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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第2453號 上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人　張景永 即　被　告 選任辯護人　黃淑芬　律師 　　　　　　徐松龍　律師 　　　　　　陳勇成　律師 上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣新北地方法院100年 度易字第943號，中華民國101年7月27日第一審判決（起訴案號 ：臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第19468號），提起上訴 ，判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、行政院衛生署臺北醫院（下稱署立臺北醫院）肝膽腸胃內科 主治醫師張景永，為從事診察、治療病患及記載病歷業務之 人，明知醫師應翔實完整記載病患就診日期、主訴、檢查項 目與結果、診斷內容、病名、治療、處置或用藥等事項。如 有增刪應於刪修處簽章，註明日期，確保病患後續應診權益 與病歷完整及正確性。病患丁文良曾於民國97年11月25日、 同年12月9 日及12月16日，因胃部不適前往署立臺北醫院肝 膽腸胃科就診，經張景永診察，陸續為其進行大腸鋇劑攝影 、上消化道泛內視鏡等檢查、投藥治療，症狀並未舒緩，又 多次前往署立臺北醫院肝膽腸胃科求診，改由施玲娜醫師、 江易雄醫師診治。98年4 月9 日經施玲娜醫師為丁文良進行 上消化道泛內視鏡檢查並切片檢驗，始驚覺丁文良罹患食道 癌。丁文良嗣於98年4 月16日轉診至國立臺灣大學醫學院附 設醫院（下稱臺大醫院），而於98年10月5 日向臺灣（板橋 ）新北地方法院檢察署具狀提出告訴之期間某日，前往署立 臺北醫院申請影印病歷資料，經醫院病歷室專員陳威仁依作 業流程，將丁文良之申請書及病歷送交張景永核章，張景永 竟基於業務上登載不實文書犯意，於丁文良97年12月16日病 歷黏貼之「肝膽腸胃內科－門診處方明細」下方，書寫添加 「⑴建議追踪上消化道鋇劑攝影。⑵因當時胃鏡檢查時有上 消化道出血及胃鏡進行患者劇痛，及出血無法進行繼續檢查 工作…」、「⑶建議改採上消化道鋇劑攝影。 ⑷建議採UGI Series→R/ O Esophageal Ulcer R/O Tumor lesion invad eto cardia」等文字，並不實登載該等文字記載時間「00-0 0-00 00: 50AM 」，偽以97年12月16日為丁文良診察時即已 記載其於97年12月10日執行之上消化道泛內視鏡檢查，因故 無法完成及丁文良不排除罹患食道腫瘤併胃部侵犯等病症之 不實事實，致影響後續為丁文良診療之施玲娜醫師應否擔負 醫療疏失責任認定，足生損害於丁文良、施玲娜醫師及署立 臺北醫院對於病歷管理之正確性。 二、案經丁文良（已死亡）訴請臺灣新北（板橋）地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告 以外之證人施玲娜、陳威仁及丁文良於偵查中之證言，經依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞 ，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲 明異議，審酌證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情 況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 第2 項規定，俱有證據能力。 二、其餘憑以認定被告張景永犯罪事實之非供述證據（詳後述） ，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面 解釋，均有證據能力。 貳、有罪部分： 一、被告之供述及辯解： 被告坦承行為時任職署立臺北醫院肝膽腸胃內科主治醫師， 曾於97年11月25日、同年12月9 日及12月16日為告訴人診治 ，進行大腸鋇劑攝影及上消化道泛內視鏡檢查，於病歷記載 前述文字等事實；惟否認業務上登載不實文書犯行，辯稱： （一）被告對於告訴人之診治，並無任何醫療疏失，已經行政院 衛生署醫事審議委員會專業鑑定，被告並無偽造病歷之動 機及必要。 （二）證人施玲娜長期為告訴人診治，與被告同屬刑事醫療過失 傷害及民事損害賠償訴訟共同被告，明顯為脫免罪責而為 不實證述，所述不能採信。證人陳威仁充其量僅能證明醫 師施玲娜曾前往病歷室抗議，未能直接證明被告確有證人 施玲娜指稱之不實登載病歷行為。 （三）依證人吳敏俐、傅士娟之證述可知被告確有於門診病歷尚 未送回病歷室前補充記載之習慣，此時亦可能以不同支筆 加以補充；況且被告事前不知告訴人仍持續由證人施玲娜 看診及轉診至臺大醫院並確診罹患食道癌等情，絕無可能 接獲申請病歷之核章通知，於極短時間內立刻判斷出告訴 人因罹癌欲提起告訴，而為脫免責任於倉促下即刻想出、 填寫上述病歷紀錄。