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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第1765號 上　訴　人 即　被　告　巫雲城 選任辯護人　陳世杰律師 上列上訴人因侵占案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第3 217號，中華民國101年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板 橋地方法院檢察署100年度調偵字第2063號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決撤銷。 巫雲城犯侵占罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、巫雲城係址設臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，下同 ）信義路164之2號4樓之峰藝工程行（該行已於民國99年9月 28日歇業）負責人，為從事工程鷹架架設為業務之人，緣巫 雲城於民國95年初，承攬臺北縣板橋市○○○段第二崁小段 176之42、177之2、180之2、180之111、180之6、182、182 之6、182之8、183之1、184、185、186等12筆地號，工程名 稱為臺北縣板橋市○○路○○巷之莒光國小對面15樓新建工程 施作鷹架工程（下稱系爭工程）後，將系爭工程轉包予助豪 企業有限公司（下稱助豪公司），助豪公司於承作時使用該 公司所有如附表所示之施工材料1批（下稱施工材料）用於 搭建系爭工程之1、2樓鷹架工程。嗣助豪公司於系爭工程1 、2樓鷹架工程完工後，因未領得工程款而拒絕繼續承作， 惟依工程慣例未將上開施工材料拆卸取回，其後系爭工程於 96年2月間完工，巫雲城並僱工拆下上開施工材料後，本應 立即將上開施工材料返還助豪公司，詎竟意圖為自己不法所 有，將上開施工材料侵占入己，復將該施工材料變賣或用以 施作其他工程使用。嗣經助豪公司負責人王坤玉於98年間起 ，陸續以撥打電話及委託律師發函向巫雲城催討上開施工材 料，詎巫雲城均拒不返還，始查知上情。 二、案經助豪公司告訴臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 甲、程序方面： 一、按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（ 官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具 有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述 ，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人 警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的， 是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被 告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判 中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高 法院99年度台上字第873號判決意旨參照）。本案證人即告 訴人助豪公司代表人王坤玉、證人趙嘉臻於檢察事務官詢問 時之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述 ，原則上並無證據能力，且渠等已於原審審理時到庭具結作 證，所言核與渠等在檢察事務官詢問時陳述內容大致相符， 揆諸上揭說明，當以渠等於原審審理時之證詞作為本案認定 事實之依據，故渠等於檢察事務官詢問時之證言，應無證據 能力。 二、卷附之工程發包承攬書1份（見他卷第3至12頁，下稱承攬書 ）、請款明細2紙（見他卷第17、18頁），性質上屬於文書 證據，應無傳聞法則之適用，辯護人雖辯護稱：被告交付上 開承攬書時，助豪公司並未蓋印，且助豪公司亦未交還該承 攬書，故該承攬書應屬不實；請款明細2紙，雖記載莊敬路 口，但筆跡顯與內容不同，顯係事後填寫，實非真正，故認 上開承攬書1份、請款明細2紙均不具證據能力云云，惟經本 院核閱該承攬書之內容，並無辯護人所指之未蓋用助豪公司 大小章之瑕疵，而被告巫雲城於偵查、審理中從未否認有與 助豪公司簽定上開承攬書，甚且於審理中自承該承攬書之內 容係己方撰寫（見原審卷第120頁），堪認該承攬書確係助 豪公司向被告承攬系爭工程所簽定，其真實性並無疑義。