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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第1665號 上　訴　人 即　被　告　鍾升隆 選任辯護人　徐國楨律師 上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣新竹地方法院101 年度易字 第59號，中華民國101年5月16日所為之第一審判決（起訴案號： 臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第11147號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 己○○教唆犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日；又教唆犯損害器物罪，貳罪，各處有期徒刑肆 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、緣己○○因土地問題與甲○○、乙○○○間長期存有糾紛， 竟於民國99年3月4日前某日，基於教唆傷害、毀損之犯意， 唆使丁○○尋覓人手毆打甲○○並砸毀其車輛，丁○○（業 經原審以99年審易字第898 號判決判處應執行刑有期徒刑五 月確定）遂依己○○之唆使，起意夥同謝侑霖（業經原審以 99年審易字第898 號判決判處應執行刑有期徒刑四月確定） 、戊○○（所涉傷害、毀損部分業經臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官為不起訴處分確定，詳後述）、蔡○龍、翁○閔（ 蔡○龍與翁○閔之真實姓名年籍資料均詳卷，分別經原審法 院少年法庭裁定交付保護管束，並命為勞動服務確定）等人 ，於99年3月4日上午 7時10分許，一同前往甲○○位於新竹 市○區○○路○○巷○○號住處前，先由丁○○、謝侑霖在場輪 流察看甲○○是否已出現、是否準備駕駛其妻姜秀玲所有之 車號0000000號自小客車出門，其間，戊○○因有事而暫離 現場，待甲○○步出住處並進入前開車輛駕駛座欲發動車輛 準備上班之際，丁○○、謝侑霖及蔡○龍即分別持丁○○事 前準備之球棒三支，猛力砸毀上開車輛，致該車之車窗玻璃 破裂及板金嚴重凹陷，足以生損害於甲○○，丁○○並打開 該車駕駛座車門並毆打甲○○，致甲○○受有右臉部及右頸 部擦傷（約10×5平方公分）、左手第五指擦傷（0.8× 0.2 平方公分）、右膝紅腫（3×2平方公分）合併挫傷、左膝紅 腫（10×7平方公分）、左小腿擦傷（2×1 平方公分）合併 紅腫兩處（5×2平方公分、2×2平方公分）等傷害。惟事後 己○○認丁○○等人所為之前開傷害及毀損結果尚有不足， 復另行基於教唆毀損之犯意，唆使丁○○再覓人手毀損乙○ ○○之車輛，丁○○遂依己○○之唆使，另行起意夥同戊○ ○、莊曉薇（二人均經原審以99年審易字第898 號判決判處 有期徒刑二月確定），於99年3月28日凌晨0時22分許，前往 乙○○○位於新竹市○區○○路○○巷○○號住處前，由莊曉薇 在場把風，丁○○、戊○○則分持鋁棒各一支，猛力砸毀乙 ○○○所有之車號0000000號自用小客車，致該車之車窗玻 璃破裂、板金嚴重凹陷，足以生損害於乙○○○。嗣因甲○ ○、乙○○○報警處理，調閱路口監視器錄影，循線查悉丁 ○○等人，另案起訴審理丁○○等人後而得悉上情。 二、案經甲○○、乙○○○訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 壹、程序之證據能力部分 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、上訴人即被告己○○及其選任辯護人，於言詞 辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於 本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷 第28頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法 取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴 訟法第159條之5規定，均有證據能力。 二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。 