原審僅以97年12月9 日病歷中文書寫 與英文手寫部分出於不同支筆，即過度擴張認定被告不實 登載。 （四）被告已於97年12月10日胃鏡報告記載告訴人賁門後壁潰瘍 合併巨大皺摺（giant fold），就表示有腫塊即97年12月 16日病歷英文記載部分所指腫塊（tumor ）。被告於檢查 過程擷取之照片也可見狹長巨大皺折及緊接食道賁門部位 腫塊，因當天告訴人胃裡尚有食物殘留且有出血狀況，所 以沒有辦法於該次胃鏡檢查做出最終診斷。被告已在胃鏡 報告呈現所有檢查內容，沒有必要再事後編造病歷資料。 （五）病歷手寫文字部分均與之前記載之告訴人病史、被告之診 斷及胃鏡檢查報告一致，毫無差異，並無妨害診斷結果正 確性，自不構成刑法業務上登載不實文書罪。 （六）台灣消化系內視鏡醫學會就鑑定資料發生混淆，致鑑定事 項及鑑定結論發生誤認；另案審理中之民事訴訟程序函請 法務部法醫研究所鑑定之研判結果，足為被告有利認定云 云。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由： （一）行為時被告任職署立臺北醫院肝膽腸胃內科主治醫師，97 年11月25日、同年12月9 日及12月16日先後3 次為告訴人 看診，並於第一次診察時，即安排於97年12月8 日為告訴 人進行大腸鋇劑攝影檢查；再於第二次診療時安排97年12 月10日進行上消化道泛內視鏡檢查，由被告親自執行；而 告訴人第三次就診，被告則僅投藥治療。告訴人嗣於98年 4 月9 日經署立臺北醫院肝膽腸胃內科施玲娜醫師進行上 消化道泛內視鏡檢查並切片檢驗，發現罹患食道癌，而於 98年4 月16日轉診至臺大醫院繼續治療，至98年10月5 日 ，向臺灣新北（板橋）地方法院檢察署提出告訴之期間某 日，告訴人曾前往署立臺北醫院申請影印病歷資料，其中 １、97年11月25日病歷黏貼之「肝膽腸胃內科－門診處方 明細」下方有手寫記載：「97-11-25上午10:40 AM」及「 過去病史：胃潰瘍及上下腹部疼痛。（１）腹瀉病史，數 週，或數月。（２）先行檢查鋇劑大腸攝影。（３）再行 胃鏡及上消化道鋇劑攝影。」等文字（下稱97年11月25日 中英文手寫文字）２、97年12月9日 病歷黏貼「肝膽腸胃 內科－門診處方明細」上方有手寫記載：「⒋再安排胃鏡 檢查。⒌上消化道鋇劑攝影追踪。」等文字（下稱97年12 月9 日中文手寫文字），３、97年12月16日病歷黏貼「肝 膽腸胃內科－門診處方明細」下方有手寫記載：「00-00- 00 00:50AM」及「（1 ）建議追踪上消化道鋇劑攝影。（ 2 ）因當時胃鏡檢查時有上消化道出血及胃鏡進行患者劇 痛，及出血無法進行繼續檢查工作，食道出血模糊狀。（ 3 ）建議改採上消化道鋇劑攝影。（4 ）建議採UGI Seri es→R/O Esophageal Ulcer R/O Tumorlesion in vade to cardia 。噴門部潰瘍。」等文字（下稱97年12月16日 中英文手寫文字），上述事實被告並不爭執，並經告訴人 明確指訴（見原審卷一第158 至162 頁），且有告訴人98 年10月5 日刑事告訴狀暨臺大醫院診斷證明書、署立臺北 醫院病歷影本可憑（見他卷第7 、29至43頁），且經原審 依職權調取上述病歷原本核對無誤，可以認定。 （二）被告否認事後不實添載病歷，惟查： １、證人施玲娜證稱：「我於看診時，並沒有看到病歷有前述 手寫文字記載，有一天告訴人要到醫院影印病歷，病歷室 服務人員先通知醫師，在我之前，被告已先到病歷室去， 之後我進到病歷室，察覺被告所填寫的病歷與原本病歷記 載不符，我便向病歷室及院長抗議。」（見偵卷第5至7頁 ）、「我於98年間為告訴人看診時，從署立臺北醫院病歷 上面來看，被告直接對告訴人的病症判斷是潰瘍和食道炎 ，並沒有任何可能是腫瘤的描述或判斷，被告在病歷中有 畫1 個大腸圖，但是其他沒有任何有關食道或胃部的描述 ，我看診時，告訴人97年11月25日『肝膽腸胃內科－內科 門診處方明細』下方手寫部分是空白的，我也沒有看到97 年12月9日『肝膽腸胃內科－門診處方明細』上方手寫第4 點『再安排胃鏡檢查』、第5 點『上消化道鋇劑攝影追踪 』等文字以及97年12月16日『肝膽腸胃內科－門診處方明 細』下方手寫文字。」等語（見原審卷一第214至216頁） ，明確證述98年間為告訴人看診當時告訴人之署立臺北醫 院病歷，關於97年11月25日、同年12月9 日、12月16日病 歷資料，並無前述97年11月25日、97年12月9 日及97年12 月16日中英文手寫文字之記載，卻於告訴人申請影印病歷 時，發現告訴人之病歷添載如上手寫文字，即刻向病歷室 及院長抗議。雖然被告辯稱：「證人施玲娜長期為告訴人 看診，與被告同屬刑事醫療過失傷害及民事損害賠償訴訟 之共同被告，明顯為脫免自己罪責而為不實證述，所述不 能採信。」云云；然而證人即署立臺北醫院病歷室專員陳 威仁證稱：「署立臺北醫院關於民眾申請影印病歷之作業 統程是由民眾在2 號櫃檯提出申請書，由櫃檯核對身份， 再經過醫師核章，然後通知申請人到櫃檯繳費及拿取病歷 ，當時我有把調閱病歷申請書及病歷交給被告，後來被告 通知我已經核章完畢，我就去將病歷取回，我不知道當時 被告有無添加文字，但是之後施玲娜醫師有向病歷室反應 病歷遭到修改。」