又 就該請款明細2紙部分，除據證人王坤玉於原審審理中證稱 ：該請款明細係趙嘉臻施作兩層鷹架工程向我請款之明細等 語（見原審卷第96頁），證人趙嘉臻亦證稱：卷附之請款明 細2紙就是本案系爭工地請款單，我是拿到助豪公司去等語 （見原審卷第116頁），故堪認上開請款明細2紙應具憑信性 ，而辯護人亦乏證據證明上開承攬書1份、請款明細2紙係公 務員違背法定程序所取得，本院審酌該承攬書1份、請款明 細2紙製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕 疵，認應具有證據能力。 三、附卷之信正交通有限公司運送單9 紙、南源木材有限公司銷 貨估價單1紙、新通機械起重有限公司運輸簽單1紙、估價單 1紙（見他卷第13至16頁，下稱運送單等），性質上屬於文 書證據，雖無傳聞法則之適用，辯護人以該文書證據無公司 大小章，製作人不明等語為論據，認上開運送單等之應無證 據能力，經本院審酌該運送單等之內容，雖有運送人（如： 信正交通有限公司等）、托運人（即助豪公司）、車號、日 期、運送起迄地點之記載，然僅部分單據載有運送物品及數 量（如：底座、梯、防塵網等）之記載，且就客戶簽收欄之 攸關認定所運送物品是否確實送達之事項，竟漏未填載，亦 未蓋用運送人之營業戳章或其他印文以證明該運送單等之憑 信性，且遍翻全卷資料，亦乏何項證據足以釋明該運送單等 係屬真正，是上開運送單等之憑信性既有可疑之處，且無從 證明與本案之關連性為何，自難爰引為本案之證據，故認上 開運送單等，應無證據能力。 四、其餘本院以下所引用之各項證據（含供述證據及非供述證據 ），均未據檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，對上 揭證據之證據能力提出異議，本院審酌上揭證據作成之情況 ，亦無違法或不當之處，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定， 自應認上開證據均有證據能力。 乙、實體方面： 一、訊據上訴人即被告巫雲城雖矢口否認涉有侵占犯行，並辯稱 ：助豪公司沒有向伊請款，偵查中伊說那些鷹架賣掉，是賣 一些損壞的，其實那些鷹架都還在。伊與助豪公司間純屬民 事糾紛，伊無將助豪公司之物據為己有之意圖，亦無業務侵 占之故意及行為云云。然查： ㈠被告係峰藝工程行負責人，為從事工程鷹架架設業務，於95 年初，將其承攬之系爭工程轉包予助豪公司，助豪公司並將 該公司所有之主架、水平、拉桿等材料，使用於系爭工程1 、2樓，又被告於系爭工程96年2月間完工後，迄今均未返還 助豪公司所提供之上開施工材料等事實，業據證人王坤玉、 趙嘉臻於原審審理時證述明確（見原審卷第93至99頁、第11 5至119頁），且為被告所不爭執，復有工程發包承攬書1份 、請款明細2紙（見他卷第3至12、17、18頁）在卷可資佐證 ，應堪信為真實。 ㈡被告擅將助豪公司所有施工材料侵占變賣之事實，業據被告 於偵查中供稱：這些施工材料都賣掉了，伊知道這些材料是 助豪公司的，因為助豪公司答應伊要承接該工程，所以伊才 去承接別的工程，因為助豪公司負責人王坤玉做到一半就沒 做，害伊兩個工程都要一起施作，受到損失，現在還在負債 ，助豪公司沒有賠償伊的損失，所以伊把那些材料賣掉，之 後有約好要談這件事，但王坤玉都不出面等語（見他卷第41 、42頁）；復於偵查中供稱：伊沒有拿到該工程的工程款， 如何把工程款給王坤玉？而且該工程是兩人一起合作，王坤 玉做到一半就不做，伊也是有損失等語（同上他卷第51頁） ；又於原審審理時供稱：不是王坤玉打電話給伊，是伊打電 話給王坤玉，約98年時，王坤玉約伊說明天要見面的，結果 隔天伊打給王坤玉，王坤玉就不接電話了。另這個工地是正 常廠商建築的，不容許下包與他人有糾紛，王坤玉只要去工 務所講一聲，伊錢就馬上付清，王坤玉從來都沒有用口頭跟 伊請款。系爭工程約於96年中完工，伊有領到工程款，領到 1、2千萬，這是每個月1次1次領，尾款領到多少伊忘記了， 也是在96年領到。伊要完成這個工作時，有跟別人借錢，然 後伊要還人家錢，伊的鷹架與助豪公司的鷹架都是一樣的， 伊就把部分的鷹架賣給中古料的，伊只知道電話，姓名及公 司都要再查，伊賣了1、2千萬。