貳、實體部分 一、認定事實所憑之證據及理由： 訊據被告矢口否認有何教唆傷害告訴人甲○○及毀損告訴人 甲○○、乙○○○二人財物之犯行，辯稱：我沒有教唆，我 並不認識丁○○、戊○○等人，也不認識丙○○，我家離告 訴人家有800 公尺遠，我也不需要為了道路問題與他起糾紛 云云，惟： （一）經查，證人丁○○於偵查中證稱：我知道己○○這個人是 因為在3月4日前約一個禮拜，丙○○跟我說己○○有事要 找我，所以就帶著我去指源宮，指源宮裡有己○○及其他 幾個人在場，丙○○去跟旁邊的人說話，己○○就把我叫 過去，說有事要麻煩我，說要我去打個人，那時沒說要打 誰，有說事後會給我錢，但還沒說給多少錢，大概是隔天 己○○就拿個牛皮紙袋給我，裡面有甲○○的車號、相片 及地址，己○○並帶我去甲○○家外面，跟我說甲○○大 概出入的時間，要我觀察甲○○作息幾天，後來我在3 月 4 日打甲○○後，好像是隔一、二天己○○有透過一個哥 哥找我，那個哥哥也是透過丙○○找到我，這個哥哥幫己 ○○帶話說他們覺得這次打得不夠，要再做一次，我跟那 位哥哥說錢都沒有拿到，怎麼還要再做一次？那位哥哥當 場跟我說要我再做完第二次，錢一起給，我本來拒絕那位 哥哥，那位哥哥就直接帶我去找己○○，我跟己○○講看 能不能先給我錢，而且我因為好奇，就問己○○是什麼樣 的糾紛，己○○回答說是他跟甲○○好幾年，好像是侵占 土地的事；我幫他在 3月28日又砸了一次車，己○○一直 說等第二次做完再一次給我錢，但後來都沒有給，己○○ 事前沒跟我說要給我多少錢，是我做完第二次己○○才跟 我說到多少錢，我跟己○○說我包含我及我找來的戊○○ 、謝侑霖等人總共三個人，一個人要給一萬八千元，總共 五萬四千元，己○○有答應，至於其他人是戊○○找來的 ，他們另外再去分，惟事後我一直打電話給己○○也拿不 到錢，後來又透過丙○○去要錢，最後我是從丙○○手上 拿到一萬八千元，但我有請丙○○把錢交給一起去的其他 人等語明確（見 100年度他字第2011號偵查卷【下稱他字 卷】第65頁至第67頁）。其並於原審審理時到庭具結證稱 ：我在99年3月4日上午 7時許，有到甲○○住處去毆打他 並砸毀他的車，是一個叫己○○的人叫我去的，我有去過 指源宮，我朋友丙○○與己○○在我工作地方聊過天，因 為己○○說他有事找我，丙○○就帶我去指源宮，我是透 過丙○○介紹而認識己○○，在99年3月28日凌晨0時22分 許，我也有跟戊○○、莊曉薇去砸毀乙○○○的自小客車 ，這次犯行我在偵查中當證人時講很清楚，我真的不想介 入他們有錢人的紛爭，一開始聽到己○○這個名字，是叫 我去做事的人跟我說他叫己○○，要我叫他隆哥就好，那 位叫己○○的人確實有叫我去打甲○○，也有叫我要毀損 他的車子，並且在99年3月4日犯案後，己○○有傳話告訴 我這次打的不夠要再打一次，因此在99年 3月28日凌晨再 度前往乙○○○住處前砸毀其自小客車，己○○請我去做 第二次行為時，確實有請我要砸車子的意思，我在3月4日 犯案前，見過己○○一次以上等語綦詳（見原審易字卷第 14頁至第18頁），互核證人丁○○上開偵、審中之證詞， 前後大致相符，應可採信。 （二）參以證人謝侑霖、戊○○分別於原審審理時亦均已明確證 述：我們都是經由丁○○邀約而參與傷害甲○○、毀損甲 ○○及乙○○○車輛之犯行等語（見99年度審易字第 898 號卷【下稱原審第898 號卷】第75頁正反面），而證人謝 侑霖、戊○○亦因坦承參與上開傷害、毀損犯行分別經原 審判處刑期確定，亦有判決書一份在卷可佐。佐以證人戊 ○○於原審及本院審理時復證稱：我事後確有拿到丙○○ 轉交的一萬八千元等語（見原審第 898號卷第76頁，本院 卷第 132頁正反面）；證人謝侑霖於原審審理時亦曾證述 ：我是事後透過丙○○交付金錢給我的等語（見原審第89 8 號卷第76頁）；證人丙○○則分別於偵查及本院審理時 證述：確實因為己○○避不見面，我才應丁○○等人之請 託向己○○要錢，且丁○○確實有託我轉交錢給謝侑霖、 戊○○，每人各一萬八千元至二萬元等語（見他字卷第75 頁，本院卷第 103頁）相互勾稽。堪認證人丁○○確因被 告「己○○」之教唆，分別於99年3月4日、 3月28日夥同 其他友伴謝侑霖、戊○○、蔡○龍、翁○閔等人，共同毆 打甲○○、砸毀甲○○駕乘車輛及乙○○○之車輛，嗣後 並由丙○○代丁○○分別轉交己○○所交付之酬金予證人 丁○○、謝侑霖、戊○○等人乙節，應屬事實。至於被告 雖否認認識證人丙○○，惟證人丙○○已於偵查中及本院 審理時明確證述自己確實曾在被告工作的指源宮介紹丁○ ○與被告認識（見他字卷第74頁，本院卷第109 頁），並 於本院審理時表示：先前曾在臺灣新竹地方法院檢察署10 0 年他字第1910號違反組織犯罪條例案件製作警詢筆錄時 表示不認識己○○，是當時敷衍帶過的等語（見本院卷第 107 頁反面），益臻被告此部分之辯解純係卸責之詞，不 足採信。 （三）又，證人丁○○於原審審理中經辯護人詰問：「那個己○ ○是否在庭的被告己○○」，答稱：「不是」等語，並於 同日審理時否認認識被告己○○等情（見原審易字卷第14 頁、第16頁）。