等語（見偵卷第19至20頁），核與被告 辯稱病歷申請書是當場核章隨即交還予證人陳威仁等情（ 見本院102年11月27日審理筆錄第5、6 頁）不相符，而卻 與證人施玲娜醫師證述於告訴人申請影印病歷資料時發現 病歷遭添加文字後立即提出抗議等情相符合。又被告對於 證人陳威仁之證言僅辯稱：「至多僅能證明施玲娜有至病 歷室抗議一事，並無法直接證明被告確有施玲娜所指稱之 偽造行為。」云云，並未質疑其證述之憑信性。衡情證人 施玲娜醫師可運用身為肝膽腸胃內科專科醫師之專業知識 及經驗，合理說明其對於告訴人所為診斷及處置並無疏失 ，為自己並不存在未及時診斷告訴人罹患食道癌之醫療疏 失責任辯護，無需甘冒偽證風險誣指同院醫師涉嫌擅改病 歷罪行；況且證人施玲娜醫師之證言與證人即病歷室專員 陳威仁之證述吻合，足認證人施玲娜於告訴人申請影印病 歷資料之時發現病歷遭添加文字，迅即於第一時間向病歷 室及院長反應，確為事實。 ２、97年11月25日、同年12月9 日及12月16日病歷手寫中文及 英文部分，墨跡是否出自同一批筆或不同支筆一情，經法 務部調查局鑑定，證實（1）97年11 月25日英文手寫文字 與97年11月25日中文手寫文字墨色反應相同；（2）97 年 12月9日中文手寫文字與97年12月9日病歷英文手寫文字墨 色反應不同；（3）97年12 月16日中英文手寫文字墨色反 應相同；（4） 上開檢測結果墨色反應不同者，研判非同 一支筆所書寫。檢測結果為墨色反應相同者，由於同廠牌 同批次之不同支筆，其墨色反應通常亦相同，尚難認定是 否出於同一支筆，有該局99年11月25日調科貳字第000000 00000 號鑑定書及鑑定分析表可憑（見偵卷第43至46頁） 。又原審再委請法務部調查局鑑定告訴人病歷中97年11月 25日中英文手寫文字、97年12月9日中文手寫文字與97 年 12月16日中英文手寫文字是否以同一支筆書寫？經鑑定判 認前述各文字墨色反應均相同；惟由於同廠牌同批次之不 同支筆，其筆跡墨色反應通常亦相同，尚難認定是否出於 同一支筆，有該局100年12月9日調科貳字第 00000000000 號鑑定書暨鑑定分析表足憑（見原審卷一第171至174頁） 。依兩次鑑定結果，得證97年11月25日中英文手寫文字， 均是同廠牌同批次之筆所書寫。97年12月16日中英文手寫 文字，也是以同廠牌同批次之筆書寫；而該 2日病歷之中 英文手寫文字，又恰巧與 97年12月9日「中文」手寫文字 ，使用同廠牌同批次之筆書寫，反而被告於 97年12月9日 於病歷手寫記載之「英文」文字，卻非出於同一支筆所寫 ，則被告於相隔一週或數週之 97年11月25日、同年12月9 日及12月16日各日門診，皆恰巧使用同廠牌同批次之筆記 錄病歷，唯獨於 97年12月9日兼使用不同支筆記載其中「 英文」病歷部分，實有違常情，刻意作偽百密一疏。 ３、97年12月9日病歷手寫記載部分（見外放病歷影本第143頁 ），被告先以手寫方式連續記載數行英文字，才於最末段 以手寫記載「⒋再安排胃鏡檢查。⒌上消化道鋇劑攝影追 踪。」等中文字；進一步檢視署立臺北醫院調取之告訴人 病歷原本，更明顯發現被告所書寫「⒌上消化道鋇劑攝影 追踪」等文字，其中「踪」字部分筆劃，已劃入下方黏貼 之97年12月9 日「肝膽腸胃內科－門診處方明細」紙張。 足證上述文字是在97年12月9 日「肝膽腸胃內科－門診處 方明細」已黏貼於病歷之後始添載書寫。而97年12月9 日 被告門診跟診人員為黃碧霞，已經署立臺北醫院100年6月 24日北醫護字第0000000000號函覆查證（見原審卷一第48 頁）。關於醫師記載病歷與黏貼「門診處方明細」之先後 關係，證人即97年12月9 日被告門診跟診人員黃碧霞證述 ：「一般醫師寫好病歷之後，會將病歷給我，我再將門診 處方明細黏貼在病歷上，然後交給病歷室人員回收，我擔 任被告的門診助理時，不曾發生過我已經黏貼完門診處方 明細後，醫師又向我要回病歷填寫病歷的情形。」等語（ 見原審卷一第137至138頁）。則97年12月9 日中文手寫文 字既非被告於97年12月9 日門診當日，經門診助理黃碧霞 黏貼「肝膽腸胃內科－門診處方明細」完畢，當場即取回 補充填載，顯然是該日門診結束，事後另行取得病歷添載 於97年12月9日門診記載之英文字下方。又告訴人之97 年 11月25日及同年12月16日病歷中英文手寫記載部分（見外 放病歷影本第140、144頁），也均記載於各日「肝膽腸胃 內科－門診處方明細」下方，應認也是各日門診助理黏貼 「肝膽腸胃內科－門診處方明細」完畢之後，事後另行添 載。 ４、上述97年11月25日、同年12月9 日及12月16日中英文手寫 文字，經法務部調查局鑑定，可研判恰巧均以同廠牌同批 次之筆所書寫，加以證人施玲娜醫師證述其於接獲通知而 前往病歷室，始發現告訴人病歷遭添載前述中英文手寫文 字，即刻向病歷室及院長提出抗議；證人陳威仁且證實是 先將告訴人病歷送交被告核章，嗣經被告通知已核章完畢 ，才前往取回病歷、施玲娜醫師當日確有抗議病歷遭修改 等情，足徵上述三日之病歷中英文手寫文字，均是被告於 告訴人事後前往署立臺北醫院申請影印病歷資料之時，利 用病歷室人員交付病歷原本送請被告核章之機會加以添載 ，可以認定。 ５、雖然被告以證人吳敏俐之證言：「有時候被告當天看完認 為有需要補充的時候，會叫我們當天再拿病歷給他。