伊要賣掉這些鷹架材料前， 沒有通知助豪公司。伊覺得王坤玉造成伊的傷痛，沒有辦法 彌補。沒有任何人或書面資料可以證明伊有通知助豪公司。 98年間王坤玉打電話給伊，說鷹架的事情要處理，當時王坤 玉打給伊，跟伊說明天再約，結果伊再打給王坤玉，王坤玉 就不接，王坤玉是打伊原來的手機號碼，伊手機號碼沒有換 過。因為契約書伊拿給王坤玉之後，王坤玉沒有還伊1份， 伊不知道這個契約是否存在，伊拿給王坤玉，叫王坤玉隔天 拿給伊，但是王坤玉沒有多久就不做了，伊沒有契約，不知 道怎麼向王坤玉請求違約賠償。伊把鷹架賣出去後，約有2, 000萬元，助豪公司的鷹架所佔比例大約150萬元。為了完成 這個工程，我賠了1,500萬元，助豪公司1,500萬元還給我， 助豪公司的鷹架伊全部用新的還，當初就是因為王坤玉說要 做，後來又不做，伊才會賠錢等語綦詳（見原審卷第99、12 0至122頁）。核與證人王坤玉於原審審理時證稱：該鷹架工 程沒有順利完成，因為伊搭到兩個樓層之後，大約是開始施 作後30天，應該是做到96年元旦那個時候。當時伊口頭向被 告請款，但是沒有請到款，所以伊就停下。之後伊有告訴被 告，伊請不到款，伊沒有那個意願繼續作，被告有再找伊說 要繼續做，後來伊是堅持說請不到錢，伊就不做。中止該鷹 架工程時，因為建物材料進場之後，營造廠是不可能撤離的 ，要等到工程完工才會讓伊拆。伊有找過被告，但被告都沒 有接伊的電話，伊有約過時間、地點要談，但是之後被告就 不接伊電話。被告沒有通知伊該批材料被變賣，伊有繼續向 他追討這批材料，變賣是被告在偵查庭中說的。伊是以口頭 向被告請款，沒有寄送發票或請款單給被告。伊於停工後， 公司地址及聯絡電話沒有變更。伊有於98、99年聯絡被告， 有聯絡上，被告有說要見面要談，後來伊再打電話，被告就 沒有接。只有口頭向被告請款，是因為在工地的時候，有碰 到被告，口頭先跟被告講，被告一直沒有回覆，如果被告有 回覆，伊就回送發票。該工程97年初即可完工，我於98、99 年間向被告請求返還上開施工材料，是因為那段時間伊也有 接工程，也很忙。被告在伊提出告訴前，並沒有向伊請求過 違約賠償。停工後，口頭上有跟被告講要中止契約，沒有用 書面，應該是伊的疏忽等語（見原審卷第94至98頁）。另證 人趙嘉臻於原審審理時證稱：伊知道系爭工程，被告拿到工 程，找伊幫被告作，被告也找王坤玉借鷹架，錢的部分，鷹 架是王坤玉的，所以伊是向王坤玉領錢。伊負責工的部分， 伊會向王坤玉領錢，是因為他們的協調結果，當時被告的錢 不方便，由王坤玉先墊錢，伊當時有領到全部工資。伊不知 道王坤玉為何會退出該工地，伊的部分是做到2樓的部分， 就沒有做了。伊是錢領一領就沒有做了，請款後，助豪公司 約1、2天付錢給伊等語大致吻合（見原審卷第115頁反面） 。 ㈢按稱留置權者，謂債權人占有他人之動產，而其債權之發生 與該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時，得留 置該動產之權，民法第928條第1項固有明文。查助豪公司於 承作系爭工程1、2樓完竣後，即拒絕繼續承作而停工一節， 被告雖主張因助豪公司無故停工，伊賠了1,500萬元，被告 應就伊所受損害負責賠償云云，然被告供承：未曾向助豪公 司為何項請求等語，則被告若真因助豪公司半途退場之違約 而受有鉅額財產之損害，於助豪公司之公司地址、聯絡電話 均未變更之情況下（見原審卷第95頁反面），豈有完全不向 助豪公司請求賠償之理？復參以被告未曾通知助豪公司其行 使留置權之意思，而遲至助豪公司提起本案告訴後，才主張 行使上開留置權，顯與情理有違。又若被告真因助豪公司拒 絕繼續承作而受有損害，然就其所稱助豪公司應賠償之1,50 0萬元金額係如何計算得來？亦始終未能為任何釋明，自難 認為真實。況被告若係基於行使留置權而於系爭工程完工後 繼續占有上開施工材料，本應妥善保管，甚且清楚記明所留 置之材料種類、數量、價值，以免事後發生糾紛，豈有將該 材料變賣或另持以搭建其他工程使用之理。是被告主張行使 留置權而占有助豪公司之上開施工材料云云，自非可採。再 就助豪公司未繼續承作系爭工程之原因究係惡意違約，抑或 未能領得工程款所致一節，被告、證人王坤玉所述固有不同 ，惟參酌被告於偵查中供稱：伊沒有拿到該工程的工程款， 如何把工程款給助豪公司等語（見他卷第51頁）；復於原審 審理時供稱：助豪公司都沒有來跟伊請款等語（見原審卷第 25頁），顯見被告確未給付系爭工程之工程款予助豪公司， 而助豪公司承作系爭工程之目的在於獲取工程款，縱無意繼 續承作該工程，但就已經完工之1、2樓部分之工程款，衡情 豈有不願領取之理，是被告辯稱：助豪公司未曾向伊請款云 云，核與事實不合，要難採信。 ㈣又助豪公司於95年2月間停工後，被告即另行僱工搭建系爭 工程，於96年2月間完工並拆除上開施工材料，是就被告、 助豪公司之承攬契約是否終止及終止時間等情，證人王坤玉 於原審審理時證稱：伊有告訴被告，伊請不到款，伊沒有意 願繼續作，被告有再找伊說要繼續做，後來伊堅持說請不到 錢，伊就不做等語（見原審卷第94頁正面），足見王坤玉曾 向被告表示終止上開承攬契約之意思，然為被告所拒絕。又 參諸被告於助豪公司停工後另行僱工繼續施作系爭工程，及 被告、王坤玉於98、99年間曾以電話聯繫欲解決上開施工材 料返還事宜等情觀之，堪認被告、助豪公司上開承攬契約應 於被告另行僱工承作系爭工程時已經終止，而助豪公司所有 之施工材料，係基於工程慣例及若逕予拆除恐導致被告損害 擴大等原因，才未於停工時立即取回，實與辯護意旨所指助 豪公司及被告有無成立借貸關係無涉，再以系爭工程既已於 96年2月間完工，而被告與助豪公司上開承攬契約既已終止 ，上開工程慣例及將導致被告損害擴大等原因亦不存在，被 告本即應將施工材料返還助豪公司，豈能以上開承攬或借貸 契約為名，繼續占有上開施工材料，是辯護人上開辯詞，亦 無足採。又被告既於96年2月間系爭工程完工時，被告即應 負返還義務而未返還，自應以此為侵占之行為時點。 ㈤至被告所侵占之助豪公司所有並用以承作系爭工程之施工材 料之種類、數量部分： ⑴公訴人及助豪公司雖先後提出施作板橋莊敬路75巷1、2樓材 料數量單價表1份（見原審卷第35、36頁），用以證明被告 所侵占之施工材料之種類、數量及金額；又被告於100年11 月23日刑事陳報狀㈡另提出之助豪公司於100年10月27日調 解時所提出之明細表1紙（見原審卷第58頁），亦載有助豪 公司施作系爭工程所使用之施工材料種類、數量、單價及金 額等資料，惟以上開材料數量單價表、明細表各1份，均係 證人王坤玉依其記憶或以圖面概算之方式所製作，業據其於 原審審理時證稱：我提供主架、水平踏板、扶手、樓梯、調 整角度、安全母索、帆布、防塵網、電梯間的安全網；附件 一（即原審卷第58頁之明細表）是我提供給被告的沒錯，是 我按照當時送材料進場時寫的，後來這份（即原審卷第35頁 之施作板橋莊敬路75巷1、2樓材料數量單價表）是他要求我 重新算過的，所以我用圖面直接概算出來答案，這只是提供 給他作為參考，本院卷第58頁的才是正確的，本院卷第35頁 只是參考等語（見原審卷第94至95頁），惟以王坤玉係助豪 公司之負責人，與被告係處於利害關係相反之地位，自難將 其片面製作之文書證據，逕採為認定犯罪事實之依據，況助 豪公司係於95年初承作系爭工程，而王坤玉係於100年10月2 7日及原審審理時方製作上開材料數量單價表及明細表各1份 ，期間相隔已逾5年，而上開施工材料種類、數量眾多，則 王坤玉何以於無任何書面紀錄情況下，單憑記憶或以書面概 算方式認定上開施工材料種類、數量，亦與情理有違，準此 ，尚難以上開上開材料數量單價表、明細表各1份，逕採為 認定被告所侵占之施工材料種類、數量之證據。 ⑵證人王坤玉於原審審理時證稱：請款明細2紙為趙嘉臻向伊 請款之明細，是按照搭件數來算，一支主架是60元，100多 支就是乘以65（應為「60」之誤）元，就是趙嘉臻施作的金 額，竹子1支多少錢，按照這個來算。他字卷第17、18頁的 請款明細是兩個樓層，17頁是1樓、18頁是2樓。是當期做完 ，當期請款。停工前2層樓鷹架均已搭建完成。趙嘉臻沒有 作之後，被告有叫伊載100支的主架進去，他在大門口，叫 他自己的師傅來搭，現場還有沒有施作上去的材料，他做完 之後，那是2樓板做完，達到3樓板，3樓要做三角架，但是 那時候還沒有做。沒有施作的材料，停工後沒有運走，材料 內容我沒有詳細計算，他們門口有保全在管制，那時候沒有 要跟他停工的意思。搭建1、2層時，除了趙嘉臻，沒有其他 的小包。基本上都是趙嘉臻在施作，伊沒有施作。趙嘉臻請 款明細上的網子就是防塵網，竹子是被告提供的，伊沒有提 供竹子。18頁請款單上工資的記載是補工的部分，是少部分 要修改，所以用補工的方式來處理，有竹架的部分應該是1 樓，他那個樓層應該是顛倒過來，正常來說應該是鷹架搭完 之後，才有防塵網，所以18頁應該是第1層，17頁是第2層， 但與所稱補工部分不符，是因為那麼久了，沒有辦法記。趙 嘉臻傳真給我的日期應該是正確的，所以應該是施作到95年 2月20日附近。