然查證人丁○○於原審審理中已證稱：10 0 年11月17日偵訊時，我在偵查庭外面有看到今日在庭的 被告己○○等語（見原審易字卷第15頁反面），而該次偵 查庭檢察官先是訊問被告己○○及其兄鍾升進、鍾炳煌是 否認識丁○○後，即點呼丁○○入庭由被告己○○及其兄 分別指認，隨即對證人丁○○行隔離訊問，於證人丁○○ 供前具結前，復有訊問證人丁○○與己○○等人是否有親 戚關係，則證人丁○○於當次偵查庭到庭作證時，早已知 悉所調查之對象即為該次到庭之被告己○○（及其他偵查 中之被告），且能對於己○○如何唆使犯案之過程證述綦 詳，如確有被告人別不符之情形，竟未見證人丁○○向檢 察官陳明唆使者非當次偵查庭到場之被告，又如唆使者並 非被告，則證人丁○○既不認識當次到庭之被告己○○， 與之復於任何接觸經驗，證人丁○○與被告應為素不相識 之陌生關係，然證人丁○○為何於事隔數月之久後，又在 原審審理中竟仍能對於一個理當毫不相識的陌生臉孔，明 確表示在偵查庭外面有看到今日在庭的被告己○○之理。 而證人丁○○於原審審理中之詰問過程，一旦問題涉及得 以辨識唆使者即為被告己○○之問題，即以忘記了等語而 規避問題，且多次拒絕回答問題，甚且表示要行使證人身 份並無之緘默權，此見原審筆錄甚明（見原審易字卷第15 頁以下），堪信其於原審否認唆使其為傷害、毀損者為在 庭之被告己○○之語，自無可採。 （四）再者，證人丁○○復坦承係透過丙○○而認識己○○，且 係由丙○○帶其去指源宮找己○○，詳如前述；丁○○與 被告及告訴人甲○○間並無宿怨，斷無誣指被告及捏造其 等傷害、毀損之緣由之必要。而被告之家族與告訴人等曾 因土地而有糾紛等情，業據告訴人乙○○○於偵查中證述 在卷（見他字卷第76頁），核與前述證人丁○○證稱被告 有告知其與告訴人甲○○等間，有侵占土地糾紛等情相符 。而證人丙○○亦於偵訊及本院復不否認係由其帶證人丁 ○○至指源宮找己○○，業見前述，並曾於100 年11月17 日偵訊時供稱：丁○○確實是因為我而認識己○○，我去 找己○○有帶丁○○一起去，當時是丁○○跟己○○二人 在旁邊講，我在99年10月有問過己○○他找丁○○打甲○ ○的事，我去廟裡找己○○講到這件事，己○○就一副不 關他的事，說是丁○○他們自己要去的等語在卷（見他字 卷第75頁），而丙○○在該次偵查庭更於被告己○○亦在 庭時仍供稱確實認識己○○。益徵證人丁○○確係透過證 人丙○○之介紹，而與被告己○○有所認識。 （五）另證人戊○○雖曾於99年8月8日偵訊及 100年11月15日原 審準備程序時證稱：本件參與相關傷害及毀損犯行是丙○ ○指使等語（見99年度少連偵緝字第11號卷第19頁，原審 第898 號卷第76頁）；又於本院審理時另稱：99年3月4日 、28日打人砸車是丁○○及丙○○找我去的等語（見本院 卷第13 2頁），似可認證人丙○○亦涉嫌同為邀約戊○○ 等人為本件犯行之共犯。然核證人戊○○於99年 4月21日 、99年9月15日、100年12月21日偵訊及99年12月29日、10 0 年11月15日原審準備程序時又證稱：本件只有丁○○叫 我參與犯行等情（見99年度少連偵緝字第11號卷第 8頁、 第32頁、第35頁，原審第898 號卷第23頁反面、第75頁） ，證人戊○○前後所述內容不一，而除證人丁○○之證詞 可佐證證人戊○○是透過其邀約而參與本件犯行外，尚無 其他證據可認證人丙○○亦有邀約證人戊○○參與犯案， 自不得遽認丙○○亦為本件犯行之共犯或教唆之人，附此 說明。 （六）綜上所述，本件事證已臻明確，被告唆使丁○○分別對告 訴人甲○○傷害並毀損其車、毀損告訴人乙○○○車輛之 犯行洵堪認定，均應予依法論科。 二、論罪： （一）按刑法第29條所稱之教唆犯，以被教唆人本無犯罪之意思 ，因受其教唆而實施犯罪行為為成立要件，若其人已有犯 罪之決心，從而參與謀議，或指示方法，除有時應以同謀 或從犯論罪外，要不得認為教唆犯。刑法上之教唆犯，以 對於本無犯罪意思之人，唆令決意實施犯罪，為其本質。 如對於已經決意犯罪之人，以幫助之意思，資以物質上或 精神上之助力，而助成其犯罪之實施者，不過成立從犯， 固無教唆之可言。又假使他人犯罪雖已決意，仍以自己犯 罪之意思，就其犯罪實行之方法，以及實施之順序，對之 有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其所計劃之事項，已 構成犯罪行為之內容，直接干與犯罪之人，不過履行該項 計劃之分擔而已，其擔任計劃行為者，與加工於犯罪之實 施，初無異致，即應認為共同正犯，亦不得以教唆犯論（ 最高法院21年上字第504 號、24年上字第890 號判例可資 參照）。查，本件公訴意旨認被告與丁○○等人均為共同 正犯，然丁○○等人與告訴人甲○○、乙○○○間素不相 識，亦無仇怨，其等前往傷害告訴人甲○○並砸毀告訴人 甲○○、乙○○○車輛之犯意，係經由被告之唆使始起意 犯罪，而非其等本已有對甲○○、乙○○○犯罪之心，是 應認被告為教唆犯。是核被告所為，係教唆他人犯刑法第 277條第1 項之傷害罪及教唆他人犯同法第354條毀損器物 罪，而為教唆犯，依同法第29條第2 項規定，應依其所教 唆之罪處罰。 （二）又被告分別教唆丁○○對告訴人甲○○為傷害、毀損行為 ，對告訴人乙○○○為毀損行為，犯意各別，行為時空互 殊，應予分論併罰。又關於告訴人甲○○部分，被告所教 唆者，係委請丁○○毆打甲○○並砸毀其駕乘車輛，所教 唆之內容包含對人之傷害及對物之毀損，亦應分論併罰， 而非想像競合。