有時 候被告需要補充的時候就會叫我們再拿病歷給他，因為門 診處方明細已經黏貼好了，所以他就寫在門診處方明細下 面。被告通常叫我把病歷拿出來再補充，是門診當天，他 不會調之前的病歷出來，如果有補充當天就補充。在門診 當天病歷還沒有收回去的時候。」（見原審卷一第139 頁 反面至140 頁正反面）、證人傅士娟證述曾有醫師在其黏 完門診處方明細後，病歷室尚未收回病歷前，再將病歷拿 回等情（見原審卷一第112 頁反面），辯稱是當日填載病 歷云云；惟查，被告於偵查中已經坦承97年12月10日告訴 人上消化道泛內視鏡檢查報告之英文手寫字跡是被告事後 添加等情（見偵卷第12、38頁）。而嗣後直至原審最後一 次審理期日及辯護意旨狀卻均辯稱上述病歷文字均是「當 天門診時間製作完成」、「否則如未當場填寫，下次門診 又連續黏貼根本無空間可以手寫如此多註記。」云云（見 原審卷二第56頁反面、70頁），始終辯稱不可能於當日門 診之後對病歷再予補充記載云云；嗣經原審依憑客觀卷證 論駁，認定被告之辯解不可採信，被告即於本院改稱：「 這些都是在門診寫的，但是我不是很清楚記得是不是在看 診當天寫上去，但是都是在三次門診的時間寫完的。」、 「我寫都是在他三次門診的時間寫的，都是在跟他對話的 時候寫的，應該是當場寫的，有時候是在不同的門診時間 ，可能是在第二次門診的時間寫第一次門診的話、或是第 三次門診寫第二次門診的話，或是第三次門診回寫第一次 門診的話。」云云（見本院卷第241 頁反面），所辯除有 「禁反言」之矛盾外，且與被告指稱證人吳敏俐、傅士娟 關於「病歷當日完成」之所謂有利於被告之證述，相互衝 突。凸顯被告隨著訴訟程序進行知悉無所抵賴，心虛掩飾 犯行之心態。被告否認犯行之辯解，無非卸責之詞，不足 採信；惟被告事後添載97年11月25日、同年12月9 日及12 月16日中文手寫文字，其中關於「（2 ）…食道出血模糊 狀」部分，依現有證據資料尚不足以證明已經完整實現業 務登載不實文書罪之構成要件要素，詳後述。 （三）被告辯稱：「從我製作的97年12月10日胃鏡報告及所附擷 取照片，已可發現告訴人之食道賁門部位有巨大皺摺（gi ant fold），也就是97年12月16日病歷英文記載部分所指 腫塊（tumor ），何需於事後虛偽添加先前已於胃鏡報告 說明之事項，被告並無虛偽記載的動機與必要，且不可能 於事前不知告訴人仍持續由證人施玲娜看診、已轉診至臺 大醫院並確診罹患食道癌的情況下，於接獲申請影印病歷 核章通知之極短時間內，立刻判斷出告訴人是因罹癌欲提 起告訴，而為脫免己責於倉促下即刻想出、填寫上述文字 。且被告手寫記載之病歷部分與告訴人先前病歷記載及被 告之診斷、胃鏡檢查報告無異，不妨害診斷結果正確性。 」云云。經查： １、證人施玲娜證述：「我於98年間為告訴人看診時，當場有 看被告為告訴人照胃鏡之影像及病歷資料，胃鏡報告寫到 告訴人有逆流性食道炎及胃潰瘍，有描述到胃裡面有血跡 ，從胃鏡報告上看來，就是一般的消化性潰瘍和逆流性食 道炎，都是良性的，並沒有描述到有腫瘤之狀況，而且從 告訴人之病歷上來看，被告直接對告訴人之病症判斷是潰 瘍和食道炎，並沒有任何是腫瘤可能性之描述或判斷，也 沒有描述到告訴人有劇痛情形，如果當時被告有特別描述 到食道有檢查不清楚或有腫瘤的話，會提醒我們去做進一 步檢查，當時告訴人病歷中並沒有97年11月25日中英文手 寫文字、97年12月9 日中文手寫文字及97年12月16日中英 文手寫文字的記載，按照告訴人主訴與先前醫師診斷結果 及各項檢查結果，當時根本不可能懷疑告訴人有罹患食道 癌，倘若當時告訴人病歷中已有前述文字記載，當然就會 懷疑有罹患食道癌，主要是因為97 年12月16日病歷中第4 項已記載懷疑有腫瘤，建議做上消化道鋇劑攝影。」等語 （見原審卷一214 、216 、219 頁反面至220 頁），顯示 告訴人之病歷若無97年12月16日中英文手寫文字記載：「 （1 ）建議追踪上消化道鋇劑攝影。（2 ）因當時胃鏡檢 查時有上消化道出血及胃鏡進行患者劇痛，及出血無法進 行繼續檢查工作…」及「（3 ）建議改採上消化道鋇劑攝 影。（4） 建議採UGI Series→R/O Esophageal ulcerR/ O Tumor lesion invade to cardia.」，依告訴人主訴、 先前醫師診斷及各項檢查結果，告訴人之病症僅屬一般逆 流性食道炎及胃潰瘍，不致懷疑告訴人可能罹患食道癌， 也無跡象顯示被告於97年12月10日為告訴人進行胃鏡檢查 未完成，以致於告訴人於98年初前往署立臺北醫院門診就 診，證人即醫師施玲娜僅為告訴人用藥治療發炎及潰瘍等 症狀。 ２、行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）鑑 定表示：（1） 胃鏡檢查光碟顯示之照片，食道影像模糊 ，有出血狀況，難以藉此判斷有惡性腫瘤，而胃部有食物 殘餘，能看到胃賁門部（接近食道）有潰瘍，但只有從 1 個角度觀察，難以藉此判斷為惡性腫瘤。（2） 如果施玲 娜醫師於98年1 月15日診視告訴人時，被告沒有在病歷以 英文記載「建議上消化道鋇劑攝影，以排除食道腫瘤併胃 部侵犯」等文字，則因告訴人病狀符合胃鏡報告記載之「 下食道逆流性食道炎C 級」，且當時胃鏡報告也沒有懷疑 食道癌存在，則施玲娜醫師開立逆流性食道炎治療藥物， 觀察病情變化，是合於醫療常規。