伊施作這些東西，沒有製作工程日誌，也沒 有財產清冊等語（見原審卷第96至99頁）。證人趙嘉臻於原 審審理時證稱：他字卷17、18頁的請款明細就是本案系爭工 程的請款單，是伊拿到助豪公司去的。因為15天請款1次， 所以有2張請款單。伊進去作是代工，像1支鷹架是60元，網 子1件是50元，竹子1支是120元，伊是依照數量來計算工資 ，請款單上沒有伊提供的材料。鷹架送到工地的時候，就下 一下，沒有簽收單。王坤玉所提供的材料，除了我幫忙搭建 鷹架，還有被告的弟弟也有來做，伊等一起做，一起向王坤 玉請款，伊所提出的2份請款明細，是包括所有的施作內容 。伊列出的2份請款明細，助豪公司所提供的材料均已搭建 上去。伊搭建的部分已經把1、2樓搭建完成。1、2層樓的主 架共計有2,236支。王坤玉所提供的材料，進來的就只是伊 明細單所列的東西。18頁請款單記載「補一半工」，補半工 是做不好，後來去補的，「構架點半工」是排架、支撐架， 這算是鷹架主架的東西，48支是鷹架，排架就是代表主架， 是一樣的材料，但是搭建的方式及工資不一樣，主架搭是60 元，排架搭是30元，所以沒有加在一起。搭建時有用到水平 60公分及水平30公分，不記得數量，我們只有計算鷹架部分 的錢，這些包含在鷹架上面的價錢。請款單上的網子就是防 塵網，有請款的部分就有使用到鷹架上，沒有的部分就是沒 有，拉桿、安全母索也有用上，但是數量多少不記得，因為 這也不計價。帆布網及安全網沒有用到。有用到12番及16番 鐵線，是貨車司機順便帶過來的，使用完後，不會歸還給提 供者，這是屬於消耗品。有使用到調整座，如果高低不平就 用使用到。消耗品有鐵線、防塵網，竹子如果爛掉的話，就 是如果有破損，就不用還。鷹架我知道是助豪公司的，竹子 是誰的伊不清楚，竹子與鷹架是不同的東西，鷹架包含主架 、排架、延伸架、母索、調整座、拉桿、水平等物。拉桿、 水平、母索我們都沒有算數量，是算1組1組的，母索是長的 1條線，有多少主架就有多少拉桿及水平，母索有長有短， 這個伊就不知道要怎麼算。水平30公分及60公分是合併計算 的，有的地方使用小水平、有的是用大水平等語（見原審卷 第116至118頁）。是附卷之請款明細2紙，係趙嘉臻於施作 系爭工程1、2樓時所製作，其用途係為向助豪公司請款之用 ，且系爭工程1、2樓除趙嘉臻（包含與其共同施作之人，下 同）外，並無其他人亦使用助豪公司之材料為施作，而趙嘉 臻工資之計算，係以其所搭建之工程材料種類、數量為準， 故原審認以上開請款明細2紙之記載為基準，並參酌證人王 坤玉、趙嘉臻之證言，作為認定被告侵占之施工材料之種類 、數量，應較接近真實。爰分述如下：①主架：依請款明細 2紙分別記載1052支、1184支，又參照證人趙嘉臻上開證言 ，排架亦屬於主架之一，故應計入請款明細「排架點半工（ 48支）」所載之48支排架，故總計為2,284支。②水平（包 含60CM、30CM）：請款明細2紙並未記載水平及其數量，惟 參照證人趙嘉臻所稱：水平、拉桿是算1組1組的，有多少主 架就有多少水平、拉桿等語，水平數量應為2,284支。③拉 桿：請款明細2紙並未記載拉桿及其數量，惟參照證人趙嘉 臻同上②之證言，拉桿數量應為2,284支。④調整座：請款 明細2紙並未記載調整座及其數量，惟證人王坤玉、趙嘉臻 均證稱確有使用調整座，然數量不詳。⑤安全母索：請款明 細2紙並未記載安全母索及其數量，惟證人王坤玉、趙嘉臻 均證稱確有使用安全母索，然數量不詳。⑥樓梯：依同上他 卷第17頁之請款明細1紙所載為14支。⑦延伸架：依同上他 卷第17頁之請款明細1紙所載為79支。⑧防塵網、鐵線（含 12、16番）：依證人趙嘉臻所述均屬消耗品，於施作後無法 重複使用，其財產價值既已喪失，自無從再為侵占之標的。 ⑨帆布網、安全網：請款明細2紙並未記載，證人趙嘉臻亦 證稱：沒有使用到帆布網、安全網等語，故帆布網、安全網 應非侵占之施工材料。⑩竹子：同上他卷第17頁之請款明細 1紙雖記載竹子94支，然證人王坤玉證稱：我沒有提供竹子 等語，故竹子應非侵占之施工材料。 ㈥另被告所提出系爭工程A棟、B棟、C棟照片及圖說影本各1份 （見原審卷第76至87頁）、系爭工程工地照片10張（見原審 卷第159至164頁），核與被告成立侵占罪之構成要件無涉， 尚難採為有利於被告之認定。 ㈦綜上所述，被告所辯，應屬卸責飾詞，委無可採。本案事證 明確，被告犯行堪以認定。 二、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。