再，與丁○○共同前往傷害及毀損之人雖 有未成年人，然被告教唆之對象僅有丁○○，而未及於該 等未成年人，其教唆犯意自不及於未成年人，是不依兒童 及少年福利與權益保障法規定加重其刑，併予說明。 三、撤銷原判決之理由： 原審經審理結果，認被告犯罪之事證明確，據以論罪科刑， 固非無見，惟查：按刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪 者，併合處罰之。」，業經總統於102年1月23日公告修正為 「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者 ，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二 、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社 會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪 與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求 檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」且該修正 條文已於000年0月00日生效，原審判決未及比較適用，尚有 未洽；且因被告所犯教唆犯傷及教唆毀損等三罪，經原審判 決分別判處有期徒刑七月（教唆傷害一罪）、五月（教唆毀 損等二罪，可易科罰金），依修正後刑法第50條第 1項但書 規定，上開二罪原則上已不得併合處罰，此情形僅得於判決 確定後之由受刑人請求檢察官聲請定其應執行時，始得為之 ，原審判決對上開不得併合處罰之數罪，諭知應執行有期徒 刑一年二月，即有未洽。是被告所提上訴否認犯罪雖無理由 ，然原判決既有前揭可議之處，應由本院撤銷予以改判。 四、科刑之審酌： 爰審酌被告前無刑案紀錄，係於郵局服務三十餘年退休之人 ，素行尚稱良好，本件係因與被害人間長期存有之土地糾紛 ，而唆使年少之丁○○夥同友伴對告訴人為傷害及毀損之犯 行，犯罪手段可議，犯後復矢口否認犯行，堅不與告訴人和 解，欲將責任推由丁○○等實際為傷害及毀損犯行之人承擔 ，犯後無見悔意，惡性非輕，及其為高中畢業之智識程度， 目前亦已卸任指源宮主委，現為農夫之生活狀況，暨實際下 手實行犯罪之丁○○等人之刑度等一切情狀，改量處如主文 第二項所示之刑，定其應執行之刑，併諭知易科罰金折算標 準，以示懲儆。至被告行為後，刑法第50條於102年1月23日 修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」 修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形 之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之 罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得 易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞 動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請 求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」依 其內容可知，主要係針對得易科罰金或得易服社會勞動之罪 與不得易科罰金或得易服社會勞動之罪併合處罰時，應如何 處理之問題。本件本院所諭知如主文第二項所示之刑，均係 得易科罰金之刑，不論依修正前後之規定，本均需定應執行 刑，是並無新舊法比較問題，逕依一般法律適用原則適用裁 判時法（即現行法），即為已足，附此敘明。 叁、適用之法條 （一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項 前段。 （二）刑法第277條第1項、第354條、第29條、第51條第5款第41 條第1項前段，刑法施行法第1條之1。 本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 2 月 26 日 刑事十四庭 審判長法 官 王復生 法 官 李釱任 法 官 遲中慧 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳泰寧 中 華 民 國 102 年 2 月 26 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪） 傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以 下罰金。 中華民國刑法第354條（毀損器物罪） 毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於 公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。