又胃鏡檢查屬於侵入性 檢查，就算健康人接受檢查，仍可能產生併發症，例如： 喉嚨損傷、吸入性肺炎、心律不整及穿孔等。通常逆流性 食道炎、胃潰瘍療程至少約需4 個月，若食道逆流性食道 炎C級，可能須治療1年。而告訴人於98年1 月15日，施玲 娜醫師門診就診時，距離前一次被告為告訴人照胃鏡時間 （即97年12月10日）僅1個月又5天，一般不會再安排做侵 入性胃鏡檢查，除非出血等病情變化或是預定切片檢查， 才會再安排胃鏡檢查。施玲娜醫師當日未安排胃鏡檢查， 醫療上尚難認為有疏失。（3）若施玲娜醫師於98年1月15 日診視告訴人時，被告已於病歷以英文記載「建議上消化 道鋇劑攝影，以排除食道腫瘤併胃部侵犯」等文字，則施 玲娜醫師應該安排胃鏡或上消化道鋇劑攝影，排除食道腫 瘤併胃部侵犯，有行政院衛生署99年10月4 日衛署醫字第 0000000000號函暨醫事審議委員會第0000000 號鑑定書可 證（見偵卷第31至34頁）。足證依被告97年12月10日為告 訴人進行胃鏡檢查所製作胃鏡檢查報告暨擷取照片，並未 能據以得知告訴人之食道或胃部可能存在腫瘤及該次胃鏡 檢查有因故未能完成之事實。 ３、被告於本院仍辯稱：「97年12月10日胃鏡報告已記載告訴 人之食道賁門部位有巨大皺摺（giant fold），已足可判 斷有腫瘤的可能性。」云云，經本院依被告聲請，就被告 提出之疑問，送請臺灣消化系內視鏡醫學會鑑定，獲回覆 ：「（1） 所謂食道裂孔症氣，並非逆流性食道炎，而係 指病患胸腔與腹腔之間的橫脯膜較為薄弱，甚至有裂孔， 導致部分的胃臟上部，由原來的腹腔位置，往上突出而進 入胸腔。是相當常見的一種現象，有時候食道裂孔症氣與 逆流性食道炎二者可以相伴存在。（2） 正常胃壁即存有 許多皺褶，所謂巨大胃壁皺褶，僅係指胃壁的皺褶相對較 大，是胃鏡檢查過程中相當常見的一種現象，僅有一小部 份的患者可能是惡性腫瘤，譬如胃皮革癌、胃淋巴癌等少 見的惡性腫瘤，大多數患者的巨大胃壁皺褶均為良性。而 且少數的胃皮革癌等疾病，應該會有多數巨大皺褶，而且 胃鏡檢查過程中，會發生無法正常讓胃臟內部充分充氣等 現象。本案中，並無相關現象被敘述，進行胃鏡檢查醫師 ，也並未懷疑該巨大皺摺為刮生腫瘤。（3） 病患於台大 醫院住院過程中，接受了一系列檢查，發現為食道癌第三 期，腫瘤除了侵犯食道下端，胃的賁門部也被侵犯。但相 關的檢查並未發現胃部除了賁門部（與食道交接的胃部） ，其他部位的胃臟器也一併受到侵犯。因此與97年12月10 日胃鏡報告所發現的『賁門潰瘍並胃與食道部延伸至胃體 部之巨大皺褶』並無相關性存在。（4） 依據所附胃鏡報 告影像光碟，因為非動態影像、有些影像較為模糊，因此 嚴格而言，僅有一、兩張影像拍攝到非常局部的食道區域 ，並沒有影像拍攝到胃的賁門處。因此依據所附胃鏡檢查 影像，確實很難判斷相關食道病灶。（5） 依據所附胃鏡 報告影像光碟，僅敘述賁門潰瘍併巨大胃壁皺褶，並無任 何懷疑惡性腫瘤的敘述。倘若有任何懷疑惡性腫瘤之情形 ，進行胃鏡檢查之醫師應該在第一個時間點即針對該病灶 進行切片檢查，而事實上，進行胃鏡檢查之醫師，也並沒 有在第一個時間點進行切片檢查。依據一般合理的內視鏡 醫師的注意義務而言，後續的診治醫師，會相信這樣的情 況下，絕大多數的病患為良性病灶，因此並沒有任何理曲 懷疑該胃鏡報告為惡性腫瘤，而需要進行其他檢查。（6 ）一般胃鏡檢查中，如果發現病患胃部有食物殘渣，或者 因為胃食道出血，或者因為影像模糊，臨床上又有合理證 據，懷疑該處被食物殘渣或血液所掩蓋處，或者影像模糊 處，可能有相關病灶存在時，會建議病患再次追蹤胃鏡檢 查。但本案中系爭的病灶位置在於食道下端以及賁門處（ 胃與食道交界處），並無相關食物殘渣存在，也沒有發現 有血液掩蓋相關部位，因此後續臨床診治醫師，沒有理由 認為該次檢查為未完成之檢查。而該次胃鏡檢查醫師，也 並沒有在胃鏡檢查報告上記載任何該次檢查為未完成檢查 之相關結果。」等語，有該學會102年9月10日鑑定書可憑 （見本院卷一第254至259頁）。證實被告辯稱：「胃鏡報 告記載告訴人食道賁門部位有巨大皺摺，已足可判斷有腫 瘤的可能性。」云云，不能採信。 ４、被告辯稱執行告訴人胃鏡檢查，全程錄影，實際照片應有 30幾張，只擷取12張置於胃鏡報告云云；經原審勘驗告訴 人於97年12月10日施作之內視鏡檢查影像光碟，發現僅有 13張內視鏡影像擷取照片，其中前12張與被告於97年12月 10日製作上消化道泛內視鏡檢查報告擷取之照片相同，有 原審勘驗筆錄及照片13張可憑（見原審卷二第56、61至67 頁），並無被告所辯全程錄影或另有其餘20幾張擷取照片 存在之事實。被告辯稱製作之胃鏡報告及所附擷取照片， 已可發現告訴人食道賁門部位有腫塊云云，不足採信。 ５、被告雖以事前並不知告訴人仍持續由證人施玲娜看診，且 轉診至臺大醫院並確診罹患食道癌等情，辯稱接獲告訴人 申請影印病歷之核章通知，極短時間內被告絕無可能立刻 判斷出告訴人是因罹癌欲提起告訴，為脫免責任而於倉促 間即刻想出及填寫上述文字於病歷云云；然被告一再辯稱 ：「97年12月10日胃鏡報告已記載告訴人食道賁門部位有 巨大皺摺（giant fold），足可判斷有腫瘤的可能性」， 並以此聲請專業機關鑑定，已如前述，則被告既於97年12 月10日製作告訴人胃鏡報告當時，已判斷出告訴人罹患腫 瘤，上述關於「事前不知告訴人已經罹患食道癌，不可能 於接獲申請影印病歷核章通知之極短時間內，立刻判斷出 告訴人是因罹癌欲提起告訴，為脫免己責而於倉促下即刻 想出、於病歷上填寫本案各文字」等矛盾的辯解，再次顯 現被告為求脫免罪責，心虛掩飾犯行因而出現前後矛盾的 辯詞。