屬之 SUNWAY 公司未支付告訴人製造燈泡之相關費用及貨 款，即遽認被告主觀上有意圖為自己不法所有之犯意。至 告訴人雖以被告最初收到貨物時，並未以無 S-MARK 認證 ，拒收或不願給付貨款，而僅單純要求延展貨款給付，嗣 後才主張沒有 S-MARK 無法販售，不欲給付貨款，顯係臨 訟之卸詞云云，並提出告訴人公司與 SUNWAY 公司間往返 之電子郵件佐證（原審卷㈡第 164、165、169、170 頁） 。然查，系爭節能燈泡具有 JET 安全規格認證不但為交 易上之重要資訊，且為品質保證，並為雙方於 98 年 10 月 27 日所確立系爭買賣契約之約定要件與共識，俱如前 述，則告訴人於立約時，竟隱匿尚未取得 JET 安全規格 之事實，且於 98 年 10 月 30日、99年1月初各交付之 29,952顆系爭節能燈，均未取得JET安全規格認證而無從 補正，應認告訴人係非依債務本旨實行提出給付，且係可 歸責於告訴人遲延申請所致，自有構成不完全給付之情形 ，從而，被告主張有前揭不需支付貨款之正當理由，自不 因何時主張而有不同，亦難以此即反推被告自始即有不法 所有之意圖。 （三）綜上，本件於客觀上尚乏證據足認被告有何施用詐術之犯 行，亦無證據足認被告主觀上有為自己不法所有之意圖， 公訴及上訴意旨猶執前詞，遽謂被告涉有詐欺罪嫌云云， 核屬臆斷而無足取。從而，此部分既無從使本院形成有罪 之確信，自不得遽入被告於罪。 五、違反公司法部分： （一）公訴意旨另認被告涉犯公司法，無非係以SUNWAY公司並未 在台經過認許，被告竟為營業及法律行為，並提出經濟部 100年6月14日經授商字第00000000000號函佐證為其主要 論據。被告則辯稱：伊來臺灣與告訴人公司的人見面僅有 上述3次，雙方並未簽寫採購契約，係因告訴人先作了10 萬顆燈泡，伊才來與告訴人商討如何處理，之後告訴人傳 送10萬顆燈泡出貨的排程表到日本，伊係在日本回傳該排 程表，因此此契約應係在日本簽定。而當初就貨品之交易 問題，雙方皆以電子郵件往來溝通，並未在台經營任何業 務行為，所有的資訊都要回報日本公司才可。伊也不瞭解 臺灣公司法有關認許的相關規定，並無違反公司法之故意 等語。 （二）公訴及上訴意旨雖認被告有以所屬SUNWAY公司之名義，向 告訴人公司訂購系爭節能燈泡，並有劉建志名片1張足考 ，而SUNWAY公司在我國未經依法認許之事實，亦有經濟部 100年6月14日經授商字第00000000000號函文可參，足見 被告有使用尚未經認許之SUNWAY公司名義，向告訴人公司 訂購系爭燈泡之營業行為云云。惟查 SUNWAY 公司固為未 經我國認許成立之外國法人，有經濟部 100 年 6 月 14 日經授商字第 00000000000 號函附卷足稽，惟 SUNWAY 公司向告訴人為第 1、2 次試訂及雙方成立系爭買賣契約 ，均以電子郵件、傳真方式為之，且 SUNWAY 公司所發送 、接收電子郵件及傳真生產排期表均在日本，益證SUNWAY 公司並無在臺灣有何營業之行為甚明。至第 3 次被告係 因告訴人已自行備料產製 10 萬顆（包括成品及半成品） 節能燈泡，為解決該批貨品而來台與告訴人商議，會議最 終之結論係雙方就已生產之節能燈泡為價格之確認，惟未 在該會議當時簽署訂單或契約採購等情，均為告訴人及被 告所一致是認。準此，被告來台第 1 次及第 2 次之行為 ，尚難認屬營業之行為已如前述，而第 3 次被告來台既 係為解決雙方之爭議，且尚乏證據足認 SUNWAY 公司有在 台灣設立分公司從事營業行為之實據。況我國係屬電子產 品貿易出口國，未經認許之外國法人在本國向國內廠商直 接下單訂購，亦屬極盡平常之事，自無從期待外國法人均 須申請認許，方得在本國進行國際貿易下單採購；佐以 SUNWAY 公司係以日本 SUNWAY 公司之名義下單，而非在 國內另設 SUNWAY 公司下單，且被告亦未於是時簽署任何 發生法律效力之文件，而為何種法律行為，自難認被告此 部分所為有何違反公司法之犯行。 （三）綜上，檢察官公訴及上訴意旨所指均無從證明被告涉犯相 關犯行。此部分既查無其他積極證據，足認被告有何在台 灣違法營業之犯行，應認被告此部分犯罪尚不能證明。 六、原審經詳查後，以檢察官所舉證據，尚不足證明被告犯罪， 而為被告前述詐欺取財及違反公司法部分均無罪之諭知，核 無不合，可以維持。檢察官上訴意旨並未提出新事證或其他 積極證據，猶執陳詞率認被告有前開犯罪而指摘原判決不當 ，尚難認為有理由，應予以駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第 368 條，判決如主文。 本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 11 月 28 日 刑事第九庭 審判長法 官 葉麗霞 法 官 劉興浪 法 官 陳志洋 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳靜雅 中 華 民 國 101 年 11 月 28 日