公訴意 旨認被告係犯同法第336條第2項之業務侵占罪，尚有未洽， 惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。 三、原審認被告係犯業務侵占罪事證明確，據以論罪科刑，固非 無見。惟按刑法第336條第2項所謂業務，係指吾人於社會上 之地位所繼續經營之事務，其僅偶一從事者，不得謂為業務 （最高法院26年滬上字第29號判例參照）。查民法第490條 規定，承攬人（次承攬人）為定作人（承攬人）完成一定之 工作，定作人（承攬人）依工作完成給付報酬之契約，定作 人（承攬人）無為承攬人（次承攬人）處分承攬人（次承攬 人）所有施工材料之權。是定作人（承攬人）處分承攬人（ 次承攬人）之施工材料，通常不屬於業務範圍。被告將承包 之鷹架工程轉包告訴人施作，告訴人因被告未給付報酬而停 止施工，被告遂將告訴人施工所使用之鷹架等材料侵占並賣 出，為業務上偶發之事件，不屬於被告從事工程鷹架架設業 務範圍，自不得謂為業務上之侵占。是原審認成立業務侵占 罪，容有未洽。被告仍執陳詞否認犯罪提起上訴，為無理由 ，應予駁回。但原判決既有上開可議之處，應由本院將原判 決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段，侵占之金額， 未與被害人達成和解或賠償，與犯罪後否認犯行之態度等一 切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又中華民國九十六年 罪犯減刑條例業經立法院制定，並經總統於96年7月4日公布 ，自96年7月16日起生效，被告侵占犯行之時間為96年2月間 ，其犯罪時間係在96年4月24日以前，合於減刑條件，應依 中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、 第9條之規定，減刑如主文所示之減得之刑，並就減得之刑 諭知易科罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、笫364條、第299 條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項、第41條第1項前段 ，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪 犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。 本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 8 月 28 日 刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁 法 官 黃雅芬 法 官 周明鴻 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 郭彥琪 中 華 民 國 101 年 8 月 28 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第335條第1項（普通侵占罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者， 處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 附表： ┌──┬───────────────┬────────────┐ │編號│ 所侵占之施工材料種類 │ 數 量 │ ├──┼───────────────┼────────────┤ │ 1 │主架 │2,284支 │ ├──┼───────────────┼────────────┤ │ 2 │水平（含60、30公分） │2,284支 │ ├──┼───────────────┼────────────┤ │ 3 │拉桿 │2,284支 │ ├──┼───────────────┼────────────┤ │ 4 │調整座 │不詳 │ ├──┼───────────────┼────────────┤ │ 5 │安全母索 │不詳 │ ├──┼───────────────┼────────────┤ │ 6 │樓梯 │14支 │ ├──┼───────────────┼────────────┤ │ 7 │延伸架 │79支 │ └──┴───────────────┴────────────┘