被告既能於事後添加97年12月10日告訴人之內視鏡 檢查報告英文手寫字跡（見偵卷第12、38頁），嗣後再於 告訴人97年12月16日病歷，追加記載原不存在於病歷之中 英文手寫文字，並不違反被告趨吉避凶之行為模式。被告 辯稱並無虛偽記載的動機與必要云云，不能採信。 （四）被告於97年12月16日原僅單純未記載建議病患採行上消化 道鋇劑攝影（UGI Series）以排除食道腫瘤併胃部侵犯等 中英文字，並無證據證明是出於隱匿病患病情目的而故意 不為登載，詳後述；然卻於嗣後告訴人申請影印病歷資料 之時，故意將該等中英文字添載於告訴人97年12月16日病 歷，且虛偽旁註記該等中英文字之記載時間為97年12月16 日上午10時50分，而不實呈現被告於97年12月16日為告訴 人診察時已記載其於97年12月10日進行之上消化道泛內視 鏡檢查因故無法完成、不排除告訴人罹患食道腫瘤併胃部 侵犯等假象，致使後續為告訴人診療之施玲娜醫師有可能 遭究責疏未注意告訴人之病歷已有97年12月16日中英文手 寫文字記載，卻未即時為告訴人進行上消化道鋇劑攝影檢 查以排除是否罹食道腫瘤併胃部侵犯之病灶而應負擔醫療 疏失責任之危險，且影響告訴人於署立臺北醫院就診病歷 資料完整性及正確性，足生損害於告訴人、施玲娜醫師及 署立臺北醫院對於病歷管理之正確性至明。被告辯稱於告 訴人病歷添載前述文字，並不足以生損害於告訴人或他人 云云，無可採信至明。 （五）被告徒憑己見，指稱上述台灣消化系內視鏡醫學會就鑑定 資料發生混淆，致鑑定事項及鑑定結論發生誤認；且就與 業務登載不實犯行無關之另案審理中關於是否涉有醫療疏 失之侵權行為損害賠償責任民事訴訟程序，曾函請法務部 法醫研究所鑑定之研判結果：「以病歷上張醫師（即被告 ）主要負責胃鏡檢查與診斷工作應已有察覺腫瘤之可能性 ，惟客觀條件包括病人不接受切片檢查，病人似有嘔吐、 出血情節，均可影響醫院研判與診斷品質，尚難謂有能力 察覺或涉有醫療疏失」等語，辯稱足為被告有利認定云云 ，無可採為被告有利認定。 （六）被告聲請就相同疑點另送請衛生福利部醫事審議委員會、 法務部法醫研究所鑑定；然偵查中已經行政院衛生署醫事 審議委員會鑑定，且本院又依被告聲請，先後送請臺灣消 化系醫學會、國立臺灣大學醫學院附設醫院、中華民國癌 症醫學會及臺灣消化系內視鏡醫學會鑑定，唯有臺灣消化 系內視鏡醫學會接受鑑定，如前所述。審酌兩次鑑定結果 既相符合，事證已臻明確，而被告再聲請鑑定之內容，核 與前述函請臺灣消化系內視鏡醫學會鑑定事項相同，並無 再送請鑑定必要。 （七）綜上，事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。 三、論罪： 核被告所為，係犯刑法第215 條業務上登載不實文書罪。公 訴意旨雖未敘及被告於告訴人97年12月16日病歷不實登載「 ⑷建議採UGI Series→ R/O Esophageal Ulcer R/O Tumor lesion invade to cardia.」等文字之犯罪事實，因與被告 於同一時地，不實添載公訴意旨已論述之97年12月16日病歷 內容「⑴建議追踪上消化道鋇劑攝影」及「⑶建議改採上消 化道鋇劑攝影」屬於同一行為，本院自得併予審理。 四、駁回上訴及維持原判決理由： 原審依刑法第215條、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條 之1 第1 項、第2 項前段規定，審酌被告領有醫師及肝膽腸 胃內科專科醫師證書，應本其專業知識及職能診察、治療病 患，詳盡完整地記錄主訴、檢查項目及結果、診斷或病名、 、處置或用藥於病歷資料，以維護病患後續就診、治療權益 ，客觀呈現醫師對於病患歷來診療過程以供日後檢驗。被告 前無涉入醫療糾紛之刑事案件紀錄，關於診治告訴人之過程 ，經醫事審議委員會鑑定認為並無醫療疏失，所涉業務過失 傷害案件，已經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100 年度 偵續字第237 號不起訴處分，有本院被告前案紀錄表足憑； 而卻於告訴人之病歷不實添載前述文字及時間，非但破壞病 歷記載客觀完整性，損及病患對於署立臺北醫院病歷管理之 信賴，更致使同僚涉入醫療疏失責任之困境。一再飾詞否認 ，未見有所檢討及悔意，兼衡犯罪動機、目的、手段等一切 情狀，論處被告張景永犯業務登載不實罪，判處有期徒刑 4 月，並諭知易科罰金折算標準，以新臺幣1 仟元折算1 日。 原判決認事用法均無不合。檢察官上訴雖以被告否認犯行且 未與告訴人家屬達成和解，犯後態度惡劣，而認原審判處有 期徒刑4 月，顯屬過輕；惟原審量刑已經審酌被告未能坦承 犯行，一再飾詞否認之犯後態度，而刑事訴訟程序若能一併 達成民事和解的效能，固有助於彌平破毀的人際紛爭，但若 一次終局解決糾紛的努力失效，受害人仍得循民事訴訟程序 尋得救濟，並非必然應轉由刑責承擔，參酌告訴人已對被告 提出民事訴訟，審理中，達成和解與否此等行為後的事實， 固得作為科刑考量事由，但若以之作為從重量刑審酌因素， 於本案尚失衡平，原審判處被告4 月有期徒刑，尚無違反合 理公平量刑原則。而量刑輕重本屬法院職權行使，原審處刑 既已審酌刑法第57條所列各款科刑應審酌事項，就被告犯行 量定適當刑罰，所處之刑並無失出失入，被告上訴仍執前詞 ，否認犯罪及檢察官就原審已依職權斟酌之量刑事項重為爭 執，求為更重處刑，均核無理由，應予駁回。 叁、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以：被告為求脫免可能之法律責任，於告訴人97 年11月25日、同年12月9 日及16日病歷，以中文添加「先行 檢查大腸鋇劑攝影」、「再行胃鏡及上消化道鋇劑攝影」及 「再安排胃鏡檢查」、「上消化道鋇劑攝影追蹤」與「再安 排胃鏡鋇劑檢查」、「食道出血模糊狀」，並於告訴人之上 消化道泛內視鏡檢查報告，添加「 Esophageal Lower 1/3 Stricture 」、「bleeding」，於Comment （批註）欄位， 添加「UGI Series（起訴書誤載為「UG2 Series」）等不實 文字，營造被告已盡所能進行診療之假象，足生損害於告訴 人及署立臺北醫院管理病歷之正確性，因認此部分行為併涉 犯刑法第215 條業務登載不實文書罪嫌。 二、犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證 明被告犯罪，即應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項 、第301條第1項分別明文規定。認定不利於被告之事實，須 依積極證據，若積極證據不足為不利於被告事實之認定，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利證據。認定犯罪事 實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據併包括在內， 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上證明，須達於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度，始得據為有 罪認定（最高法院30年上字第816 號及76年臺上字第4986號 判例意旨參照）。業務登載不實文書罪以足生損害於公眾或 他人為特別要件。所謂足生損害，固不以實已發生損害為必 要，卻必須具有足生損害之虞；若僅具不實登載之形式，實 質上並無足以生損害之虞，尚難構成本罪。 三、被告堅決否認此部分業務登載不實犯行，辯稱：「97年11月 25日病歷記載大腸鋇劑攝影檢查是查核告訴人罹結腸良性腫 瘤及過去病史所必要，當日『肝膽腸胃內科－門診處方明細 』也有記載『DOUBLE CONTRAST LGI 』，就是指大腸X 光攝 影。告訴人於94年5 月24日之胃鏡報告顯示有潰瘍，當時求 診目的是上腹部痛楚，所以準備安排胃鏡及上消化道鋇劑攝 影，都是腸胃科基本配備及必須的檢查。97年12月10日胃鏡 報告手寫文字是我於97年12月16日門診添加的，當時我是一 項一項的跟病患講述，同時用手寫註明，該胃鏡報告手寫記 載『Esophageal Lower 1/3 Stricture』與電腦打字記載『 GE RD. GR. C. of lower esophagus』是同樣狀況。」等語 。 四、經查： （一）告訴人之署立臺北醫院病歷，關於97年11月25日中文手寫 文字（即「⑵先行檢查鋇劑大腸攝影。⑶再行胃鏡及上消 化道鋇劑攝影。」）、97年12月9 日中文手寫文字（即「 ⒋再安排胃鏡檢查。⒌上消化道鋇劑攝影追踪。」）及97 年12月16日中文手寫文字（即「⑵…食道出血模糊狀」等 文字），均是被告於告訴人事後前往署立臺北醫院申請影 印病歷資料時，利用病歷室人員交付病歷原本予以核章的 機會所添載，已如前述。 （二）告訴人之97年11月25日病歷及同年12月9 日病歷分別記載 「先行檢查鋇劑大腸攝影」、「再行胃鏡」及「再安排胃 鏡檢查」等文字，雖均為被告於告訴人事後申請影印病歷 資料時始行添加，惟被告於告訴人上述2 日病歷事後添加 的檢查項目，已分別於97年12月8 日、97年12月10日，施 玲娜醫師、江易雄醫師接續為告訴人看診之前檢查完竣且 製作檢查報告附於病歷。則被告事後於告訴人病歷添載安 排做大腸鋇劑攝影及胃鏡檢查等文字，僅屬描述客觀已發 生之事實，不致影響後續接替為告訴人診治之醫師判斷及 醫療責任認定，並無生損害於公眾或他人之虞。 （三）承上所述，固可認定被告事後於告訴人97年11月25日及同 年12月9 日病歷分別添加「再行上消化道鋇劑攝影」及「 上消化道鋇劑攝影追踪」等文字；然被告於上述各日病歷 中均未提及告訴人有罹患食道癌之可能性，參酌證人施玲 娜醫師證稱：「告訴人之97年11月25日及97年12月9 日病 歷中沒有記載病人當時之主訴為何，我無從判斷病歷中記 載之『上消化道鋇劑攝影』與病人當時之主訴有什麼關係 ，按照一般之診療狀況，倘若胃鏡檢查已經完成，不會建 議病人做上消化道鋇劑攝影追蹤，因為胃鏡係直視之侵入 性檢查方式，較為準確，不可能再用比較老舊且係透視之 攝影檢查方式，除非病人在執行上面沒有辦法配合完成胃 鏡檢查、消化道狹窄沒有辦法通過、病人拒絕作胃鏡或是 已經確認是腫瘤而要讓外科確認前後徑之長度時，才會安 排做上消化道鋇劑攝影。」等語（見原審卷一第214 頁反 面至216 、218 頁反面），足證進行上消化道鋇劑攝影檢 查目的非僅為確認是否罹癌，而被告於告訴人進行胃鏡檢 查（即97年12月10日）前之病歷添載「再行上消化道鋇劑 攝影」及「上消化道鋇劑攝影追踪」，並未同時註明施行 該項檢查目的為何，應認僅是描述一項診療計劃，至於是 否依序進行，則應由主治醫師視各項檢查結果及治療成效 而定。若之前的檢查已可確認病灶或治療已見成效，自無 需再進行計劃預定之檢查或治療方式。故被告雖事後於告 訴人97年11月25日及同年12月9 日病歷分別添載「再行上 消化道鋇劑攝影」及「上消化道鋇劑攝影追踪」，因後續 接替為告訴人看診之醫師無從單憑此等記載而判斷確有為 告訴人進行上消化道鋇劑攝影檢查必要，自不得僅以該等 事後之病歷記載內容，究責後續接替為告訴人看診之醫師 ，而認渠等未為告訴人安排上消化道鋇劑攝影檢查有所不 當而應擔負相關醫療責任；況且醫事審議委員會之鑑定意 見同認被告事後於告訴人97年11月25日及同年12月9 日病 歷所載內容不足以憑認被告或施玲娜醫師具有相關醫療責 任，自難認被告此部分事後添載行為，有足損害於公眾或 他人之虞。 （四）關於被告事後於告訴人97年12月16日病歷添載「食道出血 模糊狀」等文字，證人施玲娜醫師證稱：「被告製作之胃 鏡報告中，就告訴人之食道部分並沒有留任何影像。」云 云（見原審卷一第216 至217 、221 頁）；然醫事審議委 員會鑑定意見已敘明：「胃鏡檢查光碟所顯示之照片，食 道影像模糊，有出血狀況」等語，非如證人施玲娜醫師所 述毫無關於食道部分之胃鏡影像擷取照片。被告於97年12 月10日為告訴人進行胃鏡檢查、製作胃鏡報告，既已擷取 食道部分影像照片，且可據以判斷食道部位有出血狀況， 縱使被告事後始於病歷添加「食道出血模糊」等文字，因 無礙於被告或後續接替為告訴人看診之醫師相關醫療責任 歸屬認定，也無足生損害於公眾或他人可言。 （五）告訴人之97年12月10日上消化道泛內視鏡檢查報告，有手 寫記載之下列英文字：①「Esophagus 」欄記載「Esopha geal Lower 1/3 Strict ure （即食道下緣1/3 狹窄）」 ；②「Diagnosis 」欄記載「bleeding（即出血）」；③ 「Comment 」欄記載「UGI Series（即上消化道鋇劑攝影 ）」（見他卷第31頁），被告並不爭執（見原審卷一第42 頁）。然查，縱使前述英文字均屬被告於告訴人事後申請 影印病歷資料時始行添加，而證人施玲娜證稱：「食道狹 窄之原因，有些是良性之狹窄，有些是腫瘤造成之狹窄。 」等語（見原審卷一第220 頁反面），且醫事審議委員會 鑑定意見也未究論被告於上述檢查報告記載「 Esopha ge al Lower 1/3 Stricture」等內容，可能影響其個人或施 玲娜醫師相關醫療責任認定。即使此部分英文字是被告事 後添載，也不足以遽認足生損害於公眾或他人。被告於檢 查報告電腦打字記載「multiplehe mor rhagic in stoma ch」，後方緊接地以手寫記載「bleeding」等文字，前者 已指出告訴人胃部有多處出血點，縱事後添加「bleeding 」等文字，並未變更原以電腦打字記載之內容意旨。被告 事後於檢查報告單純以手寫記載 「UG I Series」等文字 ，未同時明示進行該項檢查之目的，不至於因此即得以追 究後續接替為告訴人看診醫師之醫療責任，詳述如前，故 即使是事後添載，亦難認有何足生損害公眾或他人之虞。 五、綜上，依公訴人所舉各項證據方法，尚無法證明被告此部分 事後添載病歷行為，足生損害於公眾或他人，而完全符合業 務上登載不實之構成要件要素。此外，查無其他積極證據足 以認定被告具有公訴意旨所指此部分業務上登載不實文書犯 行。原審以此部分起訴事實與前述論罪科刑之犯罪事實為同 一事實之部分行為而不另為無罪諭知，認事用法均無違誤， 檢察官就此有關係部分上訴，亦無理由，應併予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條規定，判決如主文。 本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 12 月 20 日 刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承 法 官 李麗珠 法 官 郭豫珍 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳采薇 中 華 民 國 102 年 12 月 24 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第215條 （業務上文書登載不實罪） 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役 